该案中“借走”他人电话应为何罪?

    2008年7月，大学生王某毕业后，来到某市人才市场找工作，投了几份简历后。第二天就接到自称某单位打来的电话，认为王某符合其招人条件要其在某个地方参加面试。当王某准时来到该地点时，该单位又打电话来说，面试地点改了，叫其等侯一下，该单位已派车来接。不久之后，一辆摩托车停在王某面前，一位自称李某的人说是某单位派来接王某参加面试的，因为人比较多，所以叫他来接一下。王某也没多想，就上了摩托车，中途李某说要打电话回单位汇报一下已经接上了人，自已电话又忘带了。王某就把自已一部价值2000多元的摩托罗拉手机借给了李某。李某在打电话过程中趁王某不注意，故意把车上一个用黑色袋子装的东西掉在地下，然后对王某说，自已在打电话，叫王某帮其捡一下。在王某下车捡东西的时候，李某迅速加大油门向前方逃去。这时王某才注意到自已被骗了，但已追不上了。后来李某被当地公案机关抓获归案。

    【分歧】

    该案中“借走”他人电话应为何罪？二种不同的意见：

    第一种意见认为，李某构成诈骗罪。其理由是：本案很明显是有预谋的团伙诈骗，先以去参加面试为幌骗取王某上车，然后又谎称打电话向单位汇报这由，骗得王某相信，使王某信以为真便将手机交给其使用，最后其在取得该手机的占有权时故意把东西掉在地上，叫王某下车帮忙捡一下时，趁其不备便突然驾车逃跑，让王某追之不及，从而达到彻底取得该财产的目的。符合诈骗罪的犯罪特征，依法应当构成诈骗罪。

    第二种意见认为，李某构成抢夺罪。其理由是，李某尽管向被害人王某虚构了一些事实，骗得被害人王某的手机进行使用，但被害人王某并未因其虚构的事实而交出其手机的所有权，仅是让对方使用，未放弃对其财物的控制，所以李某也无所谓靠欺骗取得财物；从李某的行为来看，在其骗取手机使用的过程中，利用面试这个幌子骗取了王某的信任，接着趁王某帮其捡东西不注意的时候，突然携带手机驾车逃跑，进而取得财物，符合公然夺取的特征，应当属于抢夺罪。

　　【管析】

    笔者认为本案中被告人李某的行为应构成抢夺罪，理由如下：

    1、诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。诈骗罪的构成要素是：行为人采用了欺诈的手段；受害人产生了错误的认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。其中，处分财产行为是诈骗罪区别于他罪的关键。特别需要注意的是，处分财产行为指的是受害人对财产做出处分是意在失去占有的行为。本案中，被告人李某实施了欺诈行为（向被害人王某借手机打电话），此欺诈行为让王某陷于错误认识（误以为他要打电话），基于此错误认识，王某将手机借给李某。虽然王某借手机给李某是出于自愿，但王某并没有让李某占有手机的意思表示，因此王某借手机给李某的行为不能看作是处分财产的行为。也就是说，手机占有关系的改变并不是因为王某陷于错误认识而自愿交付于李某，而是在被害人王某没有防备的情况下，被李某拿着手机驾车逃走了。因此，拿着手机驾车逃走的行为才是李某犯罪目的得以实现的关键，所以李某的行为不应定诈骗罪。

    2、抢夺罪是指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪在客观方面表现为乘人不备，公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有者或保管者的面，乘其不备，公然夺取财物，在财物被夺的瞬间，被害人立即意识到财物的损失。同时，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，其它犯罪也可能实施欺骗行为。本案中，王某虽然受骗将手机借给李某，但这一行为并不是一种财物的处分行为，而是让李某当场打电话，手机仍在王某的视线范围内，此时王某并未丧失对手机的控制，而李某是通过随后的抢夺行为而取得该手机的支配与控制的。而且，李某故意把东西掉在地上，并叫王某下车帮忙捡，也是为抢夺行为作铺垫和掩护，目的是王某使不注意，为被告人驾车逃走创造条件。因此，李某的行为符合抢夺罪的特征，构成抢夺罪。（江西省抚州市中级人民法院；江西省黎川县人民法院：刘玲平 涂国华）