法治的本土资源之探寻

1本土资源的内涵
　　本土资源是一个内涵十分宽泛的概念,比如我们可以说政治的本土资源、经济的本土资源、文化的本土资源。我们这里的本土资源特指法治的本土资源。实际上,苏力教授也是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的。
　　在《辞海》中,“本土”被解释为“原来生长地”,“资源”被解释为“生产原料或生活资料的天然来源”。由此,本土资源的字面意义应是“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源”。法治的本土资源,究其内涵一般应是共同生活在一个国家、民族或者地区的人们基于其相同的政治、经济、文化背景及自然地理环境所形成的关于规则的共通认识;究其外延主要包括法律观念、法律文化、法律意识等资源。穿越五千年中华法治文明史,“中国没有法治的传统,但是确实有法治的本土资源”。那么,我国又有哪些法治的本土资源呢?
　　2中国传统法制中的本土资源
　　仔细翻阅中国法制史,我们的传统法制中蕴涵着丰富的法治营养,许多科学的立法技术和具体规范对当下的法制建设有着非常现实的借鉴意义。
　　2.1唐律中的自首制度
　　谈到中国古代发达的立法技术,莫过于唐律。唐律科条简要,宽简适中,结构严谨,为举世所公认。唐律全面系统地发展了传统刑法的自首制度。首先,严格区分了自首与自新:以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的,叫做自首;犯罪被揭发或被官府查知逃亡后,再投案者,称作自新。自新是被迫的,与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则,对分化犯罪团伙及减轻犯罪后果起着促进作用。其次,自首又细分为“自首不实”与“自首不尽”。自首不彻底的叫“自首不实”;对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。如此精致、细腻的规定,对我们今天刑法中的自首制度有着很强的借鉴意义。此外,为防止官吏滥用比附,唐律用精确的语言规定了在法无明文规定的情况下,官吏故意与过失的处理办法;在承袭前代法治成果的基础上,进一步明确了公、私罪,故意、过失的概念,并规定了恰当的量刑标准等等,这些都体现了唐律无与伦比的立法技术并对我们的法制建设提供了有益的借鉴。
2.2“五听”诉讼制度
　　中国古代的“五听”诉讼制度发端于奴隶制的周朝,后为封建社会历朝历代承继并发展,显示了其顽强的生命力。“五听”诉讼制度是指古代法官判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉来判断其陈述真伪的五种方式。所谓“五听”,其具体内容是:辞听,听当事人的陈述,若理屈则言语错乱;色听,观察当事人的表情,如理亏就会面红耳赤;气听,听当事人陈述时的呼吸,如无理就会紧张得喘息;耳听,审查当事人听觉反应,如无理就会紧张得听不清话;目听,观察当事人的眼睛,无理就会失神。这充分说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。“以古为鉴,可以知隆替”,“五听”诉讼制度总结了审判实践中一些十分有益的经验,其内容包含着一些合乎审讯学、心理学和逻辑学的科学成分,可以为我们今天的诉讼制度建设提供借鉴。
　　3中国现实生活中非制度和制度的本土资源
　　3.1习惯、惯例
　　习惯、惯例作为传统的民间法律规范的重要表现形式,无论是过去还是现在都已经并将继续潜移默化地影响、约束着人们的日常行为。在传统中国和现代中国,这种民间法律规范都普遍地存在着。作为人们社会生活中的“活的法律”,习惯、惯例像一种人文景观一样,从南到北,自东泊西。它们虽形态各异,但却能深深扎根于民间社会。对民间来说,长期受习惯、惯例氛围的熏陶,似乎天生就对其有着一种挥之不去的情结。严格说来,这种民间法律规范并不是“法律”,但是却无法否认它对整个社会,特别是对日常生活领域的实际影响。笔者来自农村,有一次回家曾遇到这样一件事情:当时,我家要出卖一处不动产,父亲让我起草一个文件,我就联系自己所学知识首先拟订了一份合同,但是,当事人包括我父亲在内均不认可。他们认为在农村应当用另一种形式——文约。于是,我就按照他们认可的方式把合同改成了文约。由此,笔者隐约感觉到了作为民间规范的习惯、惯例在民间社会中具有不可替代的影响力,“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。”
　　3.2调制解度
　　现代调解制度建立在自愿、合意的基础之上,以平等、自由、效率为价值取向,体现了现代法律的基本精神,也体现了公民对现代法律制度的价值选择。自愿、合意是其基本原则,主要包括两个方面:一是在诉讼程序上,是否采取调解的方式解决纠纷,由当事人自主决定即当事人有程序选择权。当事人拒绝法院调解的,法院不得强迫当事人接受调解。二是在实体上,调解是否可以达成协议完全由当事人决定,不得强迫。在现代社会,“以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果,这种自由是一种‘积极的自由’”。通过调解解决纠纷,无论是对于国家还是对于当事人来说都是一种富有效率的纠纷解决方式。对于国家来说,可以不投入或者少投入司法资源;对于当事人来说,可以花较少的时间、费用、精力而获得纠纷的完满解决。
　　注 释
　　1 刘大生.从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2001(3):100
　　2 朱苏力.秋菊的困惑和山杠爷的悲剧[EB/OL],2004.12.15
　　//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19662
　　3 刘 敏.论现代法院调解制度[J].社会科学研究,2001(5):95～100
　　参考文献
　　1 朱苏力.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社,1996
　　2 公丕祥.法制现代化的挑战[M].武汉大学出版社,2006
　　3 何勤华.法的移植与法的本土化[C].法律出版社,2001
　　4 张晋藩.二十世纪中国法治回眸[M].法律出版社,1998