嫖娼行政争议案

2007年01月12日

    一个公安派出所向涉嫌嫖娼的行政相对人预收了一万人民币。二年后，出具了不认定嫖娼的说明，接着又收回了说明向调查行政相对人的组织部门出了个处罚决定书。四年后，行政相对人提出行政诉讼，又以处罚决定书未送达先执行违法为由，撤销了处罚决定书，退回一万元的预交款。

    看了上面的一个过程后，就会产生这样的疑问，二年后公安派出所为什么要出一个不认定嫖娼的说明呢？不是与嫖娼预收的款矛盾了吗？那后来为什么又把这纸说明收回了呢？行政职权就这样当儿戏的吗？四年后提出行政诉讼不是过了起诉期限了吗？最后，公安局为什么又把这个处罚决定给自我撤销了呢？这一切，真让人看不透，想不明白，还得从头说起。

    说起来，我也从来没有接到过为了入党而打起官司的案件，也许许多人也没有听说过，这种希罕的官司就在我代理的案件中上演了。

    这个案件的委托人叫胡某，是个视力残疾人，但他头脑机灵，思想活跃，做事执着，对村上也做了不少贡献。前些年，他提出入党，村里也把他当作培养对象，成了预备党员。但不巧的是遇上了市行政村区域调整，他们附近的5个村并成大村，党内派性斗争相当激烈，他的入党问题也被人投诉到市组织部，说他偷啊抢啊打人啊什么的，组织部一样一样查，觉得他都可以。后来，去所在地派出所查打人问题，在公安内网里查到涉嫌嫖娼的事情。

    于是，组织部派出人员去案件发生地的派出所核实。当时，办他事情的领导和警察都在，派出所他们答复：“有这个事情，但是当时他没有完全那事”。他说后来组织部找他了解情况，他也完全说了经过，市组织部也相信他所说的，不想处理他，但须案发地派出所有个书面说明什么的。当时，他也想办法通过中介人要了《关于9.26胡某有关情况说明》给了组织部。

    不久，组织部班子调整了，他的事情没有结局。新班子来了后，又去案发地派出所复查。这时，案发地派出所班子也调整了，新领导不知道事情，把他的那中介人要来的说明拿回去，给了一张没有他签字的治安处罚书复印件，对他作出了警告，罚款5000元的处罚。

    这个事情发生后，他给省公安网的厅长信箱发了邮件，该信箱回复要求他去请律师处理。得到回复后，据他说，这个事情能否打官司，所在的市问遍了所有的律师事务所，都没有律师问津，甚至他做律师的亲戚也没有接他的案件，都说四年前的事情谁搞的清楚。之后，通过网上看到了我的咨询信箱和电话，并先给我发了一个邮件，邮件里对事实经过是这样写的：

      2002年9月27日晚上23点左右，我和朋友两人从丽水回磐安，想打的回家，可是没有的了。我们就在大中华旅馆住宿了，看好房间登记时我们笑问了老板：“听说磐安‘小姐’好多，你这里有吗？”老板回答：“我刚开业，没有招啊！”。到房间后，服务员送开水，拖鞋等来我们房间几次，我们也那样问了，回答和老板差不多。不多时，老板来我们这里：“这个服务员你们要不？我去说一下”。我们回答：“随便”。大概23：30左右，服务员来我们房间，我已脱衣在睡觉，我朋友在看电视。那服务员低声问：“我没有做过那事，不懂。晚上，我陪你们，给我多少钱啊”。我们以为她不会那个，随便答：“100好吧？”。这时，她去关了门，并说：“那一定要给我哦，我陪你们”。她在门边脱衣（当时天气只穿一件衣服），她只剩内衣准备来我们床上时，敲门声来了，她马上穿回衣服去开门。

    正在这时，4个警察在门口：“你们在干什么？”，她回答：“我是服务员，没有干什么”，我们也说没有什么。警察仔细看了我们房间，认定也没有做过什么，但认为我们关门在里面肯定有问题，一定要带我们去派出所说问题。我们当时想反正没有那事，只有几句谈话，去就去。我们4 个（我们2个，服务员，老板）到派出所后用1人1个房间分开，首先对服务员进行了很凶的问话，我在她隔壁的房间听见他们的谈话。服务员把经过说了后，一个警察来我这里：“你们还说没有干什么，她都说经过了，什么100元啊，什么没有那个事完成啊，现在开始对你谈话。”我想反正没有做那事，也把经过说了。

    接着，与我谈话的警察来了：“你们晚上是在嫖娼，但是没有成功，要处理”。我感觉这事不光彩，就破财遮面子吧，就问：“那我们交点钱吧，我们好走人”。当时我身上有4500元，我拿出钱想交他，这时又来个警察，看我会交钱，把与我谈话的警察叫走，回来后说：“要10000元，你现在又没有这么多，明天吧。”当时是早上3：00多了。6：30左右，与我谈话的警察来了，叫我去交钱4500元。我交了后，有了第一张预交款发票，他又要我去叫个友好的朋友来，想办法把钱交了，我叫了朋友来后又交了4000元，有了第二张预交款发票，他们说不够，要10000才可以，我为了遮面子又想办法交了1500元，三张发票拿到手后去叫出了我的朋友，这时他要我的身份证和三张发票，拿去复印了几份，还我三张发票。同时，又要我去谈话，我还是把那经过说了一次，出来了，他送我们到门口，我还问了他：“这样结果对我有没有什么后遗症啊？”他说:“不会了，没有的，放心回去吧。”

    在回来的车上，我发现身份证没有拿回来，又回到案发地派出所要身份证。当时他们出警了，没有要回身份证，我们回家了。大概过了1个月左右，我和2个朋友去了案发地派出所要身份证，当时办我们这个案子的警察确实找了好多地方，没有找到我的身份证，他说：”没有了你的什么资料啊，什么档案啊，都没有了，你就放心的回去吧”。我当时还感觉真是花钱遮面子了，回家吧，永远把它忘了。

    我看了他的事情经过后，给我的第一感觉是四年前的事情起诉期限有没有问题，并告诉他如有必要，把证据材料拿过来看一下。第二天，他拿来三样东西，一个是三张共计一万的发票，一个是《关于9.26胡某有关情况说明》的复印件，一个公安内网的查询信息材料复制件。当时，我看了这些材料后笼统的说这个事情有所复杂，只能给你试一试。他说只要你为我收下这个案件就好了。这样，我把他带来的材料复印了一份留了下来，并让他给我考虑一个思路和切入点。

    案件材料放了这里，委托人也决定打官司，留下来的是如何寻找切入点的问题，也就是留给律师如何策划的问题。我在策划过程中也考虑到过他在检察机关的亲戚提出来的思路，是否针对收取的一万元打个返还财物的民事官司开始，先去通过民事诉讼去确定收取一万元款的定性问题，但我认为这个收取的一万的收取主体是行政机关，而且用的不是经营性发票，具有行政权利的内容在里面，不要通过民事诉讼也是应当比较明确。

    那么，是否可以针对处罚行为提出诉讼呢？我考虑后认为，处罚决定书只是从组织部了解到的，处罚决定书的具体内容也不得而知，而且他根本不可能拿到处罚决定书，甚至是复制件。无法证明行政机关已经作出过处罚行为以及对处罚决定的什么内容不服，而且对于他涉嫌的嫖娼行为，公安派出所已做过不认为是嫖娼的定性说明，从理论和实践当中很难进行立案操作。同时，根据他的情况是否能够认定嫖娼，实践中有争议，而且相似案件作过认定嫖娼的判决，走这一条路风险很大。

    从他能够取得的证据来看，应当说只有三张发票。其中的说明只是一份复印件，如没有其他证据相互应证，法院也将无法认证，通过申请法院调查，也不一定取得。至于，公安内网信息，也只能说明涉嫌嫖娼，而且也是复制件。综合以上情况，只能说收取一万元预收款的事实是不可否认的，可以对预收款的合法性提出认证。但问题是起诉期限有没有问题，确认违法的诉讼在实践中也比较少。不过，不管如何只能走这条路了。

    方案决定后，和他进行了商量，就决定走这条路。但是，问题又来了，谁当被告？发票上收取的名义是公安派出所，但按法律规定，只有罚款50元以下才有法定职权，收取一万是没有职权依据的。如果把派出所的公安局作为被告，从发票上是没有他的名分。我找了行政诉讼司法解释，从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”和第三款“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”的规定发现，派出所在法律授权情况下，以公安局的名义作出的行政行为应当由公安局作为被告，相反可以以派出所名义作出的行政行为应当以派出所作为被告。同时，派出所是法律授权有行政职权的内设机构，超出职权范围的行为是派出所作为被告的。同时，该解释第二十三条还规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。因此，根据以上分析，以派出所为被告应当没有什么法律风险和操作风险的。

    还有，是否能在确认预收款违法的同时一并提出一万款返还的问题，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条 “公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”的规定，也应当是行的通的。

    就这样，按照以上的分析框架，以派出所为被告，以确认收款行为违法，要求返还一万人民币款为请求，写出了行政起诉状。

    行政起诉状是写好了，但实践中要把这个案件立案，这确实是个难题，这是我已经考虑的到的。而且，诉状送到法院，在没有立案的时候，一般不给收文凭据。这样，会造成久拖不立的情况。于是，我决定用邮政特快寄了，保留一个收文凭据，解决久拖不立又不给裁定的问题。就这样，把起诉状和相关材料寄了出去。

    过了一些天，寄出去的起诉状不见有动静，我们赶到了法院，查询起诉材料收取的情况，法院立案庭告诉我们去行政庭找庭长。我们过去找到了庭长，他看了我们的起诉状后说案件还没有处理结果，不能立案。没办法，我们还是回来，但邮寄去的起诉材料还是没有见到。回来后，立案庭打来电话，与他说：“我们的庭长跟你说过了，不能立案，就这样了。”他：“我会想办法的。”他把立案庭的话告诉了我，我说你不要说你会想办法的，你就说如不能立案依照程序办，给个书面的裁定就好了。

    口头回复后，过了半个多月，又没有什么动静。他跑过来，问我怎么办。我说，按照行政诉讼司法解释的规定，受诉法院在7日内既不立案，又不作出裁定，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉的。于是，写了一个要求二审法院给予立案的说明，认为行政机关收取他的款项的行为侵犯了合法财产权，并把起诉材料和7日内没有立案的材料邮寄给了二审法院立案庭。

    可是，时间过了十多天，没有得到回复。他又过来找我，给怎么办？我说你到二审法院去查询起诉材料收取情况。同时，带去了一份样本。到了二审法院，他问了立案庭，说去找信访室，找了信访室，信访室查了后说没收到过。于是，他把带去的这份复印件留在了信访室，并告诉说会把这材料转给一审法院的。后来，他到我这里拿去了邮政回单，信访室一看确实是立案庭收的，叫他找立案的，一看负责管立案的工作人员不在。

    过了几天，二审法院立案庭来了电话，说已经找到了，并与他说案件要到一审法院立案，被告应该是公安局，同时告诉他行政诉讼很难的。他听了之后，就说你们不立案的话，按法律程序办来。

    这是，一审法院电话打来，告诉他说二审法院转来的行政起诉状已经收到了，要求补充材料，提供起诉状原件一式二份和已经提供过的证据原件审查。并给他邮寄书面的《补充材料通知书》。

    他按照要求向法院提供了要求补充的材料。当时想，立案大门已经为他开起。

    补充材料后，刚好是来了个十一长假，立案被长假拖着。长假结束后，一审法院立案厅打给他电话，叫他过去和公安局协商一下。我们过去后，公安局的工作人员已经在法院里了，还有帮他开出说明的二个中介人，立案庭看到我们到了之后，把他给法院的起诉材料递到我们手里，说叫我们与公安去谈一谈。我说材料还是放你们这里，谈我们可以去谈。但立案庭就是不肯，后来说了一句，谈不成你们回来立案，法院的大门是朝你们开的。这时，我感觉到按提交补充材料的时间计算已经超过了七天，不拿回来的话立案程序又违法了。于是，我决定先拿回来。之后，到了公安局的会议室去谈。

    当到了公安局会议室的时候，帮他开说明的二个中介人来了，接着公安局的工作人员也来了。这样，双方在会议室长桌的两边坐了下来。先由公安局的工作人员介绍了他的涉嫌案件的情况，并认为案件事实是清楚的，证据是充分的，处罚是依照法定程序进行的，认定嫖娼符合公安部和省公安厅相关文件的规定，至于收了一万元是两个人的，还有一个是他的工人。他听了后，认为他们的程序中没有告知处罚程序中的权利，他还说：“当时，我在交了一万元款后，办案的警察送到了门口，他还问了这样结果对我有没有什么后遗症啊，办案的警察说不会有的，放心回去吧。后来去拿身份证时，派出所工作人员都说没有了，案卷也没有。之后，我去入党了，也没有说有这样的一个事情，如果当时不欺骗我，我在入党的时候就会与党组织说清楚。”接着，帮他开说明的和我们随行人员都说了一些请求帮帮他（意思就是从实体上把案件撤了）的话。后来，我也说，他提出起诉的目的很明确，是为了入党，如果你们公安局能帮帮他就帮帮他。如果你们公安局一定要依法办事，那也好，你们应该把处罚决定书送给他。”公安局和我们谈的工作人员最后说，这事情我们做不了主，还得局会议上进行讨论，讨论完了回答复给我们的。

    公安局没有答复的情况下，为了及时的能够得到他们的答复，还是决定把案件立掉。我们又去了法院，把起诉材料送回立案庭起诉状。立案庭工作人员告诉我们，不应该告派出所，应当告公安局。我说这是派出所以自己名义作出的行政行为，是派出所的越权行为。他说，二审法院说的，如果这样只能驳回起诉。我认为只要能立案，主体问题在行政诉讼中可以变更的，也不影响案件的审理，就决定把案件的被告主体去改了。之后，法院把案件立案了。

    过了几天，公安局打电话过来，说他们已经讨论过了，叫他过去谈。去了之后了解到把处罚行为准备撤了，他及时向我电话通气，但是谈到最后只是从程序撤销，后来他们就走掉了。第二天，公安局又叫他们过去，他也向我打来电话，我已安排去绍兴办事，但为了案件能够彻底落实，我按他的意思还是赶了过去。依旧那个会议室，双方坐了下来，我说根据他给我介绍的情况，说你们准备帮帮他的忙，我看还是以事实不清，从实体上撤了吧，公安部不是规定行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的才定性为嫖娼。但这个案件中，认定是否已经着手实施的事实应当比较模糊的，而且这个文件是一个指导性的答复，不是法律法规或者规章，甚至不是规范性文件，还有意的扩大了嫖娼的概念。从事实不清的角度完全可以从实体上给于撤销的。最后，我问是否可以在文书上体现出他未着手实施的事实，他们认为可以考虑，但没有谈成结果。

     2006年10月20日，公安局在没有谈成结果的情况下，决定应诉。写了答辩状，答辩首先说明了案件情况和10000元预交款至今还在案件处理的派出所中的事实，并认为：第一、收取他10000元人民币预交款是依据浙公发[1998] 8号通知规定收取的，没有强迫交纳，该行为是合法的。第二、预交款的行为发生在 2002年9月27日，已四年之久，超过了起诉期限。如果返还预交款应先向被告提出，起诉直接要求返还程序不当。第三、原告把预交款定性为扣押不当。第四、1000元预交款应在被告对违法行为作出处罚后返还原告。

    我接到他送来的答辩状之后，认为首先可以撇开公安局的答辩，直接提出被告主体不适格，被告的主体应当是派出所，请求法院发现后给于变更，接着按照变更的被告主体，可以提出被告越权行为无效，要求撤销。如果法院不支持，附带也可以对他的答辩作出如下论证。第一、浙公发[1998]8号通知没有规定罚款可以收取预交款，该文件应当指的是赔偿款可以预收。但是我发现网上有个起诉预收罚款的案件，结果是起诉人败诉了，但我认为判决是不恰当。第二、对于预收行为的起点是 2002年9月27日，而且被告也说该款还在派出所中，没有对预收行为提出处置，应当说预收行为存在持续状态，起诉期限不可能过。第三、返还一万元款，根据司法解释的规定，起诉人在提起行政诉讼的同时，一并提出行政赔偿请求的，法院应一并受理，提出的请求没有什么错误。第四、预收款没有法律依据，就是非法扣押，起诉人的定性正确。第四、非法扣押的10000元在作出处罚后再返还没有什么法律依据。

    看了答辩状，摸索了对策后，总觉得不对劲，谈判时不是说已经处罚了吗，现在又说没处罚，这究竟是什么问题呢？ 2006年10月27日，法庭开庭的时间到来，公安局还是打电话来要求协调一下。本来是下午开庭的，我们上午提早来到了公安局，法制科的人员接待了我们。并且说可以体现他未着手实施的事实，但我们提出要看看这个文书的时候就是不肯。最后，我说我们已经谈到这个份上了，拿出来看看。我把话说到底，纠正行为也是一个行政行为，对这个行为不服还是可以提出起诉的，为了我们双方不要再把这种官司继续下去，拿出来看一下对双方都有好处。我说了之后，他们从电脑里拉出了一份，给我看了。我发现文书中还是先肯定了他嫖娼行为认定事实清楚，证据确凿，再从程序上给于指出错误，也没有体现未着手实施行为的事实。后来，根据我们的意思体现了未着手实施的事实，把对原出发决定书的事实认定给于肯定的部分删除，留下了发生的经过和未着手实施的事实，指出了因程序错误而撤销的《自我纠正决定书》。

    我们提交撤诉申请书给公安局，他们把自我纠正决定书给了我们。之后，双方一起到法院申请撤诉。下午，也退回了一万元预收款。

    行政诉讼案件应该圆满结束了。他打官司只是个阶段，目的是为了入党。可这又是一个难题了，从法律上说，撤销了处罚决定就等于没有因嫖娼处罚过。但管入党的部门认为处罚决定是撤销了，可还是认定违法行为人，也没有说认定嫖娼事实不清。我认为入党考察应当是综合考察，不是单一方面考察，这无疑是对的。但对这个自我纠正决定书的理解是错误的，处罚决定撤销了，等于没有处罚，没有处罚就不存在违法行为人，也不存在认定事实的问题。要说明白是否嫖娼，公安机关没有认定，他的事情与入党是否有关联，这个要管入党的部门从主观去把关的问题了。