论司法权在何种意义上不存在（四）

　　五、民主与不信任：司法权由不存在至存在
　　裁断议会立法违宪并宣布其不具法律效力的司法权——作为政治权力存在的司法权，从其问世的那一天起，就面临着“反多数难题（counter-majourtian difficulty）”之诘问。[61]申言之，非民选的法官审查甚而否决代表人民意志的议会合宪地制订、通过的法律，被认为是对代议制民主政治的背离与挑战。不对人民负责的少数法官如此公开地搁置、批评由人民多数意志所形成的立法，这难免有让议会立法这种政治运作机制司法化，使人民宪政（popular constitutionalism）转变成司法宪政（judicial constitutionalism）的重大质疑。
在司法审查诞生地美国，这样的质疑不难消解。因为其政制架构本身就带有强烈的“司法至上”、“司法中心主义”的性格气质。而美国政制此等特质的形成则渊源于其不信任民主的政治经验。[62]追溯起来，对此政治经验最集中的表达，莫过于1787年制宪会议上制宪代表们对民主的审议式检讨。
在制宪会议上揭开“审议（deliberate）”民主序幕的是马萨诸塞代表格里（Elbridge Gerry），他说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。”[63]继而，他以马萨诸塞过去发生的诸多显例来奉告代表们纯粹的民主是多么的危险。麦迪逊对应给予议会充分信任的论调异常惊诧，他反问道，如果那样，又何必还要设立一个参议院，何必还要设立复审机关？他认为“真相在于：对所有掌权的人，都应该加以某种程度的不信任”。[64]莫里斯（Gouverneur Morris）视民主似洪水猛兽，他说：“如果贵族院（按：即议会参议院）议员回复到依赖民主选举，那么，民主又会在天平上占压倒分量。美利坚发明创造的所有卫护手段，都没有要求各邦的参议院对民主院（按：即众议院）奴颜婢膝。”[65]总之，代表们多以怀疑的眼光来审议民主，并创造性地将新发明的审议模式规范化、宪法化。英国阿克顿勋爵（Lord Acton）对美国开创的审议民主由衷赞叹，他说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[66]
服从多数而不是像专制时代那样屈从少数——君主或贵族——乃民主之特质，但民主之精髓与其是纯粹的多数决，毋宁在于“尊重并保障少数”，因为近代以来的宪政史表明，人权与其说是多数人的权利，不如说是少数人的权利。以多数决为根本原则的民主常常忽视甚或有意践踏少数人的权利，这在人权发展史上可谓一以贯之。因而，立宪民主政制通过司法审查制度来制约议会多数立法以捍卫救济少数人的权利，实系保障人权的大势所需。美国创制的司法审查堪称是人类最早的防范及救济“民主祸害”的有效政制架构，而司法审查的最大正当性亦在于它这种防范及救济功能。托克维尔在研究“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”时指出：“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。”[67]而美国的法官不同于其他国家的法官的地方在于“他们被授予巨大的政治权力”，即“可以不应用在他看来是违宪的法律”。[68]美国的法官能成功地保障人权、抑制议会多数暴政，成为真正的宪法维护者，皆源于他们被赋予了司法审查这种史无前例的政治权力。
哈耶克（F. A. Hayek）在谈到美国的宪政贡献时曾说：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是'反民主的'（antidemocratic）。”[69]在其最后一部学术巨著中，哈耶克还宣称：“只要民主这个术语被用来意指政府应当根据那种不受约束的多数之意志来运作，那么我就不仅不是一个民主主义者（a democrat），甚至还认为这样的政府治理是邪恶的，而且从长远来看也是不可行的。”[70]但民主事实上常常意味着多数决，意味着多数的“无限”权威。因而，我们只能从民主的外部而不是从其内部来寻求对其的限制与制约。美国联邦最高法院与欧陆等国家的宪法法院皆为民主之外的制约民主装置，其实施司法审查的目的就在于控制民主的无限权威、防范救济不合宪的民主多数决。
诚然，不具民意基础的法官对代表民意的立法实施司法审查的确要直面反多数难题之困境，但我们更应该认识到问题的根源与实质不在于法官能否推翻民意，而在于民主立法本身的来不及充分思虑的即时性与未包容少数的简单多数性。民主这朵政治玫瑰像野生玫瑰一样是带刺的，它容易被大众激情所误导，为政治野心所利用，民主通过立法制造多数暴政自近代以来不是未曾发生而是遍布于民主政治国家的多个角落。
　　六、结 语
　　总括而言，司法权由孟德斯鸠时代的“不存在”进化到马歇尔时代后的“存在”，是司法在权力分立基础上参与权力制衡以防范、救济民主多数滥用权力的需要。作为在国家政制构造上存在的司法权——司法审查权，是人类对民主不信任的政治经验的结果，是充分保障人权的立宪政治理念的必然产物。
我们应从人类政治与法制文明进化发展的宏观视野去省思孟德斯鸠司法权不存在的论断，理解其论断的时代性与历史性，同时还应认识到孟德斯鸠此论断的深层意蕴。因为在终极意义上，司法权是非政治性的，司法审查毕竟是市民性司法权的附随与例外。在司法实践中，法院启动司法审查要受到多重要件的制约，且存在着诸多回避审查的情形，如对于有关政治问题（political question）的案件法院通常不予受理。启动司法审查后，合宪性推定成为一般原则，作出违宪判断多属出于客观上的绝对必须[71]，亦即司法审查本身具有当然且明显的有限性、例外性。法官实施司法审查时多能以“明显错误原则（the rule of clear mistake）”、“中立原则（the rule of the neutral principle）”为指导,自觉采取“司法自制（judicial self-restraint）”的价值立场，[72]自主性地警惕与议会多数暴政同样危险的司法专制（judicial tyranny）。[73]对民主的不信任只能是有限而又有条件的，如对其无限不信任那无异于抛弃这一普遍价值，其结果可想而知。

注释：
　　[1] Report of the Committee on Ministers′Powers（1932）,Cmd,4060,P．8.转引自（英）W·Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞 侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15页。
[2] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第160页。
[3] 德国著名学者卡尔·施米特（Carl Schmitt）在其《宪法学说》第十五章“权力的区分（所谓的分立）”中对孟德斯鸠的这种“结语”作了简洁、深刻的解读，并将它称作“格言”。台湾学者翁岳生先生在“司法权发展趋势”的演讲中对孟德斯鸠此结语亦有论涉，参见氏著：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第329页以下。另外，美国汉密尔顿（Alexander Hamilton）在“联邦党人第七十八篇”中论证“司法机关为分立的三权中最弱的一个”时，曾在注释中搬出了孟德斯鸠这句结语作为补充论证，遗憾的是他并未对这句结语作出任何解释。参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页之注释[3].
[4] [法]孟德斯鸠，前引书，第155页。
[5] [法]孟德斯鸠，前引书，第157页。
[6] 参见[法]孟德斯鸠，前引书，第163页。罗斯科·庞德（Roscoe Pound）曾用的一个类比可视为对孟德斯鸠此种观念的经典反驳，他说：“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事技术一样，都是不大可能的。”参见氏著《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第57页。
[7] 参见[法]孟德斯鸠，前引书，第157页。
[8] [英]M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第97页。
[9] 参见[英]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第118页。
[10] See,Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard Uuiversity Press Cambridge,Massachusetts,1977,p.105.
[11] [德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第436页。
[12] Eakin v. Raub ,12 Sergeant﹠Rawales （Pa.）330, （1825）. Dissenting opinion.
[13] Idid.,346,347.
　[14] 吉布森法官的政治权力定义是：“通过这种权力，政府的某个机构能够控制其他机构，或是对其他机构的行为施加影响。”司法政治权力，是非常而又偶然的（extraordinary and adventitious）,这种司法权必须获得宪法特定条款的授权。See, Eakin v. Raub ,12 Sergeant﹠Rawales （Pa.）330, （1825）.
　[15] 依笔者所知，界定司法权的代表性辞书是Black′Law Dictionary （Seventh Edition）,West Group,1999,p.851;重要论文有孙笑侠教授的《司法权的本质是判断权》（载《法学》1998年第8期）及陈瑞华先生的《司法权的性质》（载《法学研究》2000年第5期）；英国学者詹宁斯在其名著《法与宪法》第七章法院和宪法中将司法权（法院）之特征概述为“从属于立法机构”、“独立于行政机构”和“公开审判与律师代理”等三个方面，参见（英）W·Ivor·詹宁斯，前引书，第165页以下。
　[16] [英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下册），郭大力 王亚南译，商务印书馆1974年版，第284页。
　[17] 如有兴趣可参阅《联邦党人文集》第七十八篇。中文版见（美）汉密尔顿等著，前引书，第391页。
　[18] 在司法理论及实务上还要求案件有可裁判性（justiciability）,see,e.g.,Lee Brilmayer,The Jurisprudence of Article III: Perspectives on the “Case or Controversy” Requirement ,93 HARC. L. REV. 297（1979）.
　[19] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
　[20] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第163页。
　[21] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105－106页。
　[22] See H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford University Press,1961,p.143.
　[23] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。
　[24] 参见[德]卡尔·施米特，前引书，第196页之注释⑻及第208页。
　[25] [德]韦伯：《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2004年版，第197页。
　[26] [英]罗素：《权力论》，靳建国译，中华书局（香港）有限公司2002年版，第20页。
[27] [德]弗兰茨·奥本海：《论国家》，沈蕴芳 王燕生译，商务印书馆1994年版，第11页
　　[28] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。
　[29] [德]韦伯：《学术与政治》，前引书，第251页。
　　[30] 参见[德]韦伯：《学术与政治》，前引书，第252页。
　[31] [德]卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2003年版，第138页以下。
　[32] 参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139页以下。
　　[33] 引号所引乃康德对立法权及行政权的界定，参见氏著，前引书，第140页。
　[34] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬 张企泰译，商务印书馆1961年版，第230页。
　　[35] 参见[德]黑格尔，前引书，第314页
　　[36] 这是黑格尔对过去司法腐化的描述，详见（德）黑格尔，第314－315页。
　[37] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春 吴越译，法律出版社2005年版，第307页。
　　[38] 参见[美]古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第11页。
　　[39] [美]古德诺，前引书，第41、48页。必须指出的是，当法院在具体问题上裁决立法机关是否遵守了宪法条款时，这时的法院在古德诺眼里就是政治性机关，法院转而变成行使政治功能的机关。参见古德诺，前引书，第20－21页。
　　[40] [德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第86页。
　　[41] [法]托克维尔，前引书，第110页
　　[42] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第51页。
　　[43] See E.C.S.Wade and A.W.Bradley,Constitutional and Administrative Law,Longman Group Limited,1995,p.10.
　　[44] 有关我国大陆学者对此案的研究与诠释，可参见林来梵：《司法上的创举与谬误——也评“马伯里诉麦迪逊案”》，《判解研究》2003年第3辑；苏力：《制度是如何形成的》，《比较法研究》1998年第1期。
　　[45] See Larry D. Kramer ,The Supreme Court , 2000 Term—Foreword : We the Court , 115 Harv. L . Rev. 4 （2002） .
　　[46] 钱穆：《中国历代政治得失》前言，生活·读书·新知三联书店2001年版，第5页。
　　[47] 参见[英]M. J. C. 维尔，前引书，第121页。更详尽的文献可参见The Rights of the British Colonies Asserted and Proved ,Boston,1764,PP.41-47.
　　[48] See “To the public”,in Life and Correspondence of James Iredell ,ed. Griffith J. McRee, New York ,Peter Smith,1949,2:145-149.又参见Bayard v. Singleton,1 N.C.（Mart.） 48（1787） at 148.
　　[49] 纽约邦宪法（CONSTITUTION OF NEW YORK）1777年4月20日通过，其有关设立“复查委员会”的规定见该宪法第三条。此宪法的主要起草人就是后来成为美国联邦最高法院第一任首席大法官的约翰·杰伊（John Jay）。
　　[50] 1787年制宪会议上，各邦代表们就此议题比较集中的辩论计有四场次，其时间为6月4日、6月6日、7月21日和8月15日，麦迪逊（James Madison）等支持派坚持认为像纽约邦宪法那样赋予司法部门参与行政官对立法的审查对于制约立法权、捍卫行政及司法权必不可少，而格里（Elbridge Gerry）等反对派则认为司法部门通过解释宪法、宣布违宪立法无效就足以抵制立法权对其的侵犯，绝对不能授予司法部门参与行政官的对立法的事先审查，这容易使已是法律解释者的法官又事实上变成法律的制订者，会导致行政权与司法权的混合。经过辩论，反对派的立场赢得了多数，联邦新宪法没有授予司法部门的事先司法审查权，但从辩论发言内容来看，制宪代表中无人反对司法部门解释宪法、实施司法审查。相关文献可参阅[美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，具体页码可按上述日期检索。另可参见拙文：《司法审查之思想源流与制度预设——美国制宪会议有关司法审查之辩论研究》，待刊稿。
　　[51] 对此原意（original intent）表达得最为清晰的当属制宪代表之一的汉密尔顿。他在经典的“联邦党人文第七十八篇”中曾对联邦新宪法司法权条款之涵义作了详尽的制宪者原意意义上的解释。他说：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制订的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”参见[美]汉密尔顿等著，前引书，第392－393页。
　　[52] [美]施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。
　　[53] 参见[美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第15页。
　　[54] [美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第356页。应该提到的是，麦迪逊在制宪会议后不久撰写的“联邦党人第四十八篇”中对此思想进行了系统的表述，议会在麦迪逊的国家政制学说中俨然是“最危险的部门”，参见[美]汉密尔顿等著，前引书，第252页以下。
　　[55] [美]麦迪逊，前引书，第390页。
　　[56] [英]M.J.C.维尔，前引书，第147页。
　　[57] 孟德斯鸠指出：“这就是英格兰的基本政制：立法机关由两部分组成，它们通过相互的反对权彼此箝制，二者全都受行政权的约束，行政权又受立法权的约束”。参见氏著：《论法的精神》，前引书，第163－164页。但孟德斯鸠对司法制衡一言未发，在他的权力制衡思想里，司法无法制衡立法与行政至为显然。
　　[58] 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，（台湾）月旦出版社1994年版，第337页。
　　[59] 卢梭宣称：“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予政治体以支配它的各个成员的绝对权力”（参见氏著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订版，第41页）。法国现代自由主义思想家邦雅曼·贡斯当（Benjamin Constant）在其论文《论人民主权》中，对卢梭“公意至上”的社会契约论思想进行了最为精彩的批判，他说：“人民主权并非不受限制，相反，它应被约束在正义和个人权利所限定的范围之内。即是全体人民的意志也不可能把菲正义变成正义。国民本身无权去做的事情，国民的代表同样无权去做。”参见氏著：《古代人的自由和现代人的自由》，阎克文 刘满贵译，商务印书馆1999年版，第55页以下。
　　[60] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。
　　[61] 有关“反多数难题”的综述性文献，可参见Barry Rriedman ,The History of the Countermajoritarian Difficulty ,Part One: The Road to Judicial Supremacy,73 N. Y. U. L. Rev. 339. 以及Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Indianapolis Bobbs-Merrill Company,Inc. ,1962.
　　[62] 事实上，对民主的不信任像民主一样古老。古希腊柏拉图就视民主制度为“一种使人乐意的无政府状态的花梢的管理方式”，并说：“民主制度以轻薄浮躁的态度践踏所有这些理想（按：指造就有教养的善人），完全不问一个人原来是干什么的，品行如何，只要他转而从政时声称自己对人民一片好心，就能得到尊敬和荣誉。”（参见氏著：《理想国》，郭斌和 张竹明译，商务印书馆1986年版，第333页）亚里士多德同样对民主的不信任，批评说“许多被认为平民主义的措施实际上是在败坏平民政体”。还指出：“大家认为平民政体（按：即民主政体，下同）具有两个特别的观念：其一为'主权属于多数'，另一为'个人自由'.平民主义者先假定了正义（公道）在于'平等'；进而又认为平等就是至高无上的民意；最后则说'自由和平等'就是'人人各行其意愿'.在这种极端形式的平民政体中，各自放纵于随心所欲的生活，结果正如欧里庇特所谓'人人都各如其妄想'[而实际上成为一个混乱的城邦].”（参见氏著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第273、276页）
　　[63]（美）麦迪逊，前引书，第27页。
　　[64] 参见（美）麦迪逊，前引书，第309－310页。
　　[65] [美]麦迪逊，前引书，第261页。
　　[66] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健 范亚峰译，商务印书馆2001年版，第375页。
　　[67] [法]托克维尔，前引书，第310页。
　　[68] [法]托克维尔，前引书，第111页。
　　[69] [英]F. A. 哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第229页。
　　[70] [英]F. A. 哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第325页。
　　[71] MUNN v. ILLINOIS. 94 U.S. 113（1877），怀特（Waite）大法官在此案的判决意见书中对合宪性推定原则作了经典的阐述。
　　[72] “明显错误原则”是詹姆斯·B. 塞耶（James B. Thayer）于1893年提出来的，参见The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, Harv. L . Rev. Vol.7 （1893） .“中立原则”是赫波特·威克斯特（Herbert Wechsler）于1959年提出来的，参见Toward Neutral Principles of Constitutional Law, Harv. L . Rev. Vol.73 （1959）.有关司法自制，可参见波斯纳（Richard A. Posner）,The Meaning of Judicial Self-Restraint，59Ind.L.J.1（1983）.
　　[73] 有关司法暴政的研究，可参见斯迪威·W. 费特臣（Steven W. Fitschen）,IMPEACHING FEDERAL JUDGES: A COVENANTAL AND CONSTITUTIONAL RESPONSE TO JUDICIAL TYRANNY,10 Regent U. L. Rev. 111.