论司法权在何种意义上不存在（三）

四、司法审查——司法权的政治存在
　　自十八世纪中叶《论法的精神》问世以降，英国权力分立的政治经验便在欧洲各国及北美新大陆传播并实践开来。在国家政治架构中司法部门开始告别长期的依附状态而“独立门户”。在北美新大陆，源于欧洲的思想学说与殖民地当地的政治经验的互动交融使得孟德斯鸠的三权分立尤其是司法独立理论第一次获得了丰富与发展：盎格鲁撒克逊后裔在实施分权的同时认识到司法部门应该参与权力制衡以使任何部门都不可能拥有压倒优势的无限权力（unlimited power），而正是此种权力制衡的新经验把司法权推到了国家政制架构的前台，使它日渐进化、并最终挥别了孟德斯鸠所描绘的政治权力上不存在的昔日形象，在其传统的市民性司法权权限范围得到巩固并有所延伸的同时，它进一步发展了一种政治构造上存在的现代型司法权——司法审查权。> 在司法权的进化史上，最早确立起法院司法审查权——此权具有司法性质但更含政治权力意蕴——的先例，当属1803年发生于美国这个新生联邦共和国的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）。[44]当时的联邦最高法院首席大法官马歇尔（John Marshall）通过对此案的一纸判决而确立了司法部门的这一伟大权力，司法权的新的里程碑由此揭幕，司法权开始作为一种特殊的政治权力而存在——它以宪法的名义限制、制约立法（当然还包括行政）。在母国英国至高无上的立法权在由英国殖民地发展而来的美国则丧失了此等权威及权力，司法通过解释及适用成文宪法（written constitution）、确定法律是什么而事实上使“立法至上”观念无疾而终、“人民至上”与“宪法至上”的立宪新理念代之而起。[45]
马歇尔大法官在马伯里案中确认的司法审查权，是现代司法权在政治权力话语上存在的象征与标志。勿庸置疑，探究司法审查制度何以确立，对于深度理解现代司法权的政治存在大有裨益。在这个问题上，我们既需承认马歇尔大法官个人的创造能力，又要认识到制度形成的历时性：“某一制度之创立，决不是凭空忽然地创立，它必有渊源，早在此项制度创立之先，已有此项制度之前身，渐渐地在创立。”[46]司法审查权能通过此判例确立并演变成维持美国政制均衡稳定的关键螺栓，其背后委实是有长时期的思想理论储备及制度实践预设。
早在殖民地时期的1764年，马萨诸塞就曾因选举司法机关成员进入该邦政务会而发生了一场影响深远的权力分立与制衡之争。在那场大辩论中，法律家奥蒂斯（James Otis）强调了权力分立的重要性，并“最早提出了美洲人对那种今天被称之为司法审查的制度要求”。[47]后来成为美国联邦最高法院大法官的艾尔德尔（James Iredell）律师1786年曾在北卡罗来纳的一家报纸上撰文写道，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺的或不值得信任的权力（a usurped or a discretionary power），它完全源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[48]不宁唯是，联邦宪法制订之前，还有些邦宪法明文规定法官参与审查立法——一种事前的对立法的全面审查。如1777年的纽约邦宪法第三条规定[49]：邦首脑、平衡法院首席法官和最高法院法官组成“复查委员会”（a council to revise）对立法进行审查，有权把不适当的法案退回议会，议会两院要想使之成为法律就必须以三分之二的多数票通过。1787年的制宪会议上，代表们就新宪法是否应该像纽约邦宪法那样赋予司法部门参与行政官对立法进行事先审查的权力发生了激烈的辩论。[50]尽管新宪法最终没有赋予司法部门那样的权力，但制宪会议上无一制宪代表质疑艾尔布里奇·格里（Elbridge Gerry）等反对派否决赋予司法部门参与事先审查的理由之一：法官通过解释宪法、判断违宪的立法无效就能抵制立法部门对它的侵犯。换言之，法官在适用法律阶段对立法进行司法审查，具有源于制宪者原意（original intent）的合宪性[51]——有了重要的立宪意旨根据，确立司法审查就只是时间问题了。同时，北美自殖民地时代开始的司法审查实践传统亦这一制度的创立打下了实践经验基础。这种实践传统表现在“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定议会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[52]
北美为什么会形成这种司法审查传统呢？斯诺维斯（Sylvia Snowiss）教授在《司法审查与宪法》中认为，对立法意志的恐惧，以及《邦联条例》下的美国各州缺乏有效运作的制衡机制是早期美国人支持司法对违宪立法进行审查的重要原因。[53]的确，权力制衡机制的缺失，是权力、尤其是议会立法权遭到滥用甚而出现议会多数暴政之根源。麦迪逊就曾在制宪会议上警告说：“经验已经证明，在我们各邦的政府中，有一种趋势，把所有的权力，都扔进议会的漩涡。……如果不设计出有效的制约机制，对议会的不稳定和侵入行政权力加以制止，这样或那样的革命，就不可避免。”[54]他进而指出：“如果仅仅用宪法条文，在纸上把各个部门分开，就足以制止各个部门相互侵蚀彼此的权力，那么，所有进一步的条款，真是多余。可是，经验已经给了我们教训，不能信赖这种纸上的保障；必须引入权力和利益的平衡，才能保障纸上的条款。”[55]可以说，司法审查正是为填补权力制衡装置之缺失而进入国家政制架构中的。
“对美国政府来说，1776年至1787年间政制思想发展的最重要后果之一在于司法领域”，[56]司法权在此期间经历了历史性转变，它彻底走出了立法权及行政权的阴影，站到了国家政制的前台，成长为一种政治权力结构上的存在：它既审查立法，又裁判行政，变成一种宪政架构中不可或缺的制衡装置。在孟德斯鸠的政制理论中，制衡只存在于立法和行政之间，与司法无涉。[57]因而翁岳生教授评论说：“他（按：即孟德斯鸠，下同）并未想到司法还可以制衡立法和行政。所以，就制衡这一点而言，他认为司法是等于零。”[58]但对孟德斯鸠思想学说相信但不迷信的美国人，在为权利而斗争的历程中意识到司法比立法与行政更值得信赖，让它制衡立法与行政不但可能而且必要。因而，名义上早已分立出来但事实上在国家政制架构中不足轻重、无所作为的司法部门，在北美新大陆第一次被赋予控制立法及行政滥用权力的制衡之权。司法权，在巩固传统的民事司法领地的同时，开始在政治权力领域成为一只颇具实效的钳制力量，这是孟德斯鸠所不曾想到的。
而欧陆浸淫于卢梭（J.J.Rousseau）之“公意至上”及国民主权的思想理念[59]，“对立法的司法审查是对分权（separation of powers）原则的一个显然的侵犯”之理论学说对其影响深且远[60]，因而始终难以建立起美式司法审查制度。但走向山的那一边的凯尔森（Hans Kelsen）援用法律“位阶的构成（Stufendau des Rechts）”理论构建起自己的宪法的“司法保障”制度。通过宪法法院的政制设计使得对议会法令进行合宪性审查成为可能，司法审查的欧洲版由此诞生。“学以致用”的凯尔森，直接参与了本国奥地利1920年宪法的制定，并首创宪法法院（见奥地利1920年宪法第八十九条）审查议会立法的违宪审查模式。二战后此种宪政设置为德国、意大利等欧陆国家所继受，影响所及难以估量。宪法法院与美国联邦最高法院名称不同，但事理酷肖，其肩负的宪政司法使命均为审查议会立法以保障人权、维护宪法。