司法考试合同法总则听课笔记（三）

五、格式条款

　　格式条款：是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。

　　注意：应将格式条款与合同的范本区别开来。

　　1.成立和生效规则

　　第39条对格式条款的成立有两个要求：

　　（1）提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。

　　（2）应对方的要求予以说明。

　　2.第40条规定：格式条款的无效。

　　3.第41条对格式条款的三个解释规则

　　（1）不利于提供格式条款一方；

　　（2）普通条款优先；

　　（3）按照通常理解。

　　通常结合保险法加以考查。

　　六、缔约过失

　　（一） 缔约过失责任的适用

　　1 欺诈

　　2 恶意磋商

　　3 其他违背诚实信用原则的行为

　　例：乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。

　　（二）缔约过失责任与其他责任的关系

　　例1：如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。

　　例2：甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。

　　例3：乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。只绝对甲追究侵权责任。

　　例4：甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。

　　（三）缔约过失责任的承担：

　　赔偿信赖利益的损失。

　　例：甲为恶意蹉商，乙的损失包括：

　　①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。

　　②机会的损失，是信赖利益的损失。

　　③履行利益的损失。这不是信赖利益的损失。

　　七、合同的成立与生效

　　（一）合同成立与生效的关系

　　分三种情况：

　　1、第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。

　　2、合同成立但不生效。

　　成立而不生效的合同有：

　　①附始期的合同。

　　例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。

　　②附生效条件的合同。

　　例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。

　　③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。

　　3、有些合同虽成立，但永不生效。

　　例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。

　　总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。