司法考试《物权法》解读、解剖、解析（五）

第二编 所有权

　　首先还是对本编做一个整体解读。

　　根据本法对物权的界定，物权包括“所有权、用益物权和担保物权”这三个“种类”，每个种类又分若干“内容”，包括：国家所有权和集体所有权、私人所有权；业主的建筑物区分所有权；相邻关系权；共有权。土地承包经营权；建设用地使用权；宅基地使用权；地役权。抵押权（包括一般抵押权、最高额抵押权）；质权（包括动产质权、权利质权）；留置权。

　　一共是十一项。因此可以将“物权”概括为“三个种类十一项内容”。

　　其中第一种“所有权”包括四项内容。

　　本编是对所有权及所包括的四项内容进行规定，共六章77条。

　　财产所有权和人身权是宪法赋予公的基本民事权利，本法是根据宪法制定，应遵守《宪法》对财产权的规定；同时《民法通则》是根据宪法制定的民事法律通用法则，本法也应与《民法通则》保持一致。

　　我国多种所有制并存，财产所有权的主体有国家、集体和私人等多种类别。不同所有制成员以民事主体出现并且是从事民事活动时，法律地位是平等的，但是以权力主体、行政主体出现并且是从事公务活动等非民事行为时，与相对人是管理和服从的关系，执行和被执行的关系，而不是平等的关系。也不适用于本法。

　　权利和义务是不可分割的，有所有权，当然也就必然会有相应的义务。

　　下面先来解读第四章

　　第四章 一般规定

　　第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

　　（解读：这条是对“所有权”进行定义。《民法通则》第七十一条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。两相对照，意思一样，不能算是本法自己的制定。）

　　第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。

　　（解读：这一条实际上是民事行为有效性的问题。所有权人与平等主体之间在平等自愿的原则下设立民事权利和义务，应以当事人自己的约定为准，而不是以是否损害所有人权益为准。只要是主体合格，当事人意思表示真实，不违反法律和社会共公利益，就是有效的。当事人双方的利益，由当事人自己去平衡。现实中“这次我让你，下次你让我”的情况极为普遍，法律没有必要干预。）

　　第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

　　（解读：这里是说“专属于”国有的动产和不动产，也就是说只能是国家才能具有所有权，而其他主体不能具有。但是所有权又包括“占有、使用、收益和处分的权利”，这些权利是否能分离呢？如果是完整的所有权不能由其他主体具有，那么所有权和使用权分离的理论是否能成立呢？例如宪法规定矿藏是属于国家所有，那么将矿藏或采矿权卖给私人是否合法？）

　　第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

　　（解读：这一条是无主句，不知道谁是征收的主体，那么照字面理解和本法适用的范围，似乎是民事主体只要打着“为了公共利益的需要”就可以征收。似乎征收是属于民事行为。而宪法 第十三条是：“ 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。 ”说的明明白白，征收征用的主体是国家，征收和征用是依照法律规定，带有强制性，不是平等协商，你愿意得征，不愿也得征，因此征收征用是行政行为而不是民事行为，民事主体无权实施征用。既然如此，征收征用就不应当由民事法律调整，本法的规定就没有依据。

　　所谓“为了公共利益的需要”，有着特定的含意。实际上，征收土地的条件，首先是建设项目立项，建设项目成立，就必然要使用土地。而建设项目立项的条件，则要符合规划要求，取得规划许可证。而项目的成立，不能形式上看是否是为了共公利益的需要，除了国家，集体、个人都可以投资建设，都可以申请立项，不是说平等发展吗？而这些投资项目不能简单地用是否为了公共得益需要来决定是否成立。即使为了个人需要，如果理由成立，符合国家规定，也应同意立项。事实上，大量的投资项目，其目的都是为了经济利益。如果对建设项目立项有异议，应在立项阶段处理。立项时不考查可能性，不征求被征收者的意见，把矛盾向后转移，这才是问题的关键。如果已经立项，进入实施了实施阶段，再对征收土地或者房屋提出异议，已经为时过晚了。）

　　征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

　　征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

　　（解读：上面两节仍然是无主句，所谓“足额支付”和“保障被征收人的居住条件”的义务人不明确，权利人就无法主张权利。根据宪法，征收征用的权利人是国家，补偿安置的义务人当然也是国家。国家可是否将自己的权利的义务转移，则又另当别论。所谓“足额支付”，难以执行。因为何为“足额”无法界定。国家征收补偿有标准，只能按标准和实际情况合理补偿。被征用人的情况千差万别，如果规定一个统一的额度，不一定合理。）

　　任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补

　　偿费等费用。

　　（解读：贪污、挪用是刑事犯罪，私分是集体贪污，截留、拖欠要看主体和原因，如属行政侵权或民事侵权行为，应明确追究侵权行政责任或民事责任。）

　　第四十三条 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

　　（解读：这是国家行政管理，国家有《土地法》，不是本法适用范围。）

　　第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

　　（解读：这同样是行政强制行为而不是民事行为。而正当防卫和紧急避险可能产生的民事法律关系，本法却没有涉及。）

　　第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权

　　（解读：这一章是“所有权”的四项“内容”之一，按本法的适用范围，只应包括“动产和不动产”的所有权，但实际上，下面的条文已大大超出了这个范围。）

　　第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

　　（解读：国家所有的财产，除了宪法规定的种类之外，还有国家经营所得，损赠所得，受让所得，赔偿所得，国家科学考查发现所得，文物考古所得，战争缴获、没收、接收所得，没收敌产所得等。）

　　国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。

　　（解读：国有财产管理是国家的权利，国家如何授权或委托管理，不属民事行为，宪法第二条：人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。国有财产如何管理，应另行专门规定。）

　　第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。

　　第四十七条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。

　　第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

　　第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。

　　第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。

　　第五十一条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。

　　第五十二条 国防资产属于国家所有。

　　铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。

　　（解读：以上七条，是对国有财产的界定，但没有说明是否包括了国有财产的全部种类；也没有说明哪些是属于本法第41条规定的“专属于”国家而其他主体不能具有所有权。国有财产的界定，是以宪法为准，还是以本法为准？本法同时所涉及的内容，包括了资源、国防资产和无形财产，已经超出了“动产和不动产”的范围，不应属于本法调整的对象。）