规范违反说之批判

【出处】《法学评论》2009年第6期
【摘要】周光权规范违反说给规范下了一个雅科布斯式的定义，却赋予它日本学者式的内容，从而导致其内涵混乱；法益侵害说、规范违反说的对立与方法一元论、二元论的对立无关；是采取法益侵害说还是规范违反说，主要取决于一国宪法的价值观，而不是国民的规范意识。我国人权保障的宪法价值观内在地需要法益侵害说，而不是规范违反说。
【关键词】规范违反说；内容；方法论；价值观
【写作年份】2009年


【正文】

　　近几年来，我国刑法理论关于犯罪本质问题的研究出现了重大变化：传统的社会危害性理论虽然遭到强力批判，但仍然保持统治地位；[1]法益侵害说异军突起，影响日渐扩大；[2]规范违反说渐露头角，并一以贯之地被贯彻。[3]周光权教授极力提倡和贯彻规范规范违反说，认为中国的现实只能够选择规范违反说。刑法立场的选择，兹事体大。任何一种学说都必须有其坚实的理论与现实基础，并做到学说本身体系和谐、完善。全面评析上述三说的利弊非本文初衷。但是本文认为周光权教授规范违反说从其内涵、方法论到价值观，都有值得商榷之处。

　　一、规范违反说内涵混乱：雅科布斯的规范定义与日本学者的规范内容不能兼容

　　周光权教授从宾丁的“规范说”、M. E．麦耶“文化规范论”讲到雅科布斯的“规范理论”，明确表示：“我赞成雅科布斯意义上的规范理论：规范是社会的结构，换言之，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。”同时，周光权教授又接受日本学者对规范内容的界定：“在规范违反说看来，违法性的实质是违反法秩序或者法规范。而法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。所以，违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”从而将规范等同于社会伦理规范。也就是说，周光权教授给规范违反说中的“规范”下了一个雅科布斯式的定义，却赋予它日本学者式的内容。[4]但是，雅科布斯的规范理论与日本学者的规范理论有着重大的区别，根本不可能统一在一个概念中。

　　（一）雅科布斯规范理论的基础是方法二元论，规范的内容来源于理性，与社会伦理无关

　　周光权教授的规范违反说深受雅科布斯规范理论的影响，而雅科布斯的规范理论明显地受到康德哲学的影响。康德区分了自然科学的理论理性和人类道德生活中的实践理性。雅科布斯则进一步地将数学的逻辑规则和自然科学的因果法则称为“绝对规范”，而把社会规范叫做“弱规范”。法规范就是一种弱规范，犯罪就是对这种弱规范的破坏；罪责就是为了使弱规范稳定。[5]雅科布斯意义上的法规范是人格体存在的基础，是社会的结构，“是一个不依赖于个体性任意而建立起联系的框架。”

　　那么法规范的内容从哪里来呢？“ Kant坚持‘法’的概念绝对不能来自经验（例如社会契约、或者是由‘事物本质’）中被推导而出，而是基于与经验不相干的理性先天意识本身……这一点为Jakobs教授或所谓‘规范论’所忠实继承，并奉为圭臬而拳拳服膺之。”

　　那么由理性怎样推出法规范呢？康德的法律哲学认为，“人的理性先天意识到人的共同生活需要一些条件，在那些条件下一个人的意志能与另外一个人的意志成为一致，而法律就是这诸种条件的总集合。”但是由理性推出来的规范，其具体内容是极其有限的。“基于法律的概念本身蕴含了维护秩序、保障共同生活下相互不干扰以使人人得以自由发展的基本目的，Kant不难由法律的概念本身直接推出保护私有财产、禁止伤害他人身体……等若干具体的法律规范……但是一个不愿意由经验世界来讨论法律应该有各种什么样的义务的法律哲学，除了由法律概念所能直接引出的最小内容之外，还能告诉我们什么更多的具体义务呢？”

　　这样一来，所谓的“规范”就只能是一个形式的、内容空洞的概念。难怪当“‘法益论’在探讨法律应该实现什么样的法益时，Jakobs教授却峻拒之。”[9]“法益这个评价性的概念，对Jakobs而言，是属于规范世界以外的存在世界，对于Jakobs所描述的规范形式运作系统，法益当然是不重要的，因为运作的要素可以是法益，也可以是其他概念，只要规范能存在就可以。……很明显的，他一贯地想寻找一个形式的、抽象的规范概念，以解释不同时空的社会具体认同。而相对的主流思想则是以法益作为当代社会同一性的判准，将所谓规范的目的落实在法益的保护上面。”

　　可见，雅科布斯坚持方法二元论，认为规范只能够从另一种规范，而不能够从现实中推出。也就是说，他认为法规范只能够从人的理性中推出，而与法益、社会文化伦理等现实毫无关系。这样，脱离法益、社会文化伦理等现实基础的规范，其内容只能够是空洞抽象的。

　　（二）日本学者规范违反说的基础是方法一元论，规范的实质内容是社会伦理规范

　　也许正是认识到康德和雅科布斯意义上的规范理论内容的空洞性，日本刑法学所发展的规范违反说致力于将规范具体化，认为规范的实质内容是社会伦理规范。如小野清一郎认为，违法性的实质是“违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的违反。”团藤重光认为，违法性“是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。”“这两位日本旧派代表人物的观点，则与M. E．麦耶的规范违反说相似。”

　　我认为日本刑法学所继承和发展的是M. E．麦耶意义上的规范违反说，而与雅科布斯意义上的规范理论具有重大的方法论差异：前者采用的是方法一元论；后者采用的是方法二元论。

　　雅科布斯基于方法二元论，认为规范不能够来源于合意、妥协、多数人的决议、或武力大的人的威逼等经验。例如他认为即使两个个体约定不进行抢劫，但是一旦一方认为约定的结果引起了他的不快，约定就失去了任何意义。只有不依赖于个体的愉快与不快而存在的规范，才能够为世界的稳定和安全提供保障。[12]作为社会结构的规范不能够来源于经验，只能够来源于人的理性。

　　而日本刑法学所继承和发展的M. E．麦耶意义上的规范违反说则采用的是方法一元论。M. E．麦耶认为违法性的实质是违反文化规范，即宗教、道德、风俗、买卖规则、职业规则等决定人们日常行为的命令及禁止。那么文化规范从何而来呢？M. E．麦耶认为文化的创造者是社会；社会是多数人为了实现共同目的而团结起来的状态，故共同目的、共同利益是形成社会的原动力；文化虽然是保护这种共同利益的东西，但共同利益中又产生和发展了文化；文化是要求，文化对个人命令一定的行为、禁止一定的行为，故文化产生各种规范，规范是文化的产物。

　　也就是说，M. E．麦耶认为，共同利益产生社会，社会产生文化，文化产生规范，所以规范归根到底来自利益。这与雅科布斯坚决反对将利益与规范联系起来的思维模式是完全不同的：前者承认规范来源于利益等经验；后者认为规范只能由人的理性推出，而不能来源于利益等经验。

　　而周光权教授明显忽视了雅科布斯规范理论与M. E．麦耶及日本学者规范违反说的区别。把从经验中得来的社会伦理作为雅科布斯规范的含义，是与雅科布斯的规范理论相矛盾的，是雅科布斯所坚决反对的。[14]而周光权教授却试图将这两种本无法兼容的“规范”统一在其规范违反说中，这只能使其理论内容混乱。

　　二、规范违反说方法论片面：规范违反说、法益侵害说的对立与方法论的对立无关

　　周光权教授误解了规范违反说、法益侵害说的对立与方法论对立之间的关系，他认为：法益侵害说以“存在论”（方法一元论）为前提；规范违反说以“规范论”（方法二元论）为前提。这可以从他的以下论述中看出：“法益侵害说显然认为，社会存在决定了人们的认识，现实世界和观念之间存在同一性，在社会生活背后，存在着需要法律加以保护的利益，即法益。”[15]也就是说，周光权教授认为，法益侵害说“显然”是以存在论，即方法一元论为前提的。“规范违反说与价值判断有关，而不像法益侵害说那样与事实形成直接关联。对此，要从新康德学说的主要观点谈起……循着新康德学派的主张进一步思考就不难发现……规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的构造当中形成。”[16]显然周光权教授认为，规范违反说以规范论，即方法二元论为前提。

　　但是，法益侵害说与“存在论”之间，规范违反说与“规范论”之间并不存在对应关系。

　　首先，德国学者罗克辛主张的是法益侵害说，但是其方法论却是新康德主义的“规范论”。罗克辛在方法论上反对存在论的立场，采取新康德主义方法二元论的路线，认为刑法体系不能够根据“存在的既有事实”而建构，只能够从刑法的目的设定当中建构起来。他认为刑法体系是一个评价体系，这个评价体系只能够从另一个评价体系推导出来，而不能够求诸存在体系。[17]在这一方法论立场上，罗克辛与雅科布斯及周光权并不存在分歧。分歧在于如何理解借以推导出刑法这一评价体系的另一个评价体系—刑法背后的刑事政策。罗克辛认为，“刑法没有贯彻一种特定的宗教或者意识形态这样的任务，刑法的任务应当是保护公民享有一种有保障的和平的共同生活，享有能够与这个目标相一致的最大限度的人身自由。……因此，刑法的任务就是法益保护。”[18]从法益保护的刑事政策出发，可以推出，不法就是通过实现一种不允许的风险来造成对法益的损害；并且，从法益保护思想出发还能够得出客观归责理论：只能将造成或实现了一种不允许风险的行为归责于行为人。总之，罗克辛从其法益保护的刑事政策出发推出了其法益侵害说。

　　可见，一方面，罗克辛主张新康德主义的规范论，另一方面又主张法益侵害说。并不像周光权教授所讲的法益侵害说“显然”以存在论为前提。

　　进一步来说，之所以会有这样的误解，是基于他对法益概念的片面理解。实际上，根据法益与实定法的关系，可以将法益概念分为先法性法益概念、宪法性法益概念、后法性法益概念三大类。后法性法益概念认为，法益是通过刑法建构的，是刑法规范已经保护的范畴，从刑法规定的行为构成中可以发现法益概念；先法性法益概念强调，法益是一种先法范畴，立法者制定法律之前就有预先给定的法益存在，法律只能够发现它不能够创造它；宪法性法益概念将法益置于宪法之后，刑法之前，法益不是由刑法来建构的，它应当在宪法的框架内进行讨论。[19]显然，这种先法性法益概念是以存在论为前提的。周光权所讲的法益侵害说以存在论为前提的观点，对于先法性法益概念是正确的。但是，后法性法益概念完全由刑法建构的，它来源于刑法规范，是一种规范论（方法二元论）意义上的法益概念。罗克辛采取的是宪法性法益概念，这种法益概念是从宪法框架中推导出来的，也是一种规范论（方法二元论）意义上的概念。所以如果全面地理解法益概念的三种类型，就不会得出法益侵害说是以存在论（方法一元论）为前提的片面认识。

　　其次，雅科布斯之所以主张规范违反说，并不是其方法二元论必然导致的结果，而是其对推出刑法这一评价体系的另一评价体系—刑法背后的刑事政策，做了与罗克辛完全相反的理解。雅科布斯认为刑法的目的是为了保护弱规范的稳定性，所以才推出其规范违反理论。

　　另外，雅科布斯的规范违反理论与其老师威尔泽尔理论有相同也有不同之处。相同点在于：都认为刑法的目的不是为了保护法益，而是维护规范稳定；不同点在于：雅科布斯以二元论为基础，而威尔泽尔则明确反对新康德的方法二元论，而主张方法一元论。

　　总之，是采用规范违反说还是法益侵害说，关键在于如何理解刑法的目的与机能，而不在于采用什么方法论。而且，方法一元论和方法二元论的差别并没有周光权教授想象的那么大，也承担不起区分规范违反说和法益侵害说的重任。其实，这两种方法论的观点各有其正确性，并不互相对立，而是在不同层面上同时存在。方法二元论认为价值不能从存在引申出来，只能从价值引申出来，是目的层面的方法论；一元论认为存在决定价值，是手段层面的方法论。[21]例如，不同的犯罪成立理论起源于对刑法目的的不同理解，即从刑法目的、机能的价值体系引申出犯罪评价体系，这是二元论的态度。但是犯罪的成立需要哪些要素则离不开经验事实，这是一元论的态度。如我国刑法学中的主客观相统一原则，要求犯罪的成立必须同时具备客观要素和主观要素，它基本上是一个存在论的命题，不涉及价值判断。

　　三、规范违反说价值观错位：是采取法益侵害说还是规范违反说，主要取决于一国宪法的价值观，而不是国民的规范意识

　　周光权教授认为，是采取法益侵害说还是采取规范违反说，取决于国民的规范意识：在国民的规范意识较强时，应该采取法益侵害说；反之在公众的规范感不强的时期，应该采取规范违反说。

　　他的这一立论是基于其对日本刑法理论与历史状况之关系的认识。他认为，日本战后初期“产生了从法益侵害说到规范违反说的转向”。之所以出现这种转向，主要是因为“日本在二战结束之初，国力赢弱，国民规范意识缺乏，社会处于激烈变动时期，此时，规范违反说占据主流地位。”但是自20世纪60年代以来，“随着日本法治的进一步完善，各种利益关系逐步理顺，国民对规范认同感的增强，利用刑法保护合法权益的问题就凸现出来，结果无价值论从此大行其道。”

　　周光权进一步以此立论为依据，批评我国学者的法益侵害说“只看到结果无价值论在今天某些西方国家处于主导地位就极力在中国推祟……对刑法立场与社会之间的关联性基本上没有涉及。”并进一步认为中国刑法的基本立场可以分两步走：“第一步，在规范、规范意识奇缺的时期，以行为无价值论为中心，确立刑法制度，这是当前的刑法目标，也是中国刑法的‘实然状态’；第二步，待社会转型完成，社会冲突缓和，在依据规范理顺各种关系，确立法益归属之后，人们对规范的认同已经不是问题的时候，再确立法益侵害说的地位。结果无价值论最终要在刑法理论中占据核心地位，这是一种期待，也是将来的中国刑法发展的方向，也是中国刑法的‘应然’状态。”

　　在这里，周光权教授提出了一个命题：是采取法益侵害说还是规范违反说，取决于国民规范意识的强弱。支持这一立论的根据是他对日本战后刑法学发展的认识。这一立论的后果是：中国现在国民规范意识不强、规范有效性不强，所以只能够先采取规范违反说。

　　我认为，这一立论的立论根据、立论后果初看起来似乎有道理，但仔细分析，就会发现其存在很大的误解。

　　（一）立论根据错误：日本战后刑法学是朝着不断强化法益侵害说的方向发展的，不存在规范违反说的中兴

　　日本刑法学在“战前→战后初期→60年代以后”的发展并非经历了“法益侵害说→规范违反说→法益侵害说”的转变，而是经历了“规范违反说→法益侵害和规范违反的折中说（行为无价值二元论）→法益侵害说（结果无价值一元论）”的发展。

　　二战前的日本刑法学，无论是新派还是旧派，无不强调规范违反说。新派的牧野英一主张文化国思想、刑法进化论、犯罪征表说。牧野的刑法思想是完全站在与法益侵害说相反的规范违反说的立场。法益侵害说主张以行为对法益的侵害或危险作为违法性的本质；而牧野认为，行为只具有征表恶性的意义，真正处罚的对象是行为人的主观恶性并非行为的危害性。法益侵害说立于个人主义的立场，主张限制国家刑罚权的干涉；而牧野明确支持以社会保护取代个人保障，主张扩大国家干涉范围的文化国思想。

　　旧派的小野清一郎虽然在早期的着作中特别关心刑法的“正义”问题，但是后来随着形势的发展变化，特别是受到国外的纳粹思想和国内的全体主义的影响，小野的思想也发生了很大的变化。这种变化集中体现在其“正义观念”转化成了“道义观念”。到了二战期间，其道义观念达到了登峰造极的地步，甚至提出一君万民、君臣一体的国体是日本的根本法理、最高的道义，公开宣扬国家主义。[25]可见，小野的思想是与法益侵害说相违背的。极端地主张维持伦理、道义是刑法的目的，明显地属于规范违反说的立场。

　　总之，周光权教授认为战前日本刑法学的立场是法益侵害说的观点确实值得商榷。并且战后初期也没有“产生了从法益侵害说到规范违反说的转向”，恰恰相反，产生了从规范违反说到重视法益侵害说的转向，而且后来重视法益侵害说的思想更加彻底。

　　战后日本制定了新宪法，旧的法律价值体系被完全打破，目标是建立一个与强调基本人权和个人价值的新宪法相适应的刑法理论。完成这一历史任务的是团藤重光。团藤通过“把法益保护推到了刑法的核心”，从而使旨在维护“万世一系”的天皇制度的日本帝国刑法整个倒了个个儿，使之服务于国民的自由、尊严及其利益。团藤的这种理论被其门生大塚仁发挥得淋漓尽致。

　　团藤重光和大塚仁的学说，今天被称为法益侵害和义务违反的折中说（行为无价值二元论）。历史地看，这种刑法理论是为了打破旧的刑法理论，而与新宪法所规定的保障人权的基本原则相适应。其基本思路就是改造、弱化旧刑法学的伦理观念和伦理违反的意义，而重视、强化法益概念和法益保护的意义。

　　后来，随着少年时代经历了战争或战后凄凉以及价值观震撼的一批刑法学者的成长和发展，团藤刑法学受到了严重的理论挑战，因为团藤刑法学的基石仍然是行为无价值。以前田雅英、大谷实、曾根威彦等为代表的学者力主结果无价值一元论，纷纷聚积在平野龙一旗下，形成了声势逼人且明显占了上风的平野刑法学派。他们比团藤刑法学更具有个人主义的色彩。这一派的刑法学者有一种“矫枉必须过正”的意识：传统刑法学的国家主义、全体主义和手段主义有多严重，当代刑法学理论就应当在已认识到的范围内以同样甚至超过的程度强调公民的主体性、人的尊严与价值以及对国家刑罚权的限制。

　　可见，日本刑法学的立场在战前主要是立于国家主义的规范违反说，战后顺着不断强化人权保障的方向而日益把法益侵害推到了刑法学的核心。

　　（二）立论后果有害：从法的有效性角度来看，首先应该采用法益侵害说，而不是规范违反说

　　周光权教授认为，我国现在处于“社会失范”的状态：国民不以法律为行为规范；司法人员不以法律为裁判规范。所以在这时候还不能奢谈法益保护，只有采用规范违反说才能够重建规范的有效性。[28]也就是说，现在规范有效性不强，应该强调规范违反说，以“培植国民的规范意识”；以后当规范有效性增强时，再采用法益侵害说。

　　我认为周光权教授忽视了一个重要的问题：没有认清中国当代规范有效性不强的原因，因此其所提出的提高规范有效性的措施—规范违反说，也就显得没有针对性。

　　任何一种法规范都有赖于权力的支撑，但要使一种法有效地运行，仅有权力还不够，还需要这种权力是合法的，这就是权威。如果民众对一种权力在认同、信任和忠诚等方面缺失或出现赤字，就会出现所谓的合法性危机。当代中国民众法规范意识不强，只是一个表面现象，其实质原因是民众对于支撑法规范的权力缺乏认同和信任。也就是说，当代中国法规范失效的主要原因在于权威的失落。而这种权威的失落，在根本上是源于中国正在进行的应激型现代化运动。

　　现代化之所以会产生权威的失落，其原因在于：“落后国家的经济水平较低，国家只能够优先考虑经济增长，而经济的进一步增长有赖于与之相匹配的体制，以一方面满足通过社会动员被调动起来的人的期望值，另一方面去调整种种不公平的财富分配关系。但是国家在短时期内又无法建立比较健全的体制，于是国家权力成了民众迁怒的对象。”“现代化会引起不稳定，而现代性带来稳定，只要中国还处在现代化进程中，还未获得必要的现代性，即社会经济发展水平没有达到某种指标水平，政治结构和价值观念没有发生某种改变，不稳定将会始终伴随人们左右，法也不可能比较有效。”[30]也就是说：现代化运动、财富分配不公、人的预期失望→权威失落→规范失效。因此，要树立规范的有效性不能够仅仅从规范本身着手，而应该从财富分配、人们的预期等社会现实着手。

　　周光权教授所提倡的规范违反说实质上只认识到表面现象，而没有认识到规范背后的社会现实，其所坚持的方法二元论也没有机会让他去思考规范背后的现实。我认为，在中国要建立规范的有效性，先得树立权威；而要树立权威，先得理顺和保护利益。所以提倡法益侵害说才是“培植国民规范意识”、提高规范有效性的根本；提倡规范违反说是舍本逐末，反而无法实现建立规范有效性的目标。所以，我主张应当是采取法益侵害说不是规范违反说。

　　（三）正确的立论：是采取法益侵害说还是规范违反说，不是取决于国民的规范意识，而是取决于一国宪法的价值观

　　法益侵害说与规范违反说的论战虽然是以实体法论战的形式表现出来的，但它本质上并非一个规范学上的问题，而是一个价值观的问题。法益侵害说的基本价值观是个人主义及自由主义；规范违反说的基本价值观实质上倾向于全体主义与社会连带思想。

　　战后德日刑法的立场是有所不同的：德国刑法学的立场倾向于规范违反说；日本刑法学的立场倾向于法益侵害说。这表现在以下几点：

　　第一，刑事政策不同。“德国刑事政策的基本构造并非法益保护，而是罪责补偿和特殊预防的结合”，法益保护只是法治国家原则对于国家刑罚权介人的规范限制。而“日本刑事政策基本上遵循着以法益保护为核心的新客观主义刑法理论。”[31]第二，违法性理论不同。德国刑法学强调考虑行为人的主观要素，占统治地位的是以行为无价值为中心并承认结果无价值的不法意义的“人格的不法理论”；日本刑法学则尽可能排除将行为人主观方面作为判断的基础，结果无价值占主流地位。在德国，即使是结果无价值的极力主张者，也是站在人格不法论的立场上，并不否认行为无价值的意义和作用，只是突出强调在不法中结果无价值的评价意义和独立作用而已；而在日本，结果无价值不是行为无价值的补充，而是它的对立物。[32]第三，构成要件理论有所不同。德国刑法中可见道德性内容的条文；而日本刑法学通说则反对道德性内容的刑法条文，表现出对规范要素厌恶的态度。

　　德日刑法立场的这种差别归根到底是由两国宪法价值观的差异引起的。战后“德意志的目标是指向‘社会的法治国思想’，与此相反，日本战后重视的是‘基本的人权思想’”。[34]“社会法治国”是德国宪法的一个基本原则；“保护基本人权”是日本宪法的一个基本原则。“社会法治国”是社会国与法治国的结合。社会国是指一种根据特定的目标，通过干预的方式建立社会秩序的国家形式，它侧重国家的干预。而法治国则要求一切国家行为依法进行。因此，社会法治国重新使国家走向积极，与以前福利国或警察国不同的是，这种积极行为是在法律的名义下进行的。[35]这种“社会法治国”的宪法价值观表现在刑法立场上就是倾向于规范违反说。由于日本将对国民的基本人权的保护作为最重要的课题，这需要尽可能地排除作为国家机关的法院自由判断裁量的余地，刑法、刑法理论必须正面建立起能够实现保障的客观性标准。[36]这种“保护基本人权”的宪法价值观表现在刑法上立场就是倾向于法益侵害说。

　　那么，我国现在宪法的价值观是什么呢？

　　历史地看，我国宪法是一部权力宪法，而不是权利宪法。虽然我国宪法第二章列举地规定了公民的基本权利。但是“保护公民基本权利”与“保护人权”是两个不同的概念：基本权利仅限于法定权利；人权则是一种应有权利；基本权利是人权在宪法上的表现。那么对于宪法没有规定的其他人权该怎么办呢？有的学者甚至认为，只要法无禁止，公民也可以行使，只是国家没有保障义务。所以，半个多世纪以来，宪法是按照权力改造社会的工具这一理念被设计和应用的。

　　但是2004年宪法修正案标志着我国宪法价值观的重大改变。2004年宪法修正案第24条首次规定“国家尊重和保障人权”。这一规定具有重大的意义：“它实现了中国宪法根本精神的跃进：由推进权力之行使到公民权利之保障；它实现了宪法与权力关系的位移：从宪法是权力的工具变为宪法是人民规范权力的工具。”[37]国家不仅要保护公民基本权利，还要保护其它宪法没有明文规定的人权。

　　同时修正案第22条首次规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这里的“私有财产不受侵犯”明显是为了限制公权力的侵犯，宪法修正案使财产权具有了对抗公权力的权能。而公民的财产权是其他人权的基础，因此，宪法对财产权的保障就为其他人权的保障提供了物质性前提。

　　可见，保障人权已成为我国宪法的一个重要原则。这种宪法价值观的转向，对我们解释刑法将产生重要影响。在解释刑法基本立场时我们不应当忽视这种保障人权的宪法价值观：人权保障的价值观内在地要求法益侵害说，而不是规范违反说。

　　四、结语

　　周光权教授在中国极力提倡和贯彻规范违反说，这对于推动我国刑法学学派之争具有一定的意义。但是周光权的规范违反说既不同于德国学者雅科布斯的规范违反说，也不同于日本学者团藤重光、大塚仁等的规范违反说，而是试图对两者进行调和。这种调和注定难以实现。法益侵害说与规范违反说的对立也不像周光权所说的与方法论的对立存在对应关系。更为严重的是，周光权教授认为日本战后秩序混乱，国民规范意识缺乏，所以那时出现了规范违反说的中兴。那么，中国是否现在也是秩序混乱，社会失范，国民规范意识缺乏，正像当年日本的情形？所以，中国现在也要提倡规范违反说，多年后我们社会赶上了日本现在状况，我们再谈法益侵害说这种观点很值得商榷。




【作者简介】
欧阳本祺，单位为东南大学法学院。


【注释】
[1]参见陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。
[2]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第269页以下。
[3]参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第117页以下。
[4]参见周光权：《论刑法学中的规范违反说》，载《环球法律评论》2005年第2期。
[5]参见李文健：《罪责概念之研究》，作者发行1998年版，第190-192页。
[6][德]雅科布斯：《规范·人格体·社会》，冯军译，法律出版社2001年版，第117页。
[7]林立：《由Jakobs“仇敌刑法”之概念反思刑法“规范论”传统对于抵抗国家暴力问题的局限性》，载《政大法学评论》第81期。
[8]前注[7]，林立文。
[9]前注[7]，林立文。
[10]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第25-26页。
[11]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第135页。
[12]前注[6]，[德]雅科布斯书，第132页。
[13]前注[2]，张明楷书，第73-74页。
[14]周光权教授似乎也意识到了这种差异。他曾经说过：“雅科布斯意义上的规范概念，和日本学者们所理解的规范的含义，就有很大的区别。将规范违反说中的规范，完全等同于社会伦理规范的做法，基本上可以看作是日本刑法学者的‘独特贡献’”（前注[3]，周光权书，第126页）。但是他没有进一步研究这种差别所在，而是简单地将它们作为定义与内容的关系来处理，这不可避免造成他规范违反说内容的混乱。
[15]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2007年版，第264页。
[16]前注[4]，周光权文。
[17]参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第89页。
[18][德]罗点辛：《德国犯罪原理的分展与现代趋热》．王世洲译．载《法学家》 2007年第1期。
[19]参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，载《法学研究》2007年第1期。
[20]前注[17]，许玉秀书，第134-136页。
[21]前注[17]，许玉秀书，第151页。
[22]参见陈兴良：《主客观相统一原则：价值论与规范论的双重清理》，载《法学研究》2007年第5期。
[23]前注[15]，陈兴良、周光权书，第282-283页。
[24]前注[3]，周光权书，第290页。
[25]参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第276-278页。
[26]参见李海东：《社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第71页。
[27]参见前注[26]，李海东文。
[28]参见周光权：《行为无价值论之提倡》，载《比较法研究》2003年第5期。
[29]参见郑永流：《法治四章—英德渊源、国际标准和中国问题》，中国政法大学出版社2002年版，第260页。
[30]前注[29]，郑永流书，第262、267页。
[31]前注[26]，李海东文。
[32]参见[日]西原春夫：《日本与德意志刑法和刑法学》，林亚刚译，载《法学评论》2001年第1期。
[33]前注[32]，[日]西原春夫文。
[34]前注[32]，[日]西原春夫文。
[35]前注[29]，郑永流书，第137-139页。
[36]前注[32]，[日]西原春夫文。
[37]周永坤：《宪法修正案（2004）评析》，载《江苏社会科学》2005年第1期。