司法考试民法辅导之代理制度

一、代理的概念

　　代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义进行有法律意义的活动，直接对被代理人发生效力的法律制度。

　　二、代理的法律特征

　　代理是重要民事行为，代理行为受到法律保护应具备以下条件，这也是代理行为与其他民事行为的区别。

　　（一）代理行为须以代理权为基础。

　　（二）代理行为必须以被代理人名义进行。

　　（三）代理行为须由代理人向第三入进行意思表示或接受意思表示。

　　（四）代理行为后果直接由被代理人承担。

　　三、代理权行使的原则

　　（1）代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托（次代理）。但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托；―――法定代理人有当然的转委托权

　　（2）代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理（越权）

　　（3）代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用（双方代理、自己代理、与第三人恶意串通）

　　（4）代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　四、代理的种类

　　（一）委托代理、法定代理和指定代理

　　委托代理（见委托代理的表格图）

	内容
委托代理的特征	代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人
产生依据	委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系
六大连带责任	1、授权不明时，本人与代理人（补充性连带责任，先由本人承担）；2、代理人与第三人串通的；3、恶意第三人与代理人；4、代理人与本人；5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人；6共同代理人之间
特殊代理	共同代理	共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。
	复代理	产生：1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急情况为本人利益 特征：1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人的代理人 责任：原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责（例外：选任、指示、转委托授权不明的责任），复代理人对被代理人负责。

　　【重点法条】：六大连带责任

　　《民法通则》第65条第3款：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　《民法通则》第66条第3款：代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　《民法通则》第66条第4款：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　《民法通则》第67条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　《民通意见》第81条：委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

　　《合同法》第409条：两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

　　（二）显名代理和隐名代理（也称直接代理或间接代理）

　　大陆法系原则上只承认显名代理，不承认隐名代理，这被称为代理上的显明主义。

　　两种代理对比表格：

显名的间接代理	（1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人，作为例外，也可只约束受托人和第三人（有证据证明时）
隐名的间接代理	（1）受托人以自己的名义从事民事法律行为（2）受托人与第三人之间的行为合法有效（3）第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，隐名的间接代理只约束受托人和第三人
合同订立后因第三人致使受托人不对委托人履约：受托人→披露义务 ；委托人→介入权 第三人→抗辩权 合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约：受托人→披露义务 ； 第三人→选择权 （向委托人或受托人主张，权责后不可变更） ；委托人→两项抗辩权

　　注意行纪是一种特殊的隐名代理

　　（三）本代理与复代理（特别掌握复代理）

　　复代理：

　　（1）成立情形：

　　1、被代理人事前的授权或同意

　　2、被代理人事后的追认

　　3、紧急情况下为被代理人利益

　　（2）效力关系：

　　次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人

　　次代理人的代理权来源于代理人的转委托，即代理人为被代理人物色了一个办事的人

　　次代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务

　　（3）转委托产生的责任承担：（分两种情况）

　　转委托合法：

　　①因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由次代理人自己负责，但有两个例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的担保）。

　　②代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。

　　转委托非法：代理人对次代理人的行为负责到底

　　【重点法条】：《民通意见》

　　81.委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

　　《合同法》第406条第1款：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　（四）单独代理与共同代理*这里特别要了解共同代理

　　共同代理形成共同关系的，除另有约定外，各代理人对于被代理人承担连带责任。

　　【重点法条】：《民通意见》

　　79.数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

　　被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

　　（五）无权代理和表见代理（详见以下表格的对比图）

	类型	效力	善意人资格	第三人权利	追认	相对人的权利
						催告权	撤销权
狭义无权代理	1.自始无权。 2.超越范围。 3.超越时间。	效力待定	善意但可以有过错。	善意第三人：有催告权、有撤销权。 恶意第三人：有催告权、无撤销权。	向行为人、第三人为之，可以追认一项，但不可追认某一方面，在相对人撤回前行使。	向本人或法定代理人为之。	向无权代理人为之。
表见代理	无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。 例外情形：1.盗用他人文件 2.借用文件。借用人与出借人负连带责任。	产生有权代理的效力	善意且没有过错。		不得以无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。	善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。

　　【重点法条】：《民法通则》

　　第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

　　代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　《合同法》第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　五、代理关系的终止

　　（一）、委托代理关系的终止。  （二）、法定代理关系和指定代理关系的终止

　　【重点法条】：《民法通则》第69条：有下列情形之一的，委托代理终止：

　　（一） 代理期间届满或者代理事务完成；

　　（二） 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

　　（三） 代理人死亡；

　　（四） 代理人丧失民事行为能力；

　　（五） 作为被代理人或者代理人的法人终止。

　　《民通意见》

　　82.被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

　　《民法通则》第70条：有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

　　（一） 被代理人取得或者恢复民事行为能力；

　　（二） 被代理人或者代理人死亡；

　　（三） 代理人丧失民事行为能力；

　　（四） 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

　　（五） 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。