公私协力保障生存权——以社会救助制度为例

【出处】中国公法网
【摘要】当下中国已进入风险社会，需要国家事先或事后提供有效的社会救助以稳定社会秩序。社会救助的宪法基础是生存权保障，其已从一纲领性、抽象的概念发展出基于人性尊严的具体请求权内涵，要求立法应把社会救助作为政府的责任加以规定，明确保护公民宪法上的最低生活保障请求权。但传统意义上强调“国家责任”的社会救助制度是以单方的行政行为为核心的，费用为“公的负担”，未能满足受救助者基于人性尊严的选择权。基于责任与执行的分离，在社会救助中公私协力、行政行为与契约并用来保障生存权，不但是解决实际财政问题之需要，更符合宪法上作为具体权利的生存权无缺漏保障之真正实现。
【关键词】生存权；社会救助；公私协力；民营化
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：风险社会与社会救助

　　当下中国已进入一个风险社会。之所以称为“风险社会”，是因为不完善的市场经济体制对个人产生种种不可预期的风险，因政府没有一套较为完善的社会保障制度，使个人对所从事的职业稳定性普遍产生一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生等对未来更是感到前途渺茫。正如毛雷尔所说：“为保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预。……‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”[1]近几年全国许多地方发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访以及退休人员因生活水平的下降而进行的抗议活动等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价。[2]同时，因经济与社会发展所产生的“外部性”问题引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。如果没有国家事先或者事后提供有效的社会救助，则许多人往往会成为这种灾害的牺牲品，更增加其他生存者对未来的不安与焦虑。

　　我国的社会救助制度已经有长久的发展历史，城乡居民最低生活保障、农村五保供养、低收入家庭专项救助、自然灾害救助、城市生活无着的流浪乞讨人员救助以及低收入家庭医疗救助、教育救助、住房救助、司法救助等各项社会救助制度日益完善，社会救助对于保障和改善民生、构建社会主义和谐社会，发挥了重要作用。但是从传统济贫观念蜕变至符合人性尊严的生存权保障过程中，仍然存有相当大的问题。作为社会福利保障的最后关卡，我国社会救助的基本原则尚不明确，影响了社会救助功能的发挥；部分地方的社会救助资金保障不足，导致一些农村和经济欠发达城区救助水平偏低、部分困难群众未能纳入社会救助的范围；现行的各项社会救助标准过于原则，各地制定具体救助标准时缺乏统一的依据，随意性过大；[3]等等。尤其因社会救助与社会保险的关系未能厘清以及考虑到国家财政的承受能力，致《社会救助法》迟迟未能出台，[4]“剖腹自医”现象至今频发，成为法治社会、和谐社会之阴暗面。

　　为厘清社会救助的地位，还社会福利本来面目，本文以社会抽象权利性质的“生存权”向个人具体权利性质的“人性尊严”之转变为基础，论证公私协力保障生存权之可能性和现实性，以破解国家财政难以承受之困境，描绘社会救助制度的定位轨迹，梳理其与社会保险制度的关系，指引我国未来发展方向。

　　二、社会救助之基础：生存权及其演进

　　《中华人民共和国社会救助法》（草案）（2 0 0 9年4月3日修改稿，以下简称《社会救助法》草案）第1条规定：“为了保障公民的基本生活，促进社会公平与和谐，根据宪法，制定本法。”此条规定确定了社会救助的生存权保障原理。因此，有必要以宪法上之生存权保障规定为出发点，寻求社会救助之相关宪法依据。

　　（一）从“纲领性规定说”到“抽象性权利论”再到作为“具体权利”的生存权

　　社会救助是社会法中最早形成的制度，但原初并非出于保障人民之生存权，而是在中国传统思想中始终存在的有关“济贫”的观念，例如秦汉以降的“仓储制度”即为典型，另外则辅之以“家族”和“民间慈善团体”的救济事业。日本在《明治宪法》之时，生存权亦是不受保障的。国家对生活贫困者的救助之目的在于维持治安和保障公共卫生，而绝不是承认生活贫困者的生活保障请求权。贫民的救济应由其亲属或近邻负责，这被认定为当时的一项原则。国家的救济则属于慈善行为，不过是一种例外而已。[5]

　　生存权在世界上首次受到宪法明文保障的是德国的《魏玛宪法》。在其第151条第1款中，就规定对生存权实行保障。该款确立了“经济生活的秩序必须符合保障所有人过上值得人过的生活”之正义原则。这就明示了生存权是一种靠国家的积极干预来实现人民“像人那样生活”的权利。在基本权利的内容上，这与传统自由权要求国家权力的完全不干预，是相异的。但是，根据安许茨（Gerhard Anschütz）等学者的一般性见解，151条第1款在《魏玛宪法》之中，多被理解为“纲领性规定”。[6]也就是说，并没有赋予人民可以直接向国家请求生活保障的具体性权利，只不过是明示了政策性方针而已。二战后为履行《波茨坦公告》而制定的《日本国宪法》是以和平主义与民主主义为基础的宪法，其第25条[7]也明确提出对生存权加以保障。这一生存权的保障，是社会权中的原则性规定，也是将任何人都能过上有人性尊严的生活作为权利而对外宣誓。基于此，生活保护法、儿童福利法、老人福利法、残疾人福利法等各种社会福利立法，以及人民健康保险法、人民年金法、民生年金保险法、雇佣保险法、老人保健法、看护保险法等各种社会保险立法等所构成的社会保障制度得以整备。但是，日本学界和司法实务中曾长期认为生存权虽然是可以要求国家积极关切的权利，但并不是“具体性的请求权”。多数的主张认为，《宪法》第25条，只是对国家科以必须确保人民之生存的政治性、道义性的义务，而不是对个体人民保障具体性的权利。

　　的确，因为生存权的内容是抽象且不明确的，所以要以宪法上的生存权条款作为直接依据来推导出人民请求生活救助的权利，是有困难的，从而不得不认为生存权必须要通过立法才能成为具体的权利。基于此，我国学者钟利钊等认为作为一种概括性的社会权利而言，生存权本身亦具有抽象权利的侧面，生存权的保障，首先只能有赖于国家通过立法得以具体规定和实施，建立社会保障制度。此种学说一般称为“抽象权利说”。该说认为，生存权条款保障着人民可以要求立法权通过立法和预算以维持“健康的文化性的最低限度生活”的“法的权利”。同时，生存权条款虽然规定了国家必须进行相关立法的义务，但这种权利和义务都是抽象的，不带有强制性质，因此在该权利受到侵害或义务得不到履行之时，并不能以宪法上的生存权条款为依据，通过违宪审查来追究国家的责任。[8]不过，即使是这种抽象的权利，称之为“权利”也是可能的。因为当通过立法加以具体化之后，生存权就能成为具体性权利，成为实际的请求权。而且在这样的请求权受到国家侵害之际，人民可以基于该项立法，在司法上要求得到权利遭受侵害的救济。可见，抽象权利说已经使生存权具有了部分“具体权利”的性质，并在当下已成为日本宪法解释学的主流学派，影响深远。[9]

　　进入上世纪六七十年代以后，以大须贺明为代表的日本学者，更是解释出作为“具体权利”的生存权。此种理论的主要观点在于：生存权并非是需要立法裁量的作为单纯纲领性规定的政治性权利，也并非是需要借助具体的立法才能得到具体化的抽象性权利，而是一种法的具体性权利。因为在作为宪法规范的生存权条款之中，有着明确的权利主体，这就是经济生活处于“最低限度生活”基准之下的人民；有着详细的权利内容，这就是要求国家保障所有人民能过确保人的应有尊严的“像人那样的生活”；有着实际的承担客体，即三权分立体制之下的立法院与司法院。[10]“具体性权利论”尽管未能取代“抽象性权利论”而获得通说的主导性地位，但因其代表着福利国家时代的发展趋势和方向，因而已被视为生存权法理的有力学说，成为挺立于时代最前端的代表性宪法理论之一。

　　（二）从社会权利性质的“生存权”向个人权利性质的“人性尊严”之转变

　　社会救助历来是基于生存权保障而实施的制度，但是，伴随着社会救助制度本身的发展，其基础理念亦有转向基于“个人的尊严”维护之趋势，从而使提供救助者和受救助者之间，除了依强制的行政决定实施救助外，也能依据可以自由决定救助内容、时间、费用等的契约而实施。

　　如德国有鉴于纳粹时期人民的基本权利惨遭蹂躏，而当时的魏玛宪法被架空，以致无法发挥应有之保障功能，在二战之后重新制定的“基本法”第一条即开宗明义以“人性尊严（Die Menschenwürde）”作为整部基本法的最高基本原则。学者陈慈阳在讨论基本权核心理论时，引述德国劳动法院判决对此有“实质之主要基本权”等用语，适足以说明德国学界与实务界业已将人性尊严作为宪法实质基本权之内涵。但是由于其具体化仍须与其他基本权搭配，故实务上多以人性尊严作为其他基本权解释与适用时的基准。[11]从人性尊严在德国宪法史上所扮演的角色以及基本法体系上的地位来看，假如说基本权的规范为该国宪法之“重心”，那么人性尊严条款即是该重心的“核心”。德国宪法实务上通过案例作“反面的描述”，给出了公权力行为侵害人性尊严的典型形态，可以归纳如下：[12]

　　第一，对于人性与生命权之否定，严重侵害人人生而平等之原则。例如奴役制度；歧视；以人为标的之买卖等。

　　第二，对于人民身体与心理价值认同之严重侵害。例如刑求；身体之伤害；以医学技术达到育种的目的；换脑；以胁迫或催眠使其丧失意志；有计划地羞辱或贬抑。

　　第三，对于个人所负社会国与法治国责任之严重忽视。例如基本生存条件之剥夺；任由人民处于无助之情况；阻挡人民向国家要求满足其需求之任何机会。

　　其中，国家侵害人性尊严的最后一种类型，与本文所探讨的社会救助制度尤其相关。有鉴于生存权保障措施必须符合宪法上人性尊严的要求，德国在实施社会救助上注重所谓的“个别化原则”，亦即社会救助之给付应考量个人的特殊性，尤其是求助者的需求以及所在地等因素。而为了达到合乎人性尊严的生活保障，给付不仅是要满足个人物质上的需求，同时还要满足社会与文化上的需要。即不仅要使受救助者能够像一般人一样地自在生活，而且要符合通常的生活习惯，尤其不能让他与社会生活隔绝，而导致其尊严受到伤害。

　　日本也在1997年以后实施社会福利基础构造改革，于2000年制定了《社会福利法》。根据该法，社会福利制度的中心从措施（行政决定）转变为契约，并于2003年导入支援费制度。这一改革确立了“自立生活之支援”和“利用者民主主义”原则，前者指“支援个人能以人性尊严于家庭或地域中享有自立生活”为基本理念进行社会福利救助，其背后代表“人民须以自己责任经营各自生活”以及“如仅依自己努力无法维持自立生活者，应以社会连带观念支援”之思想。后者指“社会福利之提供方式，应尊重利用者权利，如由利用者自己选择并决定福利给付之内容项目或提供之设施、利用之申请或申报、对认定或决定之声明不服、陈情之处理等各项权利，即由传统社会福利特征之供给者本位经营体系转变为利用者本位”，从而确立“福利之利用者与提供者对等关系”，其核心在于将福利给付之利用方式，由传统的行政决定变更为契约制度。[13]

　　“生存权”是社会权利，“个人的尊严”是自由权利。在基本人权形成的历史中，曾发生过自由权利向社会权利的转变。社会福利法中有关社会福利的基本理念从保障生存权向个人尊严的改变，可以说是与人权发展的历史逆向而行的。[14]这一例外，值得深究。

　　（三）民营化：生存权保障之发展趋势

　　从以上生存权之发展可以看出，其从一纲领性、抽象的概念发展出基于人性尊严的具体的生存权内涵。这应与自由资本主义的“市场缺失”下导致贫富差距扩大、社会矛盾激化有关。通过具体化的生存权，强调国家应积极介入市场，进而形成新的社会正义，从而强化国家角色与责任的福利国家应运而生。需要注意的是，西方的福利国家在上世纪七、八十年代以后，原先主张与人民福利有关的服务均由国家提供而抑制民营组织参与的作法，扩大了公共部门的介入，从而导致行政部门过于肥大和多样、复杂，造成财政支出激增、财政赤字扩大和经济增长停滞，福利国家观开始松动和改革。改革以经济学上的“政府缺失论”和新自由主义为基础，重新确立以个人自由为国家政策的最高价值，市场经济活动应以尊重个人自由和效率性为前提。公共部门与民间部门相比较不具有效率性，且公共部门之扩大并非当然伴随着增进福利，于是主张公共部门应缩小，并以费用利益分析，来限定公共活动领域。这恰好与宪法上生存权保障导入“个人的尊严”维护之内涵相呼应。此种理论下各国出现了规制缓和——对于民间资本的公共规制予以全面松绑或废除以及民营化——原来公共部门所有的资本、财产转移至民间，将事业民营化，或使民间企业加入公共部门，扩大民间资本的活动领域。[15]

　　社会救助制度虽然作为“最后的安全网”，但亦反映了这种发展趋势。社会救助的民营化，包括社会救助中国家责任的撤退以及社会和家庭责任的增加、社会救济机构的多元化。这一点在英美法系国家亦得到体现。比如美国里根政府时期，对穷人实施“饥饿疗法”，即通过削减社会福利开支来刺激他们的工作积极性。在社会救济领域，对未成年子女的贫困家庭的救助计划、食品券计划、学校的免费午餐和低价午餐计划等都实行了经费削减方案，使得有资格享受社会救助的人数和能够领取的各种社会救助款额都大大减少。此外，把参加义务劳动作为有劳动能力的社会保障享受者的基本资格和条件，以迫使他们减少对社会保障的依赖。克林顿政府时期，继续因循里根时期的改革思路，即把参加工作、积极寻求工作机会作为享受福利援助的重要资格条件。在福利国家遭遇“福利危机”之时，在社会救济方面，国家责任的退出必然会导致受益者的损失。因此，在社会保障民营化的情况之下，社会救济机构又重新回到多元化的轨道。除了国家之外，非营利部门、非正式部门、中间部门、第三部门、非职业性辅助部门、联合自助、志愿他助、家庭生产等都是社会救济的多元化提供机构。在社会保障改革的浪潮中，社会救济的其他各种形式的机构开始蓬勃发展起来，各种基金会、慈善机构、以及遍布各地的社区服务机构，开始扮演起重要的社会救助角色。[16]

　　总之，一方面通过生存权的宪法阐释确定社会救助的法理基础，强调国家公法上的给付义务，另一方面通过民营化和强调个人责任分担政府的救助职责。两种貌似相离的目的却运行良好，此种发展趋势值得我国借鉴。

　　三、公私协力的角度：通过社会救助保障生存权

　　我国社会救助中传统的政治动机多以此为防堵灾民、道德教化等社会控制手段，而较少强调个人权利和国家义务，这与以人性尊严为基础的生存权保障截然不同。同时，中国的济贫实践在传统上较为注重运用政府行政手段，而没有采用立法手段，亟需通过立法使社会救助类型制度化、方式规范化、程序法定化。因此，需要通过对宪法上生存权的无缺漏保障制度出发，重新思考社会救助的定位，以指引将来之立法。

　　（一）社会救助的定位

　　中国自上个世纪90年代以来，已经融入了国际人权制度，于1998年10月和2001年3月先后签署了两个国际人权核心公约——《公民权利和政治国际公约》及《经济、社会和文化权利国家公约》，人权保障事业取得了长足进展。我国没有将生存权的概念直接载入宪法，但这并非说我国宪法没有规定生存权。我国现行宪法规范中也存在一定的具体生存权条款，以人权宣告的方式对生存权具体内容予以保护，涉及生存权的主要有尊严权（第38条）、劳动权（第42条）、休息权（第43条）、退休权（第44条）、物质帮助权（第45条）、受教育权（第46条）、文化权利（第47条）、保障妇女权益（第48条）、保障儿童老人权利（49条）、等等。这其中，第45条物质帮助权规定公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，可视为对生存权规定的最主要体现。与国外情况不同，我国现行宪法的上述规定比较具体，从而使我国宪法中的生存权具有一定具体权利的性质。

　　2004年3月第十届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》（第18条到第31条）。其中第23条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；第24条规定：“国家尊重和保障人权”。修正案的通过使得我国保障生存权之社会救助制度，有了更深的宪法基石。除了宪法中的这些生存权规定，《劳动法》、《社会保险法》等法律更对生存权的具体保护进行了更加细致的规定。

　　如前所述，如果承认现代宪法上的生存权是具有请求权性质的基本权利，则此种社会基本权在宪法上要求国家应积极作为以实现生存权的无缺漏保障，即宪法上的生存权必须透过社会立法得到落实。此种社会立法，依照“给付之目的”大体上可以分为社会福利、社会保险、社会救济和优抚保障四个部分，[17]其中优抚保障是对军人的特殊保障，不在本文的探讨范围之内，其余三者中社会福利之目的旨在提高生活质量、社会保险之目的在于预防风险、社会救济之目的则在于保障贫困者的最基本生活。从保障层次上来看，三者逐步下降。[18]换言之，宪法上生存权的无缺漏保障体系是分层次的，国家、社会和人民在其中的权利义务各不相同，必须公私协力，提供最具实效性的保护。以社会保险与社会救助相比较，前者私的色彩重于后者，遵循对价性原则、个人缴费越多福利越多，其结果较能保障中高收入者；后者公的责任重于前者，无需事先出资，强调对符合条件者的平等保障但保障水平较低。社会救助制度在社会安全体系中扮演着“安全网”角色，以填补社会保险以及其他相关制度未能发挥功能而致生存权保障有所缺漏之处。

　　虽然全面肯定人民有直接依据宪法向国家请求给付之权利，将导致国家财政资源之分配权限由立法机关转到司法机关，不符合国家功能之分配架构，[19]因而学说上对于肯定人民有宪法上的给付请求权仍存有疑虑，主流观点仍然是生存权的实现应由立法机关经由立法政策通过立法加以实现。但对于人民宪法上最低生存保障请求权，则在国外被认为属于特例，而予以肯定。人民最低生存的保障，是国家最核心的任务，因此在国家财政资源的分配上，属于绝对应当给予保障的项目，并非属于可以由立法机关任意裁量决定的事项。这种最低限度的生存保障职责，并非仅仅行政机关的责任，亦是立法机关必须实现的职能。人民宪法上的最低生存保障请求权应经由立法，主要是透过社会救助立法，而予以实现。肯定人民宪法上的最低生存保障请求权，其主要的规范意义在于，要求立法机关在社会救助法内容上，必须要确保能满足人民的最低生存需求；而社会救助法上的规定，也应通过满足宪法上人民最低生存保障的目的来加以解释。各种社会救助法上所规定的给付，并非国家给予人民的额外“优惠”，而是立法机关为履行其宪法义务而赋予人民的法律上给付请求权。行政机关作为立法机关的执行机关，理所当然是社会救助的义务主体，立法应把社会救助作为政府的责任加以规定，明确保护公民宪法上的最低生活保障请求权。我国《社会保险法》草案第2条即明确规定：“国家建立社会救助制度，承担为公民提供社会救助的基本责任，为开展社会救助提供必要的物质条件和组织保障”，肯定了国家的责任。

　　但这种“国家责任”意义上的社会救助是以行政行为为核心的救助制度，行政机关被课以提供救助行为的义务或权限，具有较大的裁量权，且其费用除了例外情况下受救助者部分承担外，均为国家“公的负担”。同时，行政行为是单方决定，受救助者是行政行为的对象，与救助机关之间的法律关系并不明确，救助者与救助提供者之间亦未能成立平等关系。因此，一方面国家在现有税收制度下无法承担数额庞大的财政负担而导致社会救助范围未能扩大、标准未能提高，有碍“最低限度生存权”无缺漏保障目标的实现；另一方面，受救助者没有选择权，满意度不高，且易养成依赖习惯、甚至懒惰的品质，其生存能力逐渐退化，以至经不起人生道路的任何风浪打击，[20]人性尊严未能得到全部尊重。因此，有识之士开始反思，并提出现代社会救助应该是以政府为主导责任，多种社会力量并行的制度。[21]实际上，即使在宪法上承认作为具体权利的生存权，肯定国家责任，也并非要求国家具体执行每一项社会救助行为，责任与执行并非不可分离。如果在社会救助的执行阶段引入契约制度，不仅能够明确受救助者与救助提供者之间的权利义务关系，而且可以通过选择制度保障受救助者的人性尊严，并透过受救助者的选择来提高救助满意度，诱导社会救助服务更具效率和质量。因此，社会救助领域内公私协力、行政行为与契约并用以保障生存权，不但是解决实际财政问题之需要，更符合宪法上基于人性尊严之具体生存权无缺漏保障的真正实现。这种私主体的协助，可从社会救助民营化和个人自立分别加以探讨。

　　（二）社会救助民营化的探讨

　　目前，学者们一般认为社会救助的多元化主体中，政府承担首要的责任，其他社会团体（慈善机构、扶贫机构、社会福利机构、社会救助团体等非政府组织）是政府救助的必要补充，他们在政府的倡导、组织和资助下，自愿参与社会捐助、社会帮扶等活动，使行政救助和其他社会主体救助相互协调、相互补充、形成多层次、多元化、多渠道的救助网络。[22]这种观点解决了部分救助资金来源的问题，减轻了政府的财政负担。

　　但如果视角进一步放置于给付行政迅速崛起的当下中国，从公私合作共同进行社会治理的角度上反思现实中国究竟有哪些组织在实际承担社会救助任务？这些组织又通过哪些方式来实现救助目的？其与政府的关系如何？那么，用社会救助民营化，更容易清晰的讨论问题。民营化的本质并非政府从既有的行政任务中全面退出，而是“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众需求”。[23]民营化既非简单的“除任务化”，也非纯粹的“私有化”，只是公私部门合作参与完成相应行政任务的现象。正如台湾学者詹中原指出的：“民营化应指政府减少直接涉及生产及提供财货与服务，转而强化政策能力（规划、监督、评估），以增加社会中私有机制之发展，进而提升民众所接受服务之品质，且能满足公共需求。在此定义下，政府角色并未退缩，而是运作重点及工作内容之转变；其将节省之财力及人力，投入提升服务品质及整体规划政策之功能。”[24]

　　那么，社会救助领域存在哪些具体民营化的方式呢？笔者以为，至少有以下几种：

　　第一，行政委托。如依据《社会救助法》草案第6条，村（居）民委员会或者其他社会组织接受民政部门和其他社会救助管理部门的委托，协助做好社会救助的申请、调查和审核工作。第二，购买服务。如依据《社会救助法》草案第13条第2款，国家可以通过向社会组织购买服务的方式，为集中供养的贫困孤残人员提供生活照料和物质帮助。第三，核发抵用卷。如依据《社会救助法》草案第18条，县级人民政府或者乡、镇人民政府或者城市街道办事处可以给付实物消费卷来保障最低生活保障家庭的食物消费，由企业提供食物保障。第四，税收优惠。如《社会救助法》草案第26条规定的国家对社会助学资金依法给予税收优惠，形成“诱因操作”吸引社会助学资金。第五，补助与服务。如《社会救助法》草案第36条规定的新建住房补贴、危房改造补贴、提供建房选址和房屋构造技术服务等，第38条规定的取暖补助，第44条规定对自行安置的受灾人员的补助，等等。

　　通过民营化方式，社会救助“任务部分私人化”，通过公私协力保障人民宪法上的最低限度的生存权，这也符合西方各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。[25]

　　需要进一步指出的是，民间力量参与行政任务的履行之后，政府并非可以撒手不管，而是从前台走向幕后，成为监督者和保障者。因此，行政法上的探讨主题将会转向政府如何选择最好的管制方式[26]以及民营化的保障措施上。从权利救济的角度来说，更需要我们厘清民营化后各方主体之间的法律关系，以选择最合适的救济途径，从这一点上看，现有的《社会救助法》草案基本没有提到政府——社会组织——受救助者三者的法律关系，仍需要在立法程序中进一步完善。

　　（三）社会救助中的个人自立

　　在保障基本生活的基础上进一步帮助贫困者培养自立的能力，也已成为各国福利改革的共识。日本在制定生活保护法时曾就是否将帮助自立作为立法目的之一产生过争论，最终在生活保护法中明确规定“本法基于日本国宪法第二十五条规定的理念，国家对生活贫困的所有人民，按照其贫困的程度，进行必要的保护，以保障其最低限度的生活，并帮助其自立为目的”，但对如何解释这一规定，政府法案起草者有不同的看法，可分为消极说与积极说两种观点。[27]消极说认为规定帮助自立是因为随着生活保护制度的实施，其带来的弊病是容易养成惰民，即将帮助自立作为法的目的之一主要归结于防止养成惰民，这里的自立也仅仅是指经济上的自立，帮助受助者脱离对生活保护的依赖。积极说则认为立法目的若仅仅立足于维持最低限度的生活，那将是极不充分的，为了真正保障生存权，发挥人之所以为人而具有的自主独立的可能性，使其适应社会生活，培养、帮助其发挥自身潜能应当成为生活保护制度的目的。我国学者林来梵从生存权本身具有一定界限的角度，认为公民行使生存权，必须以已尽了劳动的义务或且无法实现（或无法完全实现）劳动权为前提。换言之，公民只有在穷尽了独立营构自己生活的途径之后仍不足以维持健康和文化意义上最低限度的生活状况之下，才可针对国家而享有现实的生存权。[28]此种观点亦肯定社会救助中的个人自立。

　　长期以来，在我国已形成了一个基本的价值观念，即多劳多得、不劳不得，不劳而获者往往没有应有的人格与尊严。因此，如果受救助的个人因救助制度养成依赖习惯、甚至懒惰的品质，会导致难以被社会认同，反而丧失人格与尊严。从贫困的社会性看，对生活贫困者的经济保障是第一位的，而帮助自立与生存权保障的实现也是不可分割的。只有将保障基本生活与帮助自立结合起来，才使受助者成为真正意义上的“人”，具有人格尊严的人，从而实现对其生存权的保障。[29]我国《社会救助法》草案第4条第3项，已经确立了“鼓励劳动自救、社会互助”的原则，第20条又具体通过促进就业措施以及有劳动能力不就业者停发或者减发其本人的最低生活保障待遇的惩罚措施和积极就业者延长享受最低生活保障待遇的奖励措施，采用多种方式促进社会救助中的个人自立，值得肯定。

　　四、结语

　　社会救助制度中国家、民营组织、受救助者三者公私协力以保障人民“最低限度的生存权”，这亟需我们以行政行为和契约两个关键来厘清三者的法律关系，建构社会行政法这一新的行政法领域。社会行政以给付行政为主，兼辅以传统干预行政手段，应属特别行政法。在这一特别行政法领域，政府以何种行为实现其宪法上的“国家责任”是我们关注的核心问题。同时，是否应有特别的行政程序和新的救济手段，亦是我们应思考的问题。




【作者简介】
吴振宇，浙江大学光华法学院博士研究生。


【注释】
本文为2010年宁波市软科学研究项目“转型期特困群体社会救助中的政府与社会合作机制研究”（课题号2010A10041）阶段性研究成果。
[1] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。
[2] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第5页。
[3] 详见国务院法制办：“关于《中华人民共和国社会救助法（征求意见稿）》公开征求意见的通知”，//www.gov.cn/gzdt/2008-08/15/content_1072843.htm，2011年5月25日最后访问。
[4] “社会救助法草案上报，高层认为不成熟近期难出台”，//news.sohu.com/20101124/n277877124.shtml，2011年5月25日最后访问。
[5] [日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版公司2001年版，第23—24页。
[6] Gerhard Anschütz，Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.August 1919，1933.S.700 ff. 转引自前引⑤大须贺明书，第4页。
[7] 该条规定：“所有人民，均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利。国家必须就一切生活领域和层面，努力提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生。”
[8] [日]芦部信喜著，高桥和之增订：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第234页。
[9] 具体可详见[日]大须贺明：《作为具体权利的生存权》，林浩译，《外国法译评》1999年第4期。
[10] 林浩：《作为法的具体性权利的生存权——大须贺明先生的生存权“具体性权利论”评介》，载前引⑤大须贺明书，附录部分。
[11] 陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰庐图书出版有限公司2002年版，页177以下。
[12] Pierth/Schlink，Grundrechte，Staatsrecht Ⅱ，14. überarbeitete Auflage，1998， Rz.361。转引自钟秉正：《社会福利法制与基本人权保障》，神州图书出版有限公司2004年版，第148页。
[13] 参见刘宗德：《制度设计性行政法学》，元照出版公司2009年版，第171-174页。
[14] [日]桑原洋子：《日本社会福利法制概论》，商务印书馆2010年1月版，第1页。
[15] 详见蔡秀卿：《现代国家与行政法》，学林文化事业有限公司2003年版，53页以下。
[16] 详见邓念国：《西方国家社会保障的民营化——新制度主义的视角》，上海交通大学博士论文，2008年。
[17] 林莉红、孔繁华：《社会救助法研究》，法律出版社2008年9月版，第9页。
[18] 《社会救助法》草案第1条规定的立法目的是“为了保障公民的基本生活，促进社会公平与和谐”，第4条第1项确立“保障基本生活”的原则；而《社会保险法》第1条规定的立法目的为“规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定”。可见两者在保障目的和程度上是有区别的。
[19] Alexy，1994，S.462；K·nemann，2005，S.74.转引自张桐锐：《劳动促进作为社会救助法上之课题》，载《社会行政法制》，行政院法规委员会、中国文化大学法学院编印，第134页。
[20] 参见姜明安：《行政国家与行政权的控制和转化》，《法制日报》2000年2月13日，第3版。
[21] 杨思斌：《论社会救助法中的国家责任原则》，《山东社会科学》2010年第1期；许琳、薛许军：《论我国社会救助的多元主体》，《中国软科学》2002年第8期。
[22] 同注3第77页。
[23] 章志远：《我国国家政策变迁与行政法学的新课题》，载章志远：《个案变迁中的行政法》，法律出版社2011年1月版，第258页。
[24] 詹中原：《民营化政策——公共行政理论与实务之分析》，五南图书出版公司1993年9月版，第23页。
[25] 詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第4页。
[26] 除了行政法上已经被类型化的管制手段（主要包括事先许可、事后制裁、行政强制等）以外，常用的管制方式还有协商性管制、诱因式（激励式）管制、信息管制、契约式规制、指导式管制和自我管制等，参见朱新力、唐明良：《现代行政活动方式的开发性研究》，《中国法学》2007年第2期。
[27] 参见韩君玲：《日本最低生活保障法研究》，商务印书馆2008年版，第118-119页。
[28] 从这一意义上而论，与其说生存权是首要人权，毋宁说作为其前提的、公民独立营生过程中的各种权利才更为重要。将宪法学意义上的生存权定位为首要人权，不但将会单方面地增加国家的义务和负担，而且也将为国家过当地介入私法领域提供了依据。当然，确认生存权的非首要人权地位，并不可能为国家推卸责任，因为国家毕竟要为公民实现生存权承担相应的义务，但更重要的是还必须为公民实现其独立营生过程中的各种权利而承担相应的义务。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年5月版，第223页。
[29] 刘琳：《行政法视野下的社会救助》，中国政法大学博士论文，2009年。