王书成：论合宪性推定之政治逻辑
发布日期：2009-05-19 文章来源：互联网
一、合宪性推定之政治因素
合宪性推定原则的存在，从政治的角度察之，则是以国家权力为核心要素的。权力是政治领域的核心概念。政治在很大程度上都是围绕权力而展开。例如，韦伯认为，政治是“争取分享权利或影响权力分配的努力”。[3]在穆恩诉伊利诺伊州案中，[4]怀特大法官陈述的“合宪推定原则”将大量的权力分配给了立法部门。在其他适用合宪性推定的案件中，逻辑上也是将大量权力分配给了立法机构，而法院在审判过程中对立法机构的行为则极为尊重。由此可见，合宪性推定调适的主要是违宪审查权与立法权之间的关系，因而也难以逃离政治的窠臼。
首先，从司法权的性质来看，司法权作为国家权力的一种，并不是孤立存在的，其必然与立法权等其他国家权力相互联系、相互渗透。违宪审查权更是如此。在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官说道：根据美国宪法，总统掌管某些重要的政治权力，在行使这些权力的过程中，它可以行使自由裁量权，同时仅仅以其政治人格对国家及自己的良心负责。为了更好地履行职责，宪法授权由总统来任命某些官员，这些官员服从并执行总统的命令。在这类案件中，这些官员的行为被视为总统的行为；而且，不管对行政自由裁量的方式持何种意见，都不存在也不能存在某种权力来控制它。这属于政治的范畴。这种行为更尊重国家权力，而不是个人权利，这种自由裁量权委托给了行政机构，行政机构的决定通常具有最终的决定性。法院不能审查这些官员的职务行为。……法院无需放弃所有对这类案件的管辖权；但同时，法院也一刻不能荒谬地、过度地扩大自己的管辖权。法院的活动范围仅仅是决定个人的权利，而不是审查行政机构或行政人员如何行使自由裁量权来履行其职责。政治性问题或依据宪法和法律应提交给行政机构的问题，决不能由法院来进行最终裁决。[5]从此案可以看出国家权力的分立必然带来国家权力之问的制约与权衡。在制约权衡的过程中，也必然带来国家权力相互之间的谦抑。由于国家权力是政治领域的核心概念，且对于政治的讨论也大多围绕国家权力而展开。因而，司法权作为国家权力的一种，必然也具有一定的政治因素。
其次，法官的产生也具有一定的政治因素，进行违宪审查的法官也是如此。司法的任务总需要由法官来完成。法官应当为精通法律之人，只有谙熟法律的基本原理、具有丰富的法律实践经验之人（法官）才能从事审判活动。由此观之，法官只有由最精通法律之人来担任才能符合司法权功能发挥的要求。然而，现实并非如此。法官的任免当然首先应当考虑候选人的法律素质，但是法院的任命也要考虑一定的政治因素。其实从菲尔德大法官的任命过程也可以看出来适用法律不是仅仅依靠纯粹的规范，因为法官都不是纯粹法律性的。菲尔德大法官，曾经被取消过律师资格，随后律师资格又得以恢复，以后又再次被取消律师资格，他曾因藐视法庭而入狱，被判处过严重的罚金，甚至面对过死亡的威胁。他购买过手枪，并学会了从衣袋内射击这一精湛的技艺。随着他在公共领域中的重要性逐日增强，菲尔德变成了加州铁路大亨们的律师、合伙人和朋友，而正是这些控制了加州生活的大部分领域。利兰斯坦福，这位南太平洋铁路的主席，正是当年成功游说林肯总统任命菲尔德为联邦最高法院大法官的人之一。[6]因此，即使在由独立司法机构实施宪法的体制下，法官的任免也具有一定的非法律因素。从法国宪法委员会组成人员的任免来看，法国现行宪法规定：“宪法委员会的成员为九人，任期九年，不得连任。宪法委员会成员每三年更新三分之一，其中三名由共和国总统任命，三名由国民议会议长任命，三名由参议会议长任命。除上述规定的九名成员外，各前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。”从对行使违宪审查权的法官产生的规定也可看出司宪主体的政治成分，同样可管窥作为宪法方法的合宪性推定之中所蕴含的政治因素，这是因为运用宪法的法官自身在一定程度上难以逃离政治因素的左右。在任命法国宪法委员会成员时，不论是总统，还是参议院议长、国民议会议长都比较重视成员的政治经历。宪法规定宪法委员会成员在任命权方面的分配权，这也体现了总统、国民议会、参议院各方面公权力力量的平衡。
再次，行使违宪审查权的法官在运用宪法时，也需要考虑其他国家权力等因素，从而具有一定的政治性。虽然宪法是法律的一种，然而司宪者在具体的审判过程中，不可能仅仅遵循宪法是法律的逻辑来进行审判，其必定要根据社会的现实境况来进行综合审判，从而具有一定的政治成份。在沃伦法院时期，沃伦法院将宪法判决视为改革的工具。这些改革可能使得人们怀疑法律与法院政治化，因为改革会在某种程度上破坏它们的合法性。但是改革是必需的，而且也必须面对由此所带来的代价。特定时期必然有特定的审判背景。沃伦法院“改革式”审判的成功表明，在宪法审判中进行合理的政治考量是符合法治逻辑的，因为法治的最终目的也是促进社会的进步发展。它所带来的难题只是如何能够避免真正的法律政治化，从而实现基于现实考量的合理的法律政治化，此则属于另一议题。
最后，即使是法的执行也离不开政治因素。如美国著名法学家Cox所言，关于法律应该如何执行的问题经常找不到令人满意的答案。弱者的自由须依靠法治，而法治只有依靠公民的自愿服从才得以运作。可见，传统的法治需要依靠强制力来实施的逻辑并不能推至极限，而须适当地考虑政治等因素。在美国著名的“水门事件”案件中，总统的权力与最高法院权力的较量便充分说明了违宪审查并非纯粹的规范逻辑，而须考虑其他诸多因素，其中政治因素尤为关键。[7]“最高法院有权来对宪法进行解释，它甚至可以废止违宪的法律或行政命令，但是法院缺乏指挥钱袋与刀剑的权力，这让他没有能力去执行其自身的命令”。[8]这也道出了法院在进行判决时不可能纯粹地以法律规范为唯一依归的事实。
司宪主体的产生、违宪审查的运作、判决的执行等一系列过程均与国家权力密不可分。合宪性推定因与国家权力相勾连而与政治不可分离。由此可知，合宪性推定原则的产生、运用等过程也必然具有一定的政治因素。
二、合宪性推定与宪法之政治品性
合宪性推定具有政治因素这一事实，其根源在于宪法的政治品性。宪法的政治品性决定了合宪性推定，决定了合宪性推定所必然具有的政治因素。以上谈及的法治国家中，宪法审判人员的任免、宪法审判的政治考量等均与宪法的政治品性具有内在的一致性。
宪法属于法之范畴，它不仅具有普通法律之品性，而且也具有政治品性。宪法的法律品性与政治品性均为宪法之根本属性。谈及法的政治性，便会回到法理学的古老话题——法与政治的关系。分析实证主义法学由于强调规范的体系性，而力图分离法与政治。虽然按照分析实证主义法学的逻辑，下级规范可以来源于上级规范，但是作为规范体系源头的基本规范的效力来源于何处？基本规范的合法性何在？这便是纯粹法学代表人物凯尔森的困惑。卢曼则试图构建一个封闭的法律体系，认为每一要素的规范属性都在一种对称结构中归于其他要素的规范属性。各要素之间的彼此互动创造了一个封闭的交流过程，只有法律系统能够授予其组成部分以法律上的规范特性，只有法律能够改变法律，它通过自己设定的程序修改自己。法律系统的这种封闭、循环和独立自主在一定程度上避免了法律的反复无常以及政治对法律的干预，具有独特的“非政治化”（de—politicizing）功能。不过，为了确保法律系统能够应对偶发事件，适应环境，卢曼同时又把法律系统视为一个“在认知上开放的系统”。法律系统通过赋予认知部分以规范属性来回应政治需求和社会现实。由此看，卢曼所谓的法律系统认知上的开放性最终仍然没有彻底封闭法律自主体系的政治缺口。[9]西方现实主义法学、批判法学则认为政治与法律不可分离。其实，不容忽视的事实是法律与政治必定具有一定的牵连，所留问题只是如何在法治架构中应对法律与政治这一客观存在的牵扯关系。[10]
法具有一定的政治性。宪法的政治品性更不言而喻。且在笔者看来宪法的政治品性整体上要强于法律之政治品性，因为宪法直接调整国家权力与公民权利之间的关系。由于直接围绕国家权力而展开，宪法之政治品性则毋庸多言。德国公法学家卡尔·施米特将宪法的绝对意义分成了三个层面：第一，宪法是一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态；第二，宪法是一种特殊类型的政治和社会秩序；第三，宪法是政治统一体的动态生成原则。[11]由此，施米特道出了宪法的根本特性之一——政治性。基于宪法的政治性，宪法秩序的考量则不能局限于宪法规范，同时也离不开宪法规范之外的政治等因素。施米特的政治宪法学说至少说明了对待宪法不能仅仅局限于宪法的法律性，更应该重视宪法的政治品性，甚至有时候在具体情境中宪法的政治性还要胜于宪法的法律性。如果一味地以普通法律的思维来对待宪法反而可能将宪法置于死地。正如日本学者阿部照哉等所言，“宪法的作为授权规范之特质、作为限制规范的特质、作为最高规范的特质，即是意味着宪法在国法体系中，特别是具有政治的性格”。[12]合宪性推定的存在逻辑正是基于宪法的政治品性。由于宪法的政治品性，在具体适用宪法的过程中，应摒弃普通法律适用的单一逻辑，即不能过于强调法律与政治的分离而以规范为依归。合宪性推定强调国家权力之间的分立、尊重、配合等，从而在无法判断合宪抑或违宪时便推定国家权力之行为合宪，此与宪法的政治品性相通。如果只要是无法判断合宪的案件均推定为违宪，则将打破国家权力的平衡结构，从而使得司法权与其他国家权力相比居于优势地位，此将违背国家权力的制衡原理，也将悖逆宪法具有政治品性的内在逻辑，最终有司法暴政等可能。
然而，法治的应然命题是要求司法独立，而司法独立要求独立的违宪审查权，这是否会与其内含的政治因素相悖呢？笔者认为，独立的违宪审查权与宪法适用过程中政治因素的考量并不矛盾，虽然司法权独立是法治的必然要求。诚然，按照汉密尔顿的说法，司法权是国家权力中最薄弱的，因此无需防范司法权对人民的危害。相反，“从法院应被限制立法机关越权的保障出发，……法官的独立是为其执行上述艰巨任务必须具备的条件”。[13]法官在做出判决时，应恪守其中立的地位。如果“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了，……法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不是法院了”。[14]然而须知，司法独立并不意味着司法权隔离于社会般的完全独立。司法独立也是存在于社会之中，必然牵涉于政治、经济、文化等诸多因素，因此独立的司法权也具有一定的政治成份，此乃不容忽视之客观事实。“一个具有政治成份的法院，尽管完全独立，但也将具有承担包含在宪法控制中的司法政治任务的较强能力”。[15]司法独立是相对的独立，不可能超然于社会之外。因此，在法治状态下，司法独立应是与司法的政治性功能相辅相成的。如果一味排斥司法权的政治性，对法律与政治的关系予以回避，则可能有矫枉过正之效。要求司法保持与政治的“绝缘”很大程度上带有司法“浪漫主义”的情怀。合宪性推定正是建立在司法政治哲学的基础之上。如果按照宪法首先是法规范的逻辑，则从保障人权的角度，似乎对于公权力行为应该首先推定其违宪，然后由公权力来进行举证证明其行为合宪，才貌似“合乎”法治逻辑，如同对于犯罪嫌疑人首先应该推定其“无罪”一样。然而基于以上的分析可知，违宪审查权的行使不可能仅仅以宪法的规范品性为依归，其必定要基于其自身的政治成份而进行相应的推理。合宪性推定原则的基础原理正是在于宪法的政治品性。由此可见，合宪性推定原则与宪法的政治品性也是一脉相承的。
三、合宪性推定之政治考量
基于宪法的政治性，宪法实践中产生了合宪性推定原则。虽然合宪性推定原则的运用会考虑政治因素，但是在司法实践中也绝非仅有一种适用模式。建立在以上宪法政治性、国家权力之暧昧关系等因素的基点上，合宪性推定原理最明显的表现形态应属“政治问题”理论。所谓政治问题理论是指某些具有高度政治性的国家行为，不受法院的审查。此理论在美国被称为“政治问题”（political question），在英国被称为“国家行为”（state—action），欧陆多称为“统治行为”或“政府行为”（acte de gouvernement）或“不受法院审查之高权行为”。如果行为被列入“政治问题”的范畴，则行使违宪审查权的司法机关对此将无管辖权，而应由相关职能部门（如国会、政府等）自行处理。英国通常在对外关系事务上与主权行使有关的行为，或行政部门特权行为被称为国家行为，从而不接受法院的审查。法国一般将政府行为限于国会与政府、政府与外国政府或国际组织之间关系的行为。《德国基本法》第19条第4项规定，凡人民因公权力而导致权利受损，皆得诉请司法救济。加上宪法法院成立，得裁决审查各项高位阶之政府行为，因此似乎无统治行为成立的余地。但有关会议对内阁总理之选任、议员的资格审查等事项，仍不受司法审查。美国联邦最高法院则曾经判定：各州政府组织是否属于宪法上所谓的共和政体、选区划分是否违反平等原则、宪法修正案应于多长时间内由国会批准、终止《中美协防条约》是否违反宪法条约废止的程序等争议，都属于政治问题，法院不予审查。在1962年的．Baker v．Cart判决中，[16]最高法院提出了六种会成为政治问题的具体情形：（1）宪法已明文将该问题的处理，委诸与法院平行的总统或国会等政治部门；（2）法院欠缺可以依循解决该问题的裁决标准；（3）法院如对该问题做出决定，该决定将会成为一种显然不属于司法裁量范围的初步政策决定；（4）法院如对该问题独立做出决定，势必会构成对总统或国会等其他与法院平行的政府部门的不尊重；（5）因情势的特殊需要，法院必须无异议地遵守已经做成的政治决定；（6）法院如就该问题表示意见，将可能形成政府不同部门就同一问题发表不同声明的尴尬局面。
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