股东利用已注销企业的公章借款，是否属职务行为？

【案情】
2003年被告何某购买了一个水泥厂，在2004年3月15日将该水泥厂注销后经资产评估作价800万元合并到了被告蓝星实业有限公司。被告何某在2004年7月份至12月份利用水泥厂的公章以及它的名义向原告彭某借款，总借款计人民币16万元并约定了利息，同时被告蓝星实业有限公司的出纳人员以及负责人都在借据上签字。被告何某陆续还了5万之后一直未再还款，故诉至法院请求被告何某以及蓝星实业有限公司连带还款责任，但被告蓝星实业有限公司未到庭参加诉讼。

【分歧】

被告何某利用已注销企业的公章对外借款的行为，是否属于职务行为？

第一种意见认为被告何某的行为属于个人行为，该借据并不能认定为公司的借款，因为该借据上的公章不是被告蓝星实业有限公司的公章 ，是被告何某假借原企业名义的借款。

第二种意见认为被告何某的行为属于职务行为，因为该公章虽不是被告蓝星实业有限公司的公章，但是该借据上有公司出纳人员和财务负责人以及被告何某的签字，足以认定其借款属于公司借款。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

被告何某利用原水泥厂的公章向外借款，而不是用本公司的公章向外借款，作为被告蓝星实业有限公司实际负责人（不是法人代表）的被告何某，其对外的行为具有法律约束力，且该借款行为有公司出纳人员、负责人以及被告何某的签字确认，应认定该借款得到了公司的认可，故属于公司的借款。虽然该公司没有参加诉讼，但不能否认被告何某的行为属于职务行为。

作者：萍乡市湘东区人民法院 林雪娇 易平艳