现阶段公证权介入公权的法理探讨

【出处】《上海公证》2009年第二期
【写作年份】2009年


【正文】

近年来，各地公证业务发展出现了一些令人关注的新实践：公证开始介入村委会选举，对选举的检票、验票和计票进行监督和公证；公证开始介入法院民事执行，在法院强制对被执行人的财产进行扣押、查封和拍卖中进行现场监督；公证开始介入行政行为的行使，在国有土地招标活动、政府拍卖罚没财产和政府公开选拔干部等活动中进行现场监督。无论是村委会选举、法院民事执行，还是行政行为，都显然不属于民事法律行为，而是属于公权的范畴。这些现象表明，公证活动已经开始介入公权。本文试图对公证权介入公权相关公证的有关理论问题作一些思考。

一、 公证权与公权、私权的关系

一般地，民事权利在与公权相并提时又可称为私权，是自然人、社会组织甚至国家，在自主、平等的社会生活中所拥有的财产权和人身权。值得注意的是，不仅自然人、社会组织有私权，当国家不以公权身份出现来参加民事活动时也拥有私权。

公权则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在法律规定的职务上的权利，也叫权力。公权是调整社会中的有关私权的关系和矛盾的服务于私权社会的权力，公权的拥有者是具有政治权利的公民和这些公民们选举、组织的国家。从种类上看，通常包括立法权，司法权，以及直接管理经济、文化、社会的行政权。

公证权作为司法权的一种自然也是公权。公证文书的显着特征是其具有的法律规定的推定证据力，因此公证制度的重要价值就在于增强私行为的公信力。在与私权的关系上，公证权与其他公权有着显着的区别。

与依法进行社会管理的行政权不同，公证权不会造成对私权的权利义务内容的直接强制干预，而是通过公证这一程序增强私权的公信力来体现公证权的程序价值。与其他代表国家意志出具的公文书不同，公证书不代表国家任何一项专属管理职能，它不能脱离私文书和所公证的私行为或事实而独立存在。公证权必须依托于私权之上，并以必要的程序予以体现。

与同为程序性公权的仲裁权和司法裁判权不同，公证权并不为私权创设新的权利义务关系，而只是对私权自身所确定的权利义务关系进行判断和确认，以增强其公信力为目的。也正是由于公证权的这种特征，公证文书结论的错误和失效也并不影响其所证明的私文书的应有效力。公证权通过增强私权的公信力，体现了我国法律对私权自治的一种高度保护。因此，作为以预防纠纷为目的的公证权，有必要设立于私权关系产生之初，而仲裁权、审判权等只能在纠纷产生后才能介入私权，且不可避免在其作出裁决时为私权确定权利义务关系。

二、公证权介入公权的法理法律依据分析

公证权，本质上来说是属于司法权。公证权的制度价值主要在于增强私行为的公信力。从法律性质上看，公证权与其他公权一样，其权力来源与行使程序皆由法律规定，行为的法律效果上均有同等的法律规定的公信力，因此，公权的公信力的确定并非通过公证程序，而是来源于法律规定的该公权行使程序本身。

（一）公权无需通过公证权证明以增强其公信力

公证权一般不能直接对公权进行证明。根据我国《公证法》的规定，公证的证明对象只能是民事法律行为，意味着行政行为、司法行为和立法行为等不能直接作为公证权的证明对象。

事实上，行政行为、司法行为和立法行为依法定程序一经作出，即自有其公信力，即其具有确定的执行力和约束力，公证不得也无需再行加以证明，否则即有违法之嫌。因此，从本质上来说，公权的公信力来自于法律规定的条件。如对行政行为而言，其公信力是来源于作出行政行为的主体合法、内容合法、程序合法等条件。

公证权与其他公权的公信力从法律上来说是一致的。从法理上来说，公权无需再经过公证而增强其公信力。

（二）增强公权的公信力须通过规范公权行使程序

公权的公信力来源于法律授权。因此，增强公权的公信力，只能通过推进法治建设，依照合法性、科学性的原则进一步规范公权的行使程序来实现。

程序正当原则是规范公权力在行使时应当遵循的主要准则。通过依法建立科学合理的公权行使程程序规范，一方面，程序正当可以保证公权行为的科学性、合理性，取得公权相对人的理解、配合和认同，以实现公权行为所追求的法律效果，从而最终起到提高公权公信力的目的；另一方面可以通过提高公权行为的透明度，加强对公权的监督，防止暗箱操作，减少公权职务腐败，树立廉洁高效的公共机关形象。

（三）当前公证权介入公权的法理法律依据

法理上看，公证权介入公权符合公证权与公权各自内在要求。

一方面，公证权介入公权对规范公权的自由裁量权行使具有重要意义。在规范公权力的行使程序方面，加强对公权行使中的自由裁量环节的规范是一个重要方面。自由裁量权是属于公权的一部分，无论是行政权、司法权，甚至立法权的行使中都不同程度存在。现阶段，法律赋予公权机关在行使公权力时，在较多环节上和较宽幅度的范围内享有自由裁量权。自由裁量权对于公权的行使是具有一定意义的，在一定程序上是提高公权行使效率的重要措施，但行使自由裁量权时，存在着某种扩张性和随意性。比如在村委会选举中，为加强村委会选举结果的公信力，通过公证介入村委会选举如介入检票、验票和计票环节等，对于规范村委会选举是有一定意义的。此外，对于行政行为中的行政合同、非强制性行政行为有关环节的介入，也是一种规范行政行为的有益尝试。

另一方面，公证权介入公权的公证证明对象是其所针对的相关环节。从公证权的角度来看，由于公证证明对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书，公权行为不能成为公证证明的对象，此类现场监督公证针对的就是现场监督该行为有关的环节，其中具体环节作为公证证明对象。这些环节虽然是根据公权行为进行，但公权行为只是原因行为，公权机关具体进行这些环节活动时遵循民事法律关系，此时双方权利义务应遵循民法规范。比如村委会选举中的检票、计票、验票，法院民事执行中的清点物品、搬运物品、拍卖行为等，故此类公证事项可称“检票、计票、验票公证”、“清点物品公证”等。

现行法律依据上看，《公证法》第十一条和第十二条规定的公证机构办理的公证事项和事务中，并无公证权介入公权相关公证的直接依据。《公证法》第十一条第十一项中“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”可作为此类公证活动的法律依据。这一条款是为公证业务的发展而准备的开放性条款。

三、公证权介入公权的几个问题

事实上，公证法中有关公证的定义已经规定了一种公证权介入公权的方式。公证法规定的证明对象包括有法律意义的事实和文书，这其中就包括公权文书。作为一种相对特殊的公证活动，公证介入公权的现场监督公证有几个问题值得进一步思考。

一是关于具体公证事项类型及证明对象。具体公证类型实际上就是公证权介入公权的具体方式。目前来看，现场监督公证是公证权介入公权行使的较为恰当方式。对于公证介入公权行使来说，可供选择的公证方式有法律行为公证、保全证据公证和现场监督公证。如前所述，对公权行为本身进行公证是不符合公证制度的特点的。而保全证据公证只是忠实记录和保全所见的内容，对其是否遵循有关程序、规则并不作出判断，与社会生活对公证介入公权的要求并不完全吻合。而现场监督公证能起到相应作用。公证证明对象上文已经讨论，此处不再重复。

二是关于公证申请人。通常情况下，公证介入公权现场监督公证的申请人都是公权行使机关。但根据公证申请人的基本条件，凡与公证事项有利害关系的自然人、法人或其他组织均可提出相关公证申请。当然，实践中如果是公权利害关系人提出公证申请，如未得到公权行使机关的主动配合，公证机构也难以进行其公证活动。因此，虽然理论上公证利害关系人均可提出公证申请，但目前未有进一步的相关配套法律法规的情况下，此类申请还是暂不宜受理。

三是关于公证权介入范围。笔者认为，只要是可以依法公开的公权程序，公权相对人有权参与的，公证机构均可以参与。虽然是公权行使机关为公证申请人，但其公证申请的目的就是为了增强其公权行使的规范性，公证机构所代表的是广大与 该事项有关的利害关系人。

四是公证文书的法律效果。虽然公证介入的是公权力行使，但其法律效果与公证机构作出其他公证行为的法律效果一样，都只具有证据效力。因为公证机构起到的只是一种证明作用，并没有创设新的权利义务，形成新的法律关系。
 
【作者简介】
张烽，上海市虹口公证处任职。