从自然正义到正当法律程序――兼论我国行政程序立法中的“法律思想移植”

【内容提要】自然正义作为英国普通法上的一个重要概念，具有演绎出来的两大规则，即“任何人都不得在自己的案件中充当法官”和“任何人为自己的辩护应当被公平听取”，构成了正当法律程序的核心内容，成为美国宪法的一个重要条款。正当法律程序在行政法领域中催生了行政程序法；没有正当法律程序的理念，就难以有行政程序法。即使有了行政程序法，其实效也可能不会太好。我国在制定行政程序法的过程中，应当重视“自然正义”法律思想的移植，引导并逐步推进“正当法律程序”在司法实践中的运用。
　　【关键词】行政程序 正当性 自然正义
　　[abstract]as an important conept in common law, natural justice has two principles:“no one shall be judged in his own case”，“hear the other side”,which are the core of due process, a key clause of constitution of u.s.applying due process in administraive law is administraive procedural law.no concept of due process, no administrative procedural law.when making out the administraive procedural law, we should focus on the idea of natural justice, and improve the application of due process.
　　[key words]administrative procedure justification natural justice

　　一个近乎于神话般的法哲学命题以其形而上学特有的逻辑力量，推导出曾经且现在仍在指导着西方国家法治实践的一个法治知识体系，它就是英国普通法上的“自然正义”。 从价值视角探寻，行政程序的正当性与之关系的密切程度是不容低估的。作为一种理念或者思想，自然正义对人类社会所产生的影响将是永恒的。本文就此作一探析。

一、自然正义的由来

　　自然正义是英国普通法上的一个重要概念。如果要准确地理解英国法乃至整个英美法，以“自然正义”作为逻辑起点是一个很恰当的治理切入点。然而，自然正义本身究竟包含着多少意义，的确没有一个人给出过一个精致而又令人信服的答案。
　　“据说‘自然’这个浪漫的语词‘除了也许有点怀旧的痕迹外’，不增加任何意义。”但正是这点“怀旧的痕迹”，一位英国著名的法官在本特来案件中说出了如下一段如诗如画般的司法格言：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人也是在传唤了亚当作出辩护之后才作出其判决的。‘亚当’，上帝说，‘你在哪里？难道你没有偷食我诫令你不得吃的那棵树上的果子吗？’同样的问题也向夏娃提出过。”虽然这样的托词对于不信上帝的人来说可能颇感荒唐可笑，但在英美国家中借助于形而上学自身的逻辑力量产生的知识所构成的法治理论至今不衰。法院借助于这样一条充满神奇的司法格言，创造出了一个又一个的经典判例，成为英国人民自由的最有力的法律保障。
　　正义作为人类社会所追求的一种最为基本的价值理念，一直是人类社会自我完善的道义力量。它具有人的主体自我约束力、内在感召力和亲和力。然而，正如博登海默所说的那样：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”其实，这个迷惑一直伴随着人类思想史的全过程。
　　因为判例法的作用，自然正义作为一种法律的理念，它主要体现在英国的程序法上。“无令状就无权利”这一普通法原则决定了令状在普通法中的地位是其他任何制度所无法替代的，由此产生的“程序先于权利”的观念使英国逐步形成“程序至上”的法律传统。由于每一种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序。这种刻板的诉讼程序经常造成当事人因选择令状错误而导致诉讼请求被法院驳回。但这种诉讼实践又逐步形成了另一项普通法的原则，即“程序先于权利”的原则。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期以来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题，送交陪审团。”几百年来法学家的努力，形成了特有的一种法律传统。“其传统的‘程序先于实体权利’的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序，实际法律权利的享有和义务的履行有赖于‘正当的程序’，现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。在这种独特的程序法模式的影响或制约下，现代英国以判例法为主体的法律体系仍旧缺乏大陆法那种相对合理和符合逻辑的结构形式，因而也被韦伯视作形式不合理或较低的发展层次。”英美法中之所以产生正当程序观念，日本法学家谷口安平教授归结为如下原因：“陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。”即使在成文法盛行的当代，程序化于权利的观念在英国也没有产生多少实质性的变化。

二、自然正义规范化的过程

　　“自然正义”的法律思想最早作为一种规范形式的文字记载可能是中世纪神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令。它规定：“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”之后，1215年英国的《大宪章》也表达了基本相同的法律意义。该《大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”虽然这一法律条文中没有出现“自然正义”的字眼，但今天的学者一般都承认它与自然正义的法律理念密不可分。在米勒看来，“大宪章（magna carta）也不像怀有本土情结的辉格党人所描绘的那样，是一份具有解放作用的文件。他指出：参与起草大宪章的有关各方……并不是在最具有自由主义特性的原则指导下行动的；他们的意图并不在于保障全体人民的自由，而毋宁说是为了确立少数人的特权。一方是大独裁者，另一方是一些小独裁者，他们似乎是在瓜分这个王国。而那些被漠视以及被大小专制者们压榨的广大民众所获得的哪怕是一丁点儿的权利也会引起他们的统治者的嫉恨。”
　　1355年，爱德华三世公布的《伦敦自由律》第3条规定：“任何人，无分身份或地位，非经正当法律程序，不得予以流放、处死、没收其财产，或剥夺其继承权。”虽然在成文法上出现了“正当法律程序”，但它的内涵究竟是什么？一直为人们所关注。20世纪丹宁勋爵对它作了一个经典的定义：“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认为的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”由此我们看到，自然正义和法律正当程序之间的关系大致可以表述如下：“自然正义原则的本质要求是中立不偏和申诉辩解，而法律的正当程序则要求司法机构在行使权力之时，应当按照公正的程序采取公正的方法进行。”当然，“正当法律程序”在成文法上的出现，它并不意味着替代了自然正义的地位，笔者以为那是“自然正义”的一种人定法的言辞表达。自然正义作为一种法律理念支持正当法律程序发挥世俗法的功能，而不是为正当法律程序所替代。
　　随着北美殖民地的逐步建立，英奇美国人在北美开始建立自己的政府，制定管理社会的法律。虽然英裔美国人没有在英国生活的经历，但他们的祖先传承下来的文化传统却仍然是英国式的，包括他们的法律思想、政治哲学，其源头都可以回溯到英国。如对于自由的态度，“英国将自己定义为一个由自由的个人组成的共同体，把自己的历史说成是‘一部自由的历史’。英国人深信自由是所有不列颠人的共同传统，深信不列颠帝国是世界上惟一的自由储藏地，这种思想首先使英国对北美的殖民化名正言顺。随后，它又将英国与天主教法国和西班牙之间的帝国战争看成是一场自由与专制之间的决斗，这种看法同时在殖民地和宗主国之间广泛流传，甚得人心。”与自由密不可分的“正当法律程序”随着自由观念也一同成为美国的法律文化。“在很多情况下，正当程序与公正是同义的。”
　　1641年《马萨诸塞湾自由典则》第1条规定：“除非根据本团体经由大会依照公平、正义，明白制订而已公布之法律的权力，对任何人，均不得剥夺其生命，污损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取其妻室子女，剥夺其动产及不动产。”这是北美承传英国“自然正义”法律理念最早的法律文件，与《大宪章》、《伦敦自由律》的相关表述非常相似。

1789年制定的《美利坚合众国宪法》没有对这个问题加以明确的规定。因为“对绝大多数代表来说，制宪会议的目的不是建立一个流芳百世的民主政府体制，事实上，制宪会议的大多数代表并不真正欣赏现代意义上的民主。他们关心的更多的是如何建立一个有效的但又受到约束的政府。代表们既想建立一个足够权威的中央政府，又竭力保护各州已经拥有的重要权力；他们既希望联邦政府的权威得到有效的施展，但又要防止木同利益集团对政府权力的垄断；他们既反对贵族或寡头政府，又害怕简单无序的‘暴民政治’。正因为有这些忧虑，1787年的宪法格外注重权力的分割与制约。可以说，建立一个有效和有限的联邦政府是这部宪法的核心。”但是，这部宪法中公民权利保障的缺位与北美自殖民地以来重视对公民权利保护的传统形成了强烈的反差。许多州早已通过立法确立公民权利的法律地位，并使之成为州法律的重要组成部分。1682年，宾夕法尼亚将公民权利的保护写入了政府的基本法。“这种作法使权利法案在法律上获得了特殊的地位，它不再是一种由殖民地总督或议会任意处置的普通法，而成为一种对政府权力的限制。”因此，在麦迪逊的力争下，制定权利法案成了1791年第一届国会的首要议题。该届国会通过了《权利法案》，构成了美国宪法10条修正案。该修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”因为美国联邦宪法只能约束联邦立法、行政和司法三机关的权力，因此，内战之后美国增补了宪法修正案第14条。该条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由或财产。”虽然它是重复了修正案第5条的内容，但其效力范围扩大到了州一级政府。到此，自然正义的法律理念在美国通过成文宪法的条文精致地但又是模糊地表达出来，成为美国宪法中保障公民权利的最引人注目的宪法条款。
三、自然正义的两项程序规则

　　自然正义是英国普通法中一项古老的法原则。它是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。从英国1215年《大宪章》的“自然正义”理念到美国联邦宪法修正案的“正当法律程序”，它在保护公民权方面与自然公正原则实是殊途同归。依该宪法修正案的起草人麦迪逊的说法，此一正当法律程序条款，乃是防止立法或行政部门僭越专擅侵害民权的金城堡垒（impenetrable bulwark），而法院则是为维护其功能的卫士。
　　由于“普通法不是以实现公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积”。所以，自然公正理论在普通法上的价值主要体现在其法律程序上，并逐步形成了两条著名的程序规则：
　　第一，任何人都不得在自己的案件中充当法官。这一规则最基本的意义是，裁决案件的官员不得与该案件本身有直接的利害关系，从而影响案件的公平处理。“要求裁决者没有偏私和公开听取意见的规则可以追溯到中世纪的先例中，而且在古代这些原则也是为人所知的。”在普通法中，“自己的案件”常常被解释为金钱的利害关系或者其它可能成为形成处理案件偏见原因的利害关系。在法律上，人们往往认为，如果裁决案件的官员与该案件有利害关系，其裁决的结果必然会有偏袒一方的嫌疑，从而形成影响案件公平处理的偏见（bias）。因此，这个原则又被称之为“防止偏见”原则。在案件裁决过程中，偏见可能是因个人利益而产生，也可能是因部门利益而产生部门偏见（departmental bias）。这种偏见不仅实际上不应该存在，而且裁决案件的官员不得有任何足以引起他人怀疑偏见存在的言行。正如英国上议院休厄大法官在1924年的国王诉苏塞克斯法官案所作的评论那样：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”现在人们公认，这一规则已成为行政程序中回避制度的理论基础。
　　第二，任何人为自己的辩护应当被公平听取。这一规则最基本的意义是，任何人在受到不利指控时，裁决案件的官员必须在作出裁决前听取他为自己所作的辩护，否则，这一裁决应当无效。“公平听证的真正目的，在我看来不仅仅在于确保官方标准的准确适用，而是在一些合适的案件中，它可以进一步质疑它们的正当性。”因此，英国人在这个问题上的一个最基本观念是，任何人不得未经审问就受到处罚，法官的裁决应当在听取双方辩护后才能作出。这是程序公正的基本要求。美国通过正当法律程序的宪法修正案，将此规则上升为公民的宪法权利。美国联邦最高法院在earle v．mevrighg一案中认为：“正当程序是政府的一般责任。”此原则经推论为：（1）当事人必须知道案件决定之理由；（2）当事人必须有获知任何资料或建议之机会。1932年，英国大臣权力委员会对自然公正原则又提出了两个新的规则。第一个是，无论处理争论的程序是司法性质的还是非司法性质的，争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个是，如果对负责调查的官员提出了公众质询（此类官员负责向有关大臣提交调查报告，以作为大臣决断时的依据），那么，争议各方当事人都有权得到该报告的副本。这项规则最早适用于司法领域，当行政机关的权力日益扩张导致公民权利屡遭侵害的情况不断出现之后，经过法学家和迭它的共同努力，这项规则被移到了行政领域从而确立了行政程序中的听证制度。这个制度至少应当包括如下三个内容：（1）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（2）了解行政机关的论点和根据的权利；（3）为自己辩护的权利。说明理由制度也是自然正义应有的内容之一。因为“说明理由能使一个人看到他的案件已经被仔细地考虑了，这种在私人利益和公共利益之间作为合理和解的结果是值得进而愿意接受的。”
　　20世纪之后，法院对行政行为的司法复审过程中，把正当法律程序移入行政法，成为行政机关行使行政权的程序要求。“自然正义在英国法律中所起的作用大体相当于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。”正当法律程序的基本含义是要求公权力公正、公开行使，使公民免受生命、自由和财产的非法剥夺。“与行政法联系在一起时，自然正义是与政府自由裁量权文明行使有关的。”这些法律思想成为20世纪行政程序法典化运动的基本指导思想，为行政程序法奠定了理论基础。

四、中国行政程序立法与自然正义

　　当下，中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法（学）发展史上的一件大事。然而，行政程序法的灵魂是自然正义，自然正义作为一个异域的法律思想如何融入本国的法律规范，进而成为充满生命力量的法观念，或许更是需要我们认真对待的问题。


　　我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中，法制建设与法律移植一直形影不离。然而，法律思想的移植速度远远不如法律规范，其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离，足以窒息法律规范鲜活的生命，即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如，虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤，但似乎并没有让人们对法院更加敬畏，对法院不公的诡语仍然不绝于耳。虽然“听证”已经成为一种大众用语，但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本上对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。
　　法学界在接受法治思想方面始终走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政管理法”转向“管理行政法”，这与80年代的开放国门，进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下，90年代之后，最高国家立法机关有关行政权的立法，如国家赔偿法、行政处罚法等，不仅加重了行政程序规范在法律条文中的比重，而且在法律上确立了作为行政程序法核心制度的行政听证，以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意，但是通过学者的宣扬，以及行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动，虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心，但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。
　　更应当给予关注的是，系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如，在刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案和田永诉北京科技大学退学处理决定案的行政判决书中，自然正义的思想赫然可见。尤其需要指出的是，基层法院的法官们在行政判决书中所表达出的这种法治思想，已为最高法院所接受，并通过其公报公开表达了最高法院的态度。虽然这一无成文法条依据的行政判决书在具有浓厚成交法传统的中国法制环境中显得有点格格不入，但无论是圈内还是圈外，鲜有人公开指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实：“自然正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然景点点滴滴的，但这正是一个国家法治形成的基本路径。
　　失去法律思想支撑的法律规范即使表达得很准确，无异于没有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法过程中，法律思想的引入、诠释与宣扬，以及保证现有法律制度最大限度地合法运作，使自然正义或者正当法律程序中蕴含的法治理念、价值为越来越多的人所认同，从而成为未来行政程序法运作的法治思想基础。这可能是我们今天在准备行政程序立法时必须认真对待的首要问题。
　　
　
注释与参考文献
　　西塞罗也说过：“我所谓的自然，是根据本质固植在我们中间的自然。尽管，由于恶习引起的腐败，可以说严重到以致于自然在我们中间点燃起来的火花就被这种恶扑灭了，于是自然的对立物罪恶呈现出现，并被确认下来。”
　　“程序先于权利”（remedies precede rights）是指一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利即使有实体法上的依据，也得不到普通法的保护。
　　最高人民法院在《最高人民法院公报》1999年第4期公布田勇诉北京科技大学退学处理决定案：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”
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