对何XX、陈XX、刘X诉XX区运管处行政违法一案的代理词

2006年08月02日

代理词

审判长、审判员：

    重庆五桥律师事务所受本案原告何XX、陈XX、刘X三人的委托，指派本所执业律师韩德禄，依法出庭参加今天的诉讼动，本着“以事实为依据，法律为准绳”的原则，发表下列代理意见供合议庭参考。

一、被告XX区运管处颁发出租车经营许可证的行为是一种行政许可行为，应受《中华人民共和国行政许可法》的调整。

    被告在 2005年7月13日向本案三原告颁发出租车经营证的具体行政行为属于行政许可范围。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条；本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。本案三原告向被告申请出租车经营权，被告依照法律法规的规定审查，准予其从事出租车经营权利的行为，即属于一种行政许可行为。

   《中华人民共和国行政许可法》第八十三条规定，本法至 2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依法规定予以清理，不符合本法规定的，自本法施行之时起停止执行。该法律有三层含义：一、行政许可证自 2004年7月1日起施行，即从 2004年7月1日起的所有行政许可行为均受该法调整；二、在行政许可法施行前的有关行政许可的规定；制定机关应当依照本法规定予以清理。清理工作的时间应当在 2004年7月1日之前结束，届时，不符合行政许可法规定的行政许可将停止执行。清理的范围，应当包括现在的所有行政许可。即包括法律，行政法规的规定的行政许可，也包括地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章设定的行政许可，还包括由其他规范性文件设定的行政许可，按照行政许可法确立的原则进行清理，该修改的修改，该废止的废止。三、就是不符合行政许可法规定的，从 2004年7月1日起停止施行。而本案被告实施出租车经营权许可的行为是2005年7月1日，显然被告的具体行政行为应当适用《中华人民共和国行政许可法》。既使是2004年7月1日前已经实施的行政许可行为，只要不符合行政许可法的规定，从2004年7月1日起也要停止施行。

二、被告实施的具体行政行为违犯了《中华人民共和国行政许可法》

    行政许可是一项重要的行政权利。设定和实施行政许可应当依据法定的权限，条件和程序。在设定行政许可，应当符合立法确定的立法体制和依法行政的要求。

    从权限上讲，原则上只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条例设定临时行政许可，其他国家机关一律不得设定行政许可。因此被告所颁发的出租车经营许可证，依据XX区人民政府（2005）XXX号文件，该文件的制定机关不具备行政许可设定权的主体资格，属于超越法律、法规的授予职权范围而设定行政许可，即违法设定。不能作为实施行政许可的依据。

     从形式上讲，设定行政许可的法律文件必须是公开的，规范的，只有法律，法规和国务院的决定可以设定行政许可，省级人民政府的规章依据法定条件可以设定临时性行政许可，其他规范性文件（如红头文件，通知类）一律不得设定行政许可。因此XX区人民政府（2005）XXX号文件是一种内部行政行为，不是公开的，也不属于行政许可法规定的规范形式。同样也不能作为实施行政许可的依据。

从内容上，被告所根据的XX区府发（2005）XXX号文件，违反“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上依法的其它条件”的规定。在国家没有法律，法规规定出租车须缴纳有偿经营使用费的情况下，向经营者收取出租车经营有偿使用费，属于增设条件违反上位法。仍然不能作为实施行政许可的依据。

三、针对被告在答辩中的观点，发表以下意见：

    被告认为：国发办（2000）74号第二条第五项规定：“停止道路客货运输经营权有偿出让，减轻经营业主的负担”的具体内涵是：“已实行客运线路，货运配载专线经营权有偿使用的，要立即停止执行”。擅自实行经营权有偿出让的，要追究有关人员的责任。这一规定与该文总则中：“有的地方客货运线路和出租车经营权随意有偿出让，”是一致的。即客运线路停止有偿使用，出租车有偿使用不得随意出让，并非规定停止出让，也没有规定不得出台出租车经营权有偿使用费的规定。对此，本代理人不敢苟同，有不同的观点。

    首先该文的总则中“当前道路客货运输也存在一些突出的问题：一是收费项目繁多，有的地方对客货运线路和出租车经营权随意有偿出让，使企业和从业人员不堪重负”，因此不堪重负和随意有偿出让的并非专指客货运输线路，而且点明是“和”出租车经营权。第五条“停止道路客货运输经营权有偿出让，减轻经营业主的负担”文意在理解要从该文的全面上去理解，该文的主要目的是一个关于清理整顿道路客货运输秩序的文件，在该文的第一条，清理整顿的主要任务和基本目标是“针对客货运输存在的突出问题，清理对车辆和道路客货运输企业的各类收费项目，取消不合理项目，减轻经营者的负担。”既然“出租车经营权随意有偿出让”也属于突出问题，现所当然也属于清理对象。出租车经营权随意有偿出让是否属于停止对象，在该文第二条清理整顿的主要内容及措施，第一款清理收费项目，减轻经营者负担“地方各级人民政府的财政，物价部门要会同交通，建设，公安等部门，对涉及道路客货运输的行政事业性收费和政府性基金项目进行全面清理，除法律、法规、国务院、财政部，国家计委、省，自治区，直辖市人民政府及其性财政，物价部门批准的行政事业性收费项目，国务院或财政部批准的政府性基金项目外，其他涉及道路客货运输的行政事来性收费和政府性基金项目的一律取消，对符合国家规定的涉及道路客货运输的行政性事业性收费和政府性基金项目，不得扩大征收标准；在清理整顿期间，一律不得出台涉及道路客货运输的新的行政性收费和政府性基金项目。今年确需开征涉及道路客货运输的行政事业性收费，一律报经财政部，国家计委和省，自治区，直辖市人民政府批准：省，自治区，直辖市人民政府批准的行政事业性收费项目，要分别征得财政部，国家计委同意；确需开征涉及道路客货运输的政府性基金项目，一律报财政部批准；重要的项目，由财政部报国务院批准”。该文件明确的解决了应当取消的范围和什么是“随意” 以及如何处理的问题。

    被告认为：国发办（2000）74号和交通部（2000）699号是指对客货线路，货运配载专线经营权有偿使用的停止。如前所述，国务院（2000）74号文件的总则，清理整顿的主要任务和基本目标以及清理整顿的主要内容，项目，已作详细陈述，本代理人不再赘述。

     被告认为：《中华人民共和国道路交通运输管理条例》没有明文规定收取有偿使用费，所以本案应适用《重庆市道路运输条例》第三十条的规定。对于被告人的这一论点本代理人认为起码有三点错误：一是违犯了行政执法必须“依法行政”的基本原则，“法无授权皆禁止”是对行政许可的一项基本要求，《中华人民共和国行政许可法》第五十九条规定“行政机关实施行政许可，依照法律，行政法规收取费用的”，将实施行政许可收取费用的设定权，归属于法律，法规。被告在没有法律依据的情况下收取了出租车有偿使用费，其行为于法无据，就是违法。二是《中华人民共和国道路交通运输管理条件》第八十二条明确规定：“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定”该条款明显属于授权立法条款，该法规条款特别明确授权出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定，只有国务院才属于唯一有权制定出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法的机关，其他机关根本无权制定出租车客运的管理办法。三是违犯了法律效力冲突规则的原则：根据上位法优于下位法的原则，《中华人民共和国行政许可证》，《中华人民共和国道路交通运输管理条例》属于法律、行政法规，《重庆市道路运输条例》属于地方法规，法律、行政法规的法律效力高于地方法规；后法优于先法的原则，《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国道路交通运输管理条例是从2004年7月1日施行，而《重庆市道路运输条例》是从2000年12月16制定的，并且所作收取有偿使用费的规定，与其后制定的《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国道路交通运输管理条例》有冲突，因此应当作废，此款根本不能再适用。

四、被告的具体行政行为是行政违法行为还是遗留问题？

   “处理遗留问题”这个词好像是一个很堂皇的理由，但仔细一想，发现“处理遗留问题”成了运管部门掩盖违法行为、不想承担责任的挡箭牌。

   本代理人认为处理遗留问题与行政违法行为有本质区别，所谓的“处理遗留问题”是指法律，法规在没有制定以前，已经实施的行为，待法律、法规出台后，发现以前所实施的行为与法律、法规相悖，故需要采取的补救措施。而“行政违法”是指行政主体及其执行公务的人员，在行政管理过程中，违反法律规范的行为。根据我国行政法的基本原则，行政合法性原则，行政职权的拥有和行使行政职权都必须依据法律，法规的规定。对执法者我国的法律原则是：对公权而言是“法无授权皆禁止。”对于公民而言是：“法无规定皆权利”。设定和增加公民义务、责任必须依法律和法规才能设定。因此从严格意义上进依法行政就没有什么“处理遗留问题”可言，没有法律、法规为依据，被告无权创设，无权增设行政许可条件。

   就本案而言，被告在没有法律、法规的前提下，被告作出的具体行政行为收取原告有偿使用费的时间是二00五年七月十三日，是在国务院办公厅早在 1999年11月23日就发出国办发[1999]94号文件《国务院办公厅转发建设部、交通部等部门关于清理整顿城市出租车等公共客运交通意见的通知》，其后又相继出台了国办发[2000]74号《》，《国务院办公厅转发交通部等部门关于清理整顿道路客货运输秩序的意见的通知》；交通部交公路发[2000]699号《关于贯彻落实国务院办公厅转发交通部等部门关于清理整顿道路客货运输秩序的意见和通知的通知》；国办发[2006]20号《国务院办公厅转发监察部和国务院纠正不正之风办公室关于2006年纠正行业不正之风工作实施意见的通知》；国办发[2004]81号《国务院办公厅关于进一 步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》，等系列文件，以及《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国道路交通运输管理条例》实施以后，可谓三令五申后，既又有政策，有法律规定的情况下，仍然我行我素所实施的行政行为，明显属于违法，根本不是什么遗留问题。

   我们不禁要问所谓的“遗留问题”是谁的责任，仅凭一句处理遗留问题是不是就可以免责。今天三原告仅是请求对被告的具体行政行为确认违法，被告连承认错误的这点勇气也没有，今后还谈何“依法行政”。

五、关于被告提出的有关出台出租车经营权有偿使用政策合法的问题

   国办发[2004]81号是“本通知下发后，各地人民政府要立即组织建设，交通、财政，发展改革（计划），价格，工商等部门，对出租车经营权有偿出让进行专项清理整顿，所有城市一律不得新出台出租汽车经营权有偿出让政策”。

    本代理人认为关键在于对国办发[2004]81号文件中所规定的“所有城市一律不得新出台出租汽车经营权有偿出让政策。已经实行出租汽车经营权有偿出让的”这两条规定的正确理解和把握上。第一条规定了无一例外的任何城市在任何情况下都不得新出台出租汽车经营权有偿出让政策。如果是规定已经实行了出租汽车经营权有偿出让的地区就可以出台新的有偿出让政策，这里就不可能用“所有城市”来加以限止了。这条规定就应改为：“没有实行出租汽车经营权有偿出让的城市不得新出台出租汽车经营权有偿出让的政策。第二条：已经实行出租汽车经营权有偿出让的“这个字的后面并没有”“地区”两个字，这个“的”指的是一次具体的事件。即运管处明确了经营权出让的金额，其限，收取了有偿使用费办理了有关营运手续，出租车投入营运的实际发生了的行为。很显然在国办发[2004]81号文发出的2004年11月XX区运管处根本没对我们现在营运的出租车实施以上具体行政行为。而且当时根本没有任何人知道将来XX区出租车要实行“三换一”缴纳七万元有偿使用费，经营期限24年的政策。2、对“新”“旧”政策的定义和理解上，从时间上讲在国办发[2004]81号文件2004年11月下发以后出台的政策，就是新政策，很显然XX府[2005]124号和XX交委运[2005]24号都是在2005年7月才下发的。从内容上讲，这次XX区出台的出租车“三换一”缴纳有偿使用费七万元，经营期限24年的经营权有偿出让政策，不但XX区就是整个重庆市也没有先例，没有任何一条是与旧的政策相一致的，可以说是一个全新的内容。

    代理人认为：1、在被告出具的证据中并没有重庆市人民政府的批文，被告发给三原告的经营权证上所载明的依据也只有XX府[2005]124号文，对于被告出具的“重庆市人民政府公文处理专用纸”对它的有效性和真实性表示置疑。我们认为此证据不能作为有效证据。所以被告所称这次“三换一”收取有偿使用费七万元的政策，市政府已经予以批准。没有依据，不能成立。按国办法（2000）74号文件精神，即使重庆市人民政府批准，同样还需国家财政部和计委批准，方才能够实施。

   2、重庆市（2005）27号与在此以前的法律，法规以及国务院文件有明显抵触，不能做作为依法行政的依据。

   3、被告实施的行政许可行为，不合法，根据行政许可法的规定，设定行政许可收费的，应当进行公告，而被告在实施前根本没有公告，仅以所谓的听证，就开始实施，程序上明显不合法。

六、关于被告出具的证据问题

   被告未尽举证责任，应当承担不利后果。人民法院审理行政行政诉讼案件，被告对作出的具体行为合法性负有举证责任，被告作为行政许可的实施机关，应当依照《中华人民共和国行政许可法》第四条“设定和设施行政许可，应当依照法定的权限，范围，条件和程序。和行政机关实施行政许可，依照法律，行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准”的规定，因此应当向法庭提交依照“法律，行政法规收取费用”的证据，而不是地方文件。以证明其行政行为的合法性。

    综上所述，被告在实施行政许可行为中，在法律、法规没有规定的情况下，错误的依据万州区人民政府[2005]124号文件，向三原告征收了出租车有偿经营使用费，违法了法律规定，三原告请求确认被告具体行政行为违法，于法有据，应予支持。

     以上意见，供合议庭参考。

                        代理人：重庆五桥律师事务所律师

                                   韩德禄

                        二OO六年七月二十六日