宪法的概念再探

【出处】《求索》2011年第11期
【摘要】关于宪法概念的界定可谓意见纷呈。笔者却不想卷入争论，而是要进入到历史语境、基本内容两个层次铺陈宪法概念的基本精神和特征；而且还通过历史语境与基本内容交错（即通过历史的视角展示了宪法的基本内容，更从基本内容中突出其历史脉络）的方式铺陈这一概念。
【关键词】宪政史；契约；权力（利）；宪法
【写作年份】2011年


【正文】

　　前言：从《让子弹飞》说起

　　去年的一部电影《让子弹飞》，有两个不能忽略的小案件：其一，打武举人事件。其二，凉粉事件或者说小六子自杀事件。

　　从法律角度看，打武举人的纠纷，表面上是否有冤，谁有冤的问题，实则是否有纠纷，谁是原告、被告的程序法问题。凉粉事件中的一碗，还是两碗凉粉的疑问，更是一件小得可以忽略不计的民事纠纷。简而言之，它们在法律视野下属于民事纠纷，最多可以达到治安纠纷程度，无论如何也无法上升到更高程度；但是从发生的原因和过程看：无论是打武举人，还是凉粉事件都透露出浓厚的、带有精心策划的印记：

　　从基本主题看，无论是作为土匪的张麻子，还是作为县长的张麻子（包括师爷），抑或黄四郎，他们追求金钱。围绕金钱，张麻子先出手，得找一个案件寻求建立自己权威，从而更好收税、与黄四郎讨价还价。武举人，可谓最合适人选。黄四郎没有善罢甘休，从对张麻子非常重要的六子着手，以一个精心策划的凉粉问题让性格非常冲动的六子自杀。通过如此较量，土匪、县官、恶霸、以及其他人员则不仅仅为钱，他们更为权力、尊严以暴力、力量为中心开始博弈。

　　因此，一个初步判断可以如下：这不仅仅是一个具体的法律纠纷。该案件的具体事实、诉讼请求已不重要，重要的是背后承载的权力博弈，因而它又是一个复杂的社会事件、政治事件，更是一个牵涉本文将要详细分析的宪法问题。

　　但是由于宪法、宪政是一个复杂问题，在这里，我则只能就一个小问题，即宪法的概念作出分析。通过厘清对宪法概念的基本常识、回归常识，以消除我们对宪法的通常误解；因为如果客观地说，根据笔者观察，我们对宪法的理解还处在非常低的水平，或者说中国的宪法后面隐藏的宪政实践所处的阶段低，以至于让西方法治国家从来就不认为中国有宪法——我相信这不仅仅让中国人生气、发怒，更让我们学习、研究宪法的人感到沮丧，但更觉得尴尬，因为根据法律的精神，我们的确没有实践意义上的宪法，只有形式意义上的宪法。

　　现在就进入到宪法概念的基本分析，可以从一个问题开始：何谓宪法？在我看来，所谓宪法，即限制权力、保障权利的高级法。它有三个层次：（1）限制权力（2）保障权利（3）高级法。本文拟从两方面解读：首先，历史层面解读，其次是从宪法的内容上解读，以达到在更深层次的理解和思考宪法。

　　一、历史视野下的宪法典文本解读

　　我们先浏览历史上的宪法文本，即已呈现在世人前的《宪法》。在这里，主要不在于展示历史上的宪法法律条文，而在于根据各国《宪法》之间的具有一定清晰度的逻辑关系，以及这种逻辑关系和历史事实之间关联所蕴含的启示。

　　首先，普通法系：

　　最早的宪法是1215年英国的《大宪章》；它描绘了国王与贵族的对抗，虽然它还处于一种无意识状态，但的确有一丝权力制衡的意味；当然，在这里，其意旨更在于限制国王权力以保护自己财产，但客观上却造就了世上最早宪法文献。当到1689年，《权利法案》出台，这可谓真正意义上近代宪法性文件；在这部法律中，限制国王的政治权力则在于实现贵族、资产阶级的政治权力。这种传统从英国传播到美国，1787年美国制定《联邦宪法》。此为人类历史上第一部成文宪法，虽然在最初只有7条文，内容却只关涉权力如何分配，但它却是对英国宪法、宪政发展的最高总结。

　　后来，美国的第一届国会，在后来成为美国第四任总统的麦迪逊的主持下，通过《权利法案》，到今天已27条修正案。它们成为保护公民权利的基本宪法。对公民权利的保护也从最初的财产（契约、合同等）权利，过渡到政治权利，更到二战以后扩展到社会性权利。

　　其次，大陆法系。

　　在法国大革命的进程中，《人权宣言》宣示了法国公民拥有各种各样的权利。但在1870年之前的近一百余年时间，它都动荡不安。当三个宪法性的组织法在1875年通过后，法国实现了很好地协调行政权、立法权与司法权之间的关系，其稳定性持续到1940年的维希政府——其实，这个体系仍然不稳定。二战以后，法国在建立宪法法院、行政法院，权力之间的分立与制衡问题得到充分协调，从而真正进入到正常的宪政国家轨道。德国的情况类似；但德国付出的代价更大，即经历了两次世界大战，德国人体悟到权力必须受到制约，更确切地说，即联邦德国颁布《基本法》、建立宪法法院后才真正进入到一个常态的法治国家。

　　如果回到前述：从历史上看，英国经过1644年的内战后，其本土很少发生战争，保持近400年的国内和平时期；类似地，美国从建立到现在在美国本土也只经历了两场战争，即1776年的独立战争和南北战争。而原因在我看来，则主要在于权力受到非常高程度制约，从而英国的宪政秩序实现了国家权力分配体制、权利保障的双赢，虽然也有二战对英国本土的伤害，但对政府体制、权利保障没有多少负面影响；美国更为典型地表现出对权力的制衡，也包括对对少数人权利的保障。如果没有这一点，即使有权利，也更可能徒有其表；相反实现了权力的常态安排，方能真正保障权利。

　　因此，在这里蕴含了一个正态的宪法、宪政国家的发展史，即权力首先得到制约，然后方能实现权利保障问题；反之，则可能付出巨额代价方能达到同样效果，但是更可能根本就无法达到目的地。

　　再次，就中国而言

　　最早的具有现代意义的宪法是晚清政府的《钦定宪法大纲》（1908），其后：《中华民国临时约法》（1912）、《中华民国约法》（1914）、《中华民国宪法》（1923、1946）、《中华人民共和国宪法》（1954、1975、1978、1982）以及82宪法的1988、1993、1999、2004年的宪法修正案！

　　如果揆诸宪法文本，中国在保障权利方面、在宪法条文的规定方面的确已尽善尽美，正如著名法学家庞德曾经在为国民政府提供建议时的断言：中国法制已非常先进，关键在于落实、实践法典中的法律精神。但是，就现状而言却非常不容乐观，因为虽然宪法有规范权力和权利，以及相互的基本关系，但我们却无法真正把握宪法的更深层次内容。

　　为此，我们可以从宪法基本结构角度思考。这是另外一种层次的宪法概念，即宪法的基本内涵。

　　二、宪法与（权力）秩序

　　宪法概念的基本内容，可以从以下三个层次进行分析：

　　第一个层面，宪法与权力的关系。

　　在近代以前，没有所谓的公民权利问题（这是近代民族国家出现以后才正式登上历史舞台），只有所谓权力配置问题。这一点，在古希腊时期的亚里斯多德那里就已经得到展现。根据苏力的考察，亚里斯多德曾经对希腊各个城邦的政制情况进行考察，写出一本书《雅典政制》，主要就分析权力之间的配置问题，也即当时的宪政秩序问题。实际上，这就是亚氏对当时几种在今天称为“政体”的事物进行考察，更为确切地说是对当时的君主制、民主制、贵族制等政体的考察；在今天，则转换表现为对总统制、议会制、半总统制、立宪君主制的详细考察，从而表达出在当时只有权力的分配问题。

　　不过，这只是一种简略的说法。因为如果仅仅就这几个政体来说，仅仅在于表达行政权如何组织，但实际上它更涉及到行政权与其他权力之间的关系，包括它与立法权的关系，与司法权的关系（当然，在当时权力还没有进一步分化）。

　　这就是权力在中央权力机关的配置问题，在今天则为：

　　如果以立法权为中心描绘的话。首先，关于立法机关成员、议员如何产生的问题，其次是这些议员制定法律以规范社会和制约其他权力机关（这两个问题既是一个法律问题，更是一个政治问题）。在后一问题中，包含了两层意思：其一，立法机关制定的法律成为行政机关执法的依据（当然也是法官司法的依据）；其二，更可能是立法机关是否产生行政机关、司法机关的问题——这就是一个政权组织形式的集中表达。

　　如果想要更深入地理解这个问题，我们可以类比公司这一组织：公司有股东大会、董事会（包括总经理、经理）、监事会，与立法机关、行政机关、司法机关相类似。在公司中，股东大会就是其他一切权力的来源，由它产生董事会和监事会；国家也一样。

　　同时，宪政权力秩序不仅仅体现为在中央权力机关之间的权力配置问题（这是横向的权力分配问题），在今天，我们也关心另外一个问题，即中央与地方的关系，权力的纵向网络问题。

　　如果简单地说，笔者曾在一篇文章《宪政之路漫漫》里的思考，可其以较好地概括这一情势：

　　西方历史上在地方自治基础上逐步通过法律实现了中央集权，特别是在二战以后这一趋势相当明显（而在中国，在规范中央和地方的关系这个问题上，则是中央集权下的自治——实际上，这也是中国一直以来的关于中央与地方关系的一个传统）。如果将其放在宪法视野下思考，则它在本质上是以法律形式调整中央权力与地方权力关系问题，以及如果他们发生纠纷后如何得到法律救济的问题——这又是一个司法权的问题，即我在前面提及的行政法院和宪法法院主要处理的问题。

　　它们一起构成宪政（权力）秩序的整体！

　　三、宪法与契约（权利）

　　宪法概念的第二个层次的含义则是宪法与契约（权利）的关系：它实际上就是这样一个问题，即权力起源问题，包括两个方面的内容，即权利和权利之间、权利和权力之间两个方面问题；但是，它们又纠缠在一起，也就是说它们又是一个问题。

　　刚才已经提及，近代以前在宪政视野下只有权力配置问题，没有今天所谓的权利问题，特别是宪法性权利问题。它是随着经济的发展，如果从经济发展阶段看，属于中世纪时期的重商主义时代才逐渐登上历史舞台。当经济权利上升到一定程度，政治性权利浮出水面，最后是诸如劳动权、社会保障等社会性权利出现。

　　其实，它又是一个简短的权利史发展史；如果从另外一个视角看，是从权利转换到权力的一个过程：

　　无疑，经济在人类社会中占据非常重要地位，先不要说它对于我们的生存意义，就是在一些特殊的场合也是在有意无意的重要；举一个不太恰当的例子：当农民工、商人在无意中被“请”到派出所后，谁最可能受到刑讯逼供？我相信，我们都会得出结论，即农民工更容易受到刑讯逼供。

　　在经济领域，重要的不仅仅是所有（在法律领域即所有权），更重要的是交换，通过交换行为让交换双方都各得其所，以实现社会包括物质和精神总财富的增加。这种交换行为则主要通过契约、合同的方式实现，在民法领域，即通过债权的方式实现。我们就从这里开始——其实，这就是权利之间的关系。

　　所谓契约，如果从民法视角看，也即合同，可以简单地描绘为，平等主体间为了设立、变更、终结民事权利与民事义务而达成一致的协议。对此，我们可以解读出两点：

　　其一，从时间上和地位上看，是平等主体之间为未来设置权利和义务；其二，他们设置权利和义务的目的是什么：在通常情况下，我们设置权利和义务不是让一方压迫另外一方，如果这样就与契约的平等蕴含相违背，也与想通过契约盈利的商业本性不符；因此，在契约中有一种基本精神及共赢，而非共输，也或者是一方是赢家另外一方是输家的零和游戏。

　　从这两点，还可以衍生出其他一些要素，如责任意识，风险意识，当这些意识与共赢、平等、未来的时间等因素想结合就造就一种契约秩序。

　　当这种合同当事人建立的合同秩序、经济秩序迁移到社会层面后，就转化为一个社会契约，即公民平等以一人一票表达，他们共同缔造新的国家，即宪政秩序，即权力的起源问题（立法、行政与司法三个层面，当然也包括中央与地方权力分配问题），也即公民的政治权利问题——其本身具备了一体两面的特征！

　　这就是权利与权力之间的关系，属于这个部分的第二个问题！

　　这个过程，其实也是一个循环过程，它很简单：财产所有权→债权→合同→契约→社会契约→政府（立法、行政与司法）→所有权（私有财产神圣不可侵犯原则）。

　　四、宪法的地位：高级法

　　如何理解宪法，如何定义宪法？在我看来，可以从宪法的原初含义、宪法常识开始，在最初语境、常识宪法知识中深刻地理解宪法中最基本的元素，根据前述：

　　在宪政中，最为重要的是如何安排权力，要学会尊重权力、尊重现有秩序；这既是历史的、实践的逻辑，也是宪法的基本原理。在此基础上，公民的基本权利的保障才会真正成为一个受到关注的问题。

　　只有在这两者的基础上，我们才能谈到公民其他权利的保障问题。因此，当基本权利与其他权利发生冲突，更或者权利与权力发生冲突之时，宪法的地位问题需要得到关注，此为第三层含义，即宪法的高级法地位问题。

　　如果要对这个问题进行进一步解读——当然，这也仅仅是简单解读——的话，我们又要回到历史：

　　近代以前，没有今天意义上的宪法，有的仅仅是粗略的且具体地规定权力行使问题。它们与其他法律一起，形成了一个国家的法律体系。在这个法律体系中，它们的地位是一样的，没有地位的高低；当遇到具体案件时，法官则根据这些法律判决案件。

　　但是，当近代以后，特别是美国宪法制定以后，美国历史上最著名的大法官马歇尔借着一个案件确立了宪法处于其他法律之上的最高地位。它的基本含义就是当其他法律与宪法同时对一个社会问题进行规范而出现冲突时，其他法律的法律效力就该问题的法律条文无效，可以直接适用宪法相关法律条文。此后，这一原则在美国司法实践中得到充分发展；当然，这个原则也逐渐扩散到现在每一个法治国家。

　　也就是说，宪法首先是法，然后才是最高地位的法。这就是对宪法地位的解读！

　　当然，如果具体到中国语境，则可以发现：中国的宪法还高高在上；它可以被看到，但却很难被感受到！当然，这也可以让我们领悟到一个道理，即任何的高尚、高境界的人、事、物，都是从简单、平凡开始积累、发展而来的，如果一开始就高高在上，则可能永远是中看不中吃——宪法也如是。

　　五、结语

　　既然我们已经回到中国语境，我们再回到本文开头，即《让子弹飞》：

　　如果把电影里的人物（如张麻子、黄四爷、师爷、县长夫人、城南两大家族，等）放在整个鹅城考察，我们会发现他们都处于强势，但在张麻子与黄四郎的争执中却只是棋子而已。但还有没出场的群众（其实，即使出场，也是象征性的，正如张麻子所说，我明白了，谁赢了帮谁）。

　　没有出场的群众，是精明还是愚昧？在我看来，正因为在这场权力与利益的博弈中，他们不能、也无法表达自己观点——这称得上“愚昧”。其实，他们也不想、更不愿意陈述观点；因为政治形势不明朗，如果表态，就有可能犯错，需要选择者付出代价，而在古代中国还可能是以整个家族为代价——这更可谓精明之极！

　　因此，这场游戏就只能是权力的博弈，亦即权力不受制约的博弈，这就是传统中国宪法的基本缺陷。在这个问题没有得到解决前，这个国家的国民是无法参与到权力与权利之间的博弈的游戏中来。也因此，他们的权利不可能得到权力的保障，即使有时候有也仅仅是恩赐的结果！

　　此是第一点。

　　如是分析，更在于展示一种历史的逻辑：即使在分析其基本内涵时，也渗透浓浓的历史韵味，同时在展示宪法史时表达了宪法基本内涵的内在逻辑；正如一名著名法官所言，“……一页的历史就抵得上一卷的逻辑”。

　　如果能够做到将确切的（历史）时间线索突出，即将历史、当下和未来不仅仅放在一个纵向视野，更要将之放到一个平面化视角观察，从而达到一种意象，学习法律的人不仅仅要学会思考，更要在在历史中反思宪法、宪政的基本概念，并体悟宪法基本精神，即本文强调的宪法是限制权力、保障权利的高级法的基本理念。

　　最后，再强调一句：一部好的宪法不仅仅让我们生存下去，更让我们获得有尊严，这个层次是心理学家马斯洛主要的最高层次的需要，即可能达到一种自我实现。相反，则不仅没有尊严，即使生存也会大打折扣——这或许可能在最低层次需要都需要努力，更为确切地说，在这个层次的内容也可能不会充分实现。




【作者简介】
蒋志如，西南科技大学法学院讲师、法学博士；研究方向：刑事诉讼法学、司法制度与宪政理论。


【注释】
本文经过删减，原载于《求索》2011年第11期。