论宪法学研究中的历史分析方法
发布日期：2023-10-25 文章来源：互联网
关键词：宪法学；历史分析；方法
当今中国各类法学教科书对于历史分析方法的说明，基本上都运用列宁在《论国家》一文中的一段话来阐述，列宁写道：“在社会科学问题上有一种最可靠的方法，它是真正养成正确分析这个问题的本领而不被淹没在一大堆细节或大量争执意见之中所必需的，对于用科学眼光分析这个问题来说是最重要的，那就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[1]由于马克思主义哲学强调世界观、认识论、方法论的统一，因此这里所谓的历史分析方法也就是唯物史观的基本原理在法学研究中的全面贯彻。 从法学方法论体系的结构层次出发，它更多的属于法学方法论体系中作为根本方法的马克思主义哲学方法，因此也有人将之概括为法学研究的历史主义原则[2]，当然历史分析方法还可以细分为各种具体的研究方法或技术手段，如文献资料的搜集和考证。不仅在唯物史观的指导之下有历史分析的方法，事实上历史分析可以为不同的哲学立场服务，这是因为传统的历史学研究关注的是特定的历史事实，对于其他领域的研究者而言，这些事实只是可以直接拿过来的工具性资料，至于服务于什么样的目的和运用何种原则，则由使用者决定。历史学与其他社会科学的关系类似于生产者与消费者的关系，历史学提供资料，其他社会科学提供分析的结构和原则。[3]
从历史分析可以为不同的哲学立场服务来说，历史分析方法几乎是“中立”的弥漫于整个人文社会科学领域。我们可以在一般意义上把为理解和解决现实中的问题，而向后寻找根据的方法，称为历史分析方法，至于这个根据是“民族精神”、“社会习俗”还是“物质生活条件”，并不影响历史分析方法的运用。历史分析方法的这种中立性和普适性，使得法学家确信这一方法尽管十分重要，但并非法学（当然也包括宪法学）所“专有”，在谋求学科独特性的学术努力中，历史分析方法不论是在整个法学领域还是在作为其分支的宪法学领域，都不再是人们关注的重点，在整个法学方法论体系中所占有的比重也日益缩小。如果从方法论的结构层次出发，这一方法一般被归入到法学的一般方法或基本方法中，如果从同一方法序列的不同类型的角度出发，这一方法往往又被归入实证分析方法特别是社会实证分析方法之中。人们有时泛泛地谈法学研究中要坚持历史主义的原则，有时又将历史分析方法仅仅归结为“文献分析方法”[4]。在将法的方法论体系分为法学研究的方法和法律方法的情况下，法律方法基本上忽略了对历史分析方法的说明，历史解释基本上是唯一的存在形态。
在宪法的方法论体系中，历史分析方法的境遇也基本如此，如有宪法学者指出包括历史分析方法在内的“传统社会科学的老方法”“只能算是宪法学在蒙昧时期所采用的‘青铜铁石器’”，是“宪法学方法的无特定性状况”的表现[5]，在人们看来只有发掘和强调宪法学“特有的”研究方法，才能在研究对象多有竟合的不同社会科学领域中保持宪法学独立的学科地位。近来关于宪法解释和宪法规范研究的升温，说明了人们在认识上的转变。
本文认为，历史分析方法尽管缺乏个性，却与阶级分析方法一样，在当今中国宪法学的主流知识体系中起着根本的决定作用，仅仅将其在方法论结构中边缘化或弱化，而不对其进行全面的反思，对宪法学的发展有害无益。此其一。其二，历史分析方法在宪法学领域的运用存在许多缺陷，其中有一部分缺陷并非由历史分析方法本身引起，而是由具体的技术性手段使用不足引起的，因此，历史分析方法不应泛泛的为“宪法学缺乏自己的学科特色”负方法论上的责任。其三，宪法学的知识体系庞杂，既有面向理论的又有面向实践的，在理论上的哲学立场不同就会导致实践上不同的利益取舍和衡量，因此，历史分析方法在不同的领域面相不同。有必要深入分析历史分析方法在理论宪法学和实用宪法学中不同的特征和作用，以达致对于这一方法的深入而客观地认识。其四，历史分析方法具有恒久的价值，在当今中国的宪法学研究中更有其独特的理论功能，全面揭示这一点，是宪法理论研究深化的需要。
一、历史分析方法的面相
探寻历史是学术研究深化的表现，制度的现实或冲突的解决如果具有“历史根据”并表现出来“历史的合理性”，也就具有了巨大的说服力。对于宪法学来讲，不论是理论研究层面还是制度操作层面，人们都不拒绝“向后看”的办法，但表现形式不同。
人们通常会在如下情况下采用历史分析的方法：
（一）对宪法学的概念、范畴或原则作语源学的分析。要理解和阐明宪法学中特定的概念、范畴和原则的内涵，人们往往需要到历史中寻找它们的思想来源。除了专门意义上的学术史的探究之外，人们经常采用的是语源的分析，特别有代表性的就是人们对于“宪法”这一概念的语源分析，[6]语源是对具体词语的来源、本义、引申义的考证和研究，是一种历史流变的分析，自然可以归结为历史分析。其他的如“国家”、“人权”、“民族”、“自由”、“人民主权”等等，都可见语源学的分析。
（二）宪法制度形成的历史基础分析。制度的形成与变革是各种社会变量长期累积的结果，既不会骤然发生也不会骤然改变，从某种意义上来说，不管人们的认识能力和主观目的如何，制度的发展都有其特定的轨道。我们往往会在制度的“断裂”中看到“自然成长”的因素，后者的“自然”要比前者的“建构”更有生命力。这促使人们对制度的结构和制度的事实作全面的历史分析。法国近代著名的历史学家托克维尔在反思法国大革命史时，就已经表现出了这种洞察力，他说，“我始终认为，在这项独特的事业中，他们的成就远较外人所想象的和他们自己最初所想象的要小。我深信，他们在不知不觉中从旧制度继承了大部分感情、习惯、思想，他们甚至是依靠这一切领导了这场摧毁旧制度的大革命；他们利用了旧制度的瓦砾来建造新社会的大厦，尽管他们并不情愿这样做；因此，若要充分理解大革命及其功绩，必须暂时忘记我们今天看到的法国，而去考察那逝去的、坟墓中的法国。”[7]“旧制度有大量法律和政治习惯在1789年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉入地下，又在不太远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一水流。”[8]中国比法国的历史更悠久、更复杂，因此现代性制度的建构就有着更明显的历史重负。
对宪法制度作历史分析有三种基本形态，其一，中国近现代的宪政制度具有明显的移植色彩，因此对某一宪政制度在西方的代表性形态作历史的梳理，成为历史分析的一个重要视角；其二，有许多宪政制度的具体形式是“本土化”的，此时人们所作的分析就基本表现为对制度的社会主义实践的较短时段的梳理；其三，有一些制度问题与中国长期的历史发展有关，这时对制度的历史分析就可能追溯到中国自身长期的历史发展。由于制度的具体情况不同，因此所采用的历史分析有时只有一种形态，有时则三种形态并存。
中国的人民代表大会制度、人权保障制度、地方制度、司法制度等重要宪法制度的形成与现状都有人积极地进行历史的探究。[9]
（三）宪法的观念与文化分析。与对制度的历史分析不同，观念与文化的分析，是从作为社会主体的人出发的。近现代的历史学研究有社会学、人类学以及语言学的转向。历史学家借用人类学、社会学和心理学的一般通则，以便顺利完成他们的任务。不仅有历史学家指出：“历史学只能在社会学的浸润中进展，反之亦然。”[10]而且，人类学取向则促使历史学更关注人类学意义上的文化事物，即历史学家开始“从传统上关注特定政治权力人物的思想和行动的政治史，转而关心那些不具赫赫事功之人的态度和信仰。”[11]人们希望反映历史的整体面貌。史学的转向也影响到了人们对于宪法的历史探究，人们几乎是毫不怀疑的认为人的观念与文化传统，是潜在的决定宪政状况的根本因素之一。因此不仅应该研究制度的发展史、制宪者的思想史，而且也应该探究普通人的观念史，以及整个社会的文化史
（四）宪法条文的历史解释。
在宪法的操作层面，永远无法回避条文的解释问题，解释是一种客观存在的基本法律活动。不论是立法解释还是司法解释，不论解释体制如何，宪法适用者在实践中首先要解决的就是如何把宪法规范与个案事实合理结合起来问题，宪法规范总是抽象的，个案则具体而实在，解释因此成为规范与事实之间的桥梁。解释的方法多种多样，詹姆斯·安修在《美国宪法解释与判例》一书中列举了多达48条的宪法解释的准则，[12]对于其中可能涉及到历史问题的，詹姆斯·安修分析到：“在宪法解释中，美国最高法院经常受到历史教训的极大影响，尤其是英国和美国的历史事实”[13]，就历史资料来看，“最高法院利用的历史大致有两类：（1）宪法产生前的，颁布宪法和修正时的历史，借以理解制宪者的意图。（2）能说明在宪法判决中值得考虑的社会利益的历史和能对这些利益的冲突作出公众所接受的调节的历史。”[14]从我们的视角来分析的话，前者主要指的是发现反映立法原意的“历史资料”，后者主要指的是协调社会冲突的历史惯例。
尽管人们对追究立法原意的解释方法有各种批评与责难，[15]但对制宪者的制宪原意作历史的分析，显然不是完全没有意义的。正像主张追究历史原意的学者所认为的，探寻立法原意不能局限于法律语词本身，而必须借助各种立法史资料，尤其是立法准备资料。通过对立法史材料的研究，解释者就能了解法律制定时的一般舆论情况，了解释法律得以通过的一般社会状况（如不同社会利益的冲突与权衡），以及立法者意图通过法律予以救济的对象和解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。因此，立法史材料对于确定立法原意具有重要意义。[16]
上述历史分析方法的四种面相，可以概括为语源学的面相、制度史学的面相、观念史学的面相以及解释学的面相。前三种基本上属于理论宪法学的研究方法，主要是形而上的学术研究方法，最后一种则是属于实用宪法学的操作方法，主要是形而下的宪法推理与宪法解释技术。由于人们在方法论的研究中正在努力区分“法学方法论”与“法律方法论”，并将后者视为方法论的核心，[17]历史分析方法的不同面向，从不同的法学领域来看，意义自然也会不同。
二、材料的取舍：“历史”的不同内容与意义
历史分析方法的不同面相使我们发现，人们几乎是轻率的把为理解和解决现实中的问题，而向后寻找根据的方法，称为历史分析方法，至于“向后”的限度以及所搜寻的资料的取舍，大多因具体问题需要而定。这里面隐含着对于“历史”的具体内容和价值的不同理解，如果不对“历史”本身做细致分析的话，就可能使本来具有经验性与客观性的历史事实，因为人的取舍而模糊了主观与客观的界限。这就出现了人们表面上是在做“历史分析”，而实际上不过是在为某种既定的目标寻找片面的资料，因此也就在不自觉的情况下，由“发现”历史事实的经验研究变为“解释”历史事实的价值探寻了。
德国的历史法学派有两位著名的代表人物，萨维尼和艾希洪，他们在1815年创立了《历史的法学杂志》，成为历史法学派的喉舌。但是人们却发现，所谓“历史的”研究，“对萨维尼而言，其内容与对象不言自明地指涉罗马法；对艾希洪而言，毋宁是指涉古代日耳曼人的法律。这种差异，也是导致日后历史法学派分裂成罗马法学派与日耳曼法学派的原因之一。”[18]引用这一事例是想说明，在不同的语境下、基于不同的目的，“历史”一词指涉的实体内容可以有巨大的差异。历史法学派的发展本身就已经说明了这一点。历史分析方法在不同理论层面地运用也表现出来这样的特点。如果不对“历史”一词在不同语境下的意义作细致分析，历史分析方法在运用过程中就有可能被“偷梁换柱”，从而降低了这一方法在法学方法论体系中的地位。
中华文明源远流长，几千年的古代史与不到两百年的近现代史，两相对比使得当代法制建设和法学研究中的“历史”问题和“历史”方法，有着更复杂的含义。历史分析不仅仅是向后看的问题，还有一个看得远与近的问题。
（一）有年轻的宪法学者在他的关于宪法哲学的理论体系建构中，在“宪法哲学的研究方法”部分毫不犹豫的列举了“历史方法”，“既然宪法是历史的产物，是人类文化积淀和蒸馏的结晶，而人类文化是连续不断的，那么，要了解当前的宪法制度，就必须寻本溯源，探索其产生和成长的过程，做到‘知其然且知其所以然’，而后对于宪法制度的含义，方可以有较清澈的认识，这是把握宪法本质及其发展规律，进一步审省宪法得失和促进宪法发展的基础性条件。”[19]这里的历史显然是“大历史”，中西古今囊括无遗，他所使用的“历史”与广义的“文化”几乎是同义词。“文化有广狭义，广义文化可分为三个层次：表层的器物文化；中层的制度文化；深层的精神文化，乃文化的狭义，专指人类实践重大精神创造活动长期积淀而成的社会心理、价值体系、思维方式、人伦观念、审美情趣等。”[20]这样的“历史分析”事实上只是强调宪法学研究中应该坚持历史主义原则，这与其他社会科学研究坚持历史主义原则没有什么不同。这个层面的历史分析体现出来的是宪法学与其他社会科学的共性而非特殊性。
对宪法问题作宏大叙事的历史分析，是当前我国理论宪法学领域“历史分析方法”的一般性特点。[21]不仅宪法观念与宪法文化的研究如此，即使是表面上具有实证主义法学特征的对宪法学基本范畴的语源学探讨，也往往会陷入到历史的宏大叙事中。以对“宪法”的语义分析为例，[22]首先人们指出：“尽管古代的中国和西方都曾有‘宪法’这一词语，但他们的涵义却与现代的‘宪法’迥然不同”，接着人们就分别介绍宪法在中国和西方的词义演变，最后作为结论人们会指出“古代西方的宪法往往侧重于组织方面的意义，而古代中国的宪法却没有此意。”如果仅仅是为了说明近代以前“constitution”或“宪法”都没有现代的根本法的含义，人们就没有必要作这种包含古今与中西的对比。结合教课书知识体系中接下来必不可少的“宪法的历史发展部分”，这样的知识内容显然是为“宪法产生的条件”这样的问题，提供历史的铺垫。“宪法何以产生于西方？”“古代中国为什么没有宪法？”“为什么在19世纪末宪法被引进到了中国？”“宪法在中国遭遇到了什么样的历史境遇？”等问题是这一分析进路所隐含的带有根本性的问题意识。
这是一种宏观的、可以依研究者的兴趣无限向后追述的、跨文化的历史观。就历史资料而言，人们关注的主要是政治、经济、文化的一般背景性资料[23]，这部分资料并非宪法学的专业性资料，宪法学者只需要借用历史学的或政治经济学的研究成果就可以了，具有明显的“拿来主义”色彩。这部分资料使用的越多，宪法学独立的学科地位的表现就越差。
（二）当今中国宪法对于制度的历史分析，可以算是一种“中观的”的历史观。追溯年限西方基本以18世纪为限，中国基本以19世纪中后期为限，由于涉及到制度的性质转变问题，当代中国的许多重要的宪法制度，都只能追溯到20世纪30或40年代。所使用的资料也基本上是与特定制度形式直接相关的，较少的涉及到观念与文化问题。对于制度作历史分析的目的，主要是为了理清制度的历史发展脉络，寻求现有制度的历史合理性，而不是为了发现用于处理宪法纠纷的制度惯例，即是以理论为指向的，而不是以实践为指向的。
认真分析当今主流宪法学对于宪法制度的分析可以发现，对于制度的研究在逻辑结构上基本上由四部分组成，即制度概念、历史发展、制度内容、制度完善，这主要是教科书的制度分析模式，因为教科书与学术专著的目的不同，教科书主要致力于教给学生系统和完整的知识，致力于对学生进行思维方式的训练，因此教科书的制度论证模式可以看作是通用的具有共识性的制度论证模式。我们以教科书对于人民代表大会制度的研究为例。许崇德教授主编的21世纪法学系列教材《宪法》就对人民代表大会制度基本上分成四部分来介绍，即“一、人民代表大会制度的概念”（概念）；“二、人民代表大会制度的历史发展”（历史发展）；“三、人民代表大会制度是我国的根本政治制度”（内容）；“四、加强和完善人民代表大会制”（完善）。[24]这四部分的内容分别承担了制度性质、历史合理性、政治合理性（其中包括规范性）、实效性的论证。其他如选举制度、国家结构形式、政党制度、民族区域自治制度等也基本上按照这一逻辑顺序论述。对历史合理性的论证紧随制度的性质界定之后，表明历史合理性的论证具有统帅作用。宪法教科书之所以热衷于对制度的历史合理性的探究，是受到马克思唯物史观的深刻影响，马克思说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段适应的生产关系，这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形态与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”[25]这是马克思历史唯物主义的本质内涵，马克思认为：“现代历史著述方面的一切真正进步，都是当历史学家从政治形式的外表深入到社会生活深处时才取得的。”（《马克思恩格斯全集》第12卷，第450页）在宪政制度的研究中，人们基于唯物史观的基本原理确信：一个制度如果在特定的物质生活条件下产生并随着物质生活条件的变化而发展至今，这个制度也就具有了最根本的合理性，因此，追究观念与制度的历史基础和历史合理性成为了一种基本的思维定势，甚至在某种程度上取代了对制度本身的规范结构和逻辑结构的合理性探究。宪法学目前的知识体系对制度的规范和逻辑分析不足已证明了这一点。唯物史观虽然历久弥新具有强大的生命力，但作为一种哲学世界观和方法论，显然不能取代对制度本身的规范和逻辑分析。
对宪政制度产生的社会条件和发展脉络的分析，对于制度本身而言是一种外在的分析，这种外在的分析所使用的材料对于其他社会科学和法学其他领域是开放的，宪法学既可以从其他领域中“拿来”，其他领域的研究也可以简单的“拿去”。理论宪法学领域的历史分析尽管也可以是建立在严格的历史资料的搜集和整理基础之上的，但资料的取舍往往依研究者及其目的而定。各种形态的历史资料都有可能使用，观念的历史、制度的历史；古代史与近代史；整体的历史与专门的历史都可能交织在一起。历史的确定性有时模糊了，取而代之的是传统的流变与文化的抽象。这样的历史分析正越来越转向历史社会学的分析。历史分析方法在这一层面的使用，仍然无功于宪法学独立的学科地位的形成。
对制度的历史分析还可以围绕特定制度的规范结构和内在运行方式来进行，这种分析具有较强的专业性，相比较而言无法直接向其他社会科学领域开放，因而有利于宪法学独立学科地位的形成，然而目前这方面的研究相对缺乏，以国家结构形式的研究为例，对于我国为什么要采用单一制的国家结构形式，基本的原因有三个，即“长期实行单一制的历史传统”、“民族分布和民族成份状况”、“融洽的民族关系”[26]，这三个方面其实都是外在于单一制的“社会物质生活条件”，但对于国家结构形式所实质涉及的中央与地方的权力关系问题，却没有真正的研究。
可见，对于制度的历史分析既有无法与其他学科相区别的非特定性的方面，也有具体的历史分析方法使用不足的方面。
（三）在应用宪法学领域，“历史”的含义是基本上确切而明白的，主要指的是客观的历史事实、惯例、习惯性解释、确实可循的立法资料等。
宪法与其他法律不同，宪法中任何一个条文的解释都可能涉及重大的社会利益，任何能够称之为宪法冲突的事件都具有重大的社会影响。宪法与其他普通法律相比应该具有更大的确定性、普遍性和稳定性。宪法的适用机关在运用宪法解决社会冲突时，应该以具有确定性的客观资料为基础。在成文宪法国家，“宪法原意”基本上只能通过立法准备资料来加以分析，这里面的“历史”便是立法准备资料。有时它也指的是惯例或习惯性解释。[27]
在一般意义上，宪法的适用主要指的是宪法的司法适用，这一层面的历史分析方法乃是一种司法方法，在成熟的宪政国家，这一方法的运用尽管还有争议，但已相当成熟。在美国有法官极力主张根据历史来理解宪法条文。宣称“其含义如此依赖于历史，以至定义反而成了累赘。法官适用宪法必须受制于这些历史。”[28]我国宪法缺乏司法适用性，宪法操作技术的发展缺乏强大的实践动力。历史分析目前所能见到的实践，基本上局限于立法机关对于制宪原意的分析，人们通常认为宪法草案或宪法修正案草案的《说明》应该是被参照的立法准备材料。
宪法操作层面的历史分析所奉行的是一种“微观”的历史观，强调资料本身的客观性。
以宪法规范的解释为目的的历史分析方法被视为宪法学的特定方法，这时历史分析方法的使用，有助于保持宪法学独立的学科地位。但与其他宪法解释方法相比，历史解释所占有的比重并不大，因此也有人指出对于法官们来说，“虽然在宪法解释中参考的历史资料很丰富，但只要他有碍于法院保护现实的价值和利益，就几乎会被忽略或轻视。”[29]
三、历史分析方法的缺陷
罗斯科·庞德在全面批判历史法学派的《法律史解释》一书中写道：“要理解19世纪历史学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言，历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式，它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想。当然，这还不是全部。从更为直接的角度看，历史法学派在两个方面背离了晚期的自然法思想：一是背离了自然法关于制定成文宪法的观念以及狂妄无视传统政治制度和法国大革命时代特定时空下的条件的做法；二是背离了自然法相信理性的力量可以在立法中创造奇迹的思想。”[30]
他还转述了法官霍姆斯对历史法学派痼疾的揭露：“第一，它不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素；第二，它对法律的改进总是持否定态度；第三，它还根深蒂固地认为，一项业已确立的法律规则，只要法律年鉴能够表明它早已存在或已然成为历史原则的一部分，在今天也必定是一项适当的甚或是必要的行为规则。”[31]
由于历史法学派认为法律是发现而不是制定的，把历史作为“支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展中的终极动因。”[32]也就是将历史分析方法作了极端化的运用，因此，历史法学派在长期的历史发展中也就包含了不可避免的缺陷，最终被其他学派所取代。
唯物史观与历史法学派的历史观在哲学立场上根本不同，但即使是唯物史观指导之下的历史分析方法在宪法学研究中被过度使用也会带来不可避免的缺陷。
其一，对于制度合理性的论证过分地依赖历史合理性，客观上减低了人们对于制度的价值目标的关注，帮助人们绕过了一些价值难题，但也因此使宪法学在价值问题上较为模糊。
自由、平等、法治、人权等价值目标是近现代各国的宪政制度共同关注的，但显而易见，人们对上述价值的理解不同，为实现上述价值而设计的各类制度的具体细节也不同。宪法规范内在地包含人们的价值选择，宪政制度的发展应该以这些价值目标为标准并服务于这些价值目标的实现。对于中国的宪政建设而言，由于具有长期的借鉴与移植的历史，如何进行价值选择和如何面对价值冲突，更是一个不容回避的价值难题。
历史分析方法强调资料的真实可靠，客观上是一种实证分析的方法，而实证分析的方法在价值问题上基本上是中立或主张价值多元的。运用实证分析方法对制度进行研究是为了弄清楚制度是什么，而不是制度应当是什么。正如我们在上文所提到的，历史分析方法着重对制度的历史合理性的论证，从有关制度研究的客观结果上来看，就是通过对制度的外部条件的实证分析，取代对制度本身的价值判断。因此，我们所看到的关于人民代表大会制度的研究，主要集中在符合中国的国情和适应国家性质的简单判断上，至于这一制度内的国家权力分配和运行原则、主权与人权的关系、代表与选民的关系等具有较多价值内涵的问题的研究不是含混其辞便是根本没有。历史分析使人们摆脱了价值上的困扰，但也因此降低了宪法学的理论价值。
有学者在批判中国宪法学方法论的总体取向时指出：“在新中国的宪法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。”不仅如此“西方传统的法律实证主义早已经再h·凯尔森的纯粹法学上得到极其重要的发展，而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套‘纯粹’的规范科学，精微缜密的宪法解释学也尚未成就。”[33]
历史分析方法既是实证的，同时又是“非规范”的，无疑对上述缺陷起到了推波助澜的作用。
其二，历史分析方法的过度使用，在一定程度上阻碍了人们对其他的宪法学研究方法的运用，特别是在有关宪法制度的研究中阻碍了对规范分析与解释方法的运用。
宪法的方法论体系有其自身的逻辑结构，人们除了有可能在哲学立场上根本对立之外，各种研究方法之间是可以共存和相通的，这是就总的情况而言。在具体问题的研究中，由于目的不同则普遍存在以一种方法或几种方法为主导以其他方法为辅助的情况。如果在宪法学的整个研究领域都受一种普遍的思维定势的影响，因此某一种或某几种研究方法成为具有压倒优势的研究方法是可能存在的。阶级分析方法在新中国早期的宪法学研究中就占有压倒的优势，并在客观上阻碍了其他方法的使用和发展。历史分析方法是否也造成了这样的后果，有必要认真地分析。
在宪法学几乎所有问题的研究中我们都可以看到历史分析方法的身影。以宪法学对特别行政区问题的研究为例——问题被分成四部分：特别行政区是“一国两制”构想的产物；特别行政区的概念与特点；中央与特别行政区的关系；特别行政区的政治制度和法律制度。[34]抛开上述内容中对制度的规范性解说不谈，这一制度研究本身至少涉及到三个合理性问题：首先，在出现了特别行政区这样的地方政权之后，“我国是单一制国家”这一国家结构形式的界定的合理性；其次，为什么设立特别行政区而不是其他样式的地方政权，即特别行政区设立的合理性；再次，特别行政区为什么可以实行资本主义的政治和法律制度，即特别行政区政治制度和法律制度的合理性。
对于第一个合理性问题，宪法学教科书并没有基于中央与地方权力关系的新变化，重新考量我国的国家结构形式，而是将其近乎武断地作为特例，认为特别行政区所带来的变化可以被单一制吸收，即“特别行政区的建立构成了我国单一制的一大特色，是马克思主义国家学说在我国具体情况下的创造性运用。”[35]因此单一制国家结构形式的合理性论证还是基于历史合理性的论证；对于第二个合理性问题，宪法教科书主要是通过对“一国两制”理论的合理性论证来进行的。“‘一国两制’的伟大构想，是邓小平在尊重历史、尊重事实的基础上，集中全党的集体智慧提出来的。”“两部基本法的指导思想就是‘一国两制’的方针”。[36]就论证的实质而言，使用对“一国两制”这一政治理论的历史合理性的论证取代了对特别行政区这一地方性制度的合理性的论证；对于第三个合理性问题，教科书中的论证一个是基于“一国两制”的政治原则，一个便是“从香港和澳门的法律地位和实际情况出发”。[37]所谓实际情况其实就是香港和澳门一百年来已经形成的政治和经济制度，仍然主要是一种历史合理性的论证。
除了围绕着宪法第31条和基本法对特别行政区的政治和法律制度作了简要的解说之外，即没有明显运用作为法学基本方法的价值分析方法，分析制度的价值目标；也没有运用精微缜密的法律解释方法，分析宪法与基本法的关系以及在特别行政区运行过程中所可能出现的法律冲突。与其说历史分析方法阻碍了规范分析与解释方法的运用，毋宁说对历史合理性的重视减轻了人们对制度自身合理性的关注，因此，霍姆斯所批判的历史法学派“不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素”，在历史分析方法的过度使用中，我们也可以看到一定的踪迹。但与阶级分析方法全面贯彻从而使得阶级性范畴成为宪法学的核心范畴不同，历史分析方法并不具有如此的特性，他对其他研究方法的限制是有限的。
其三，历史分析方法的过度使用，既有可能使人们忽视制度变革的实践，客观上也容易使人们忽视制度建构中的人的理性创造力。
历史分析方法强调对问题的研究“不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”这一研究方法的过度使用，将使人们主要关注制度在“过去”的发展历程，而不是制度在“现在”的展开。今天的中国正处于全面的社会转型期，各种社会利益的竞争空前激烈，现有制度如何完善才能适应社会的迅速变化，这是历史分析所无法做到的。制度的发展不仅有历史发展规律的客观作用，也有人的理性创造作用。历史分析方法使人们忽视对制度发展中人的主体地位的重视，从而不仅会忽视法律职业群体的研究也会忽视对人的权利实现的研究。
四、历史分析方法的价值
从一般社会科学研究的视角看，特别是基于唯物史观的立场，历史分析方法的价值是不可替代的。就宪法学研究中应该坚持历史主义原则而言，历史分析方法的价值也不必特别的考量，因为它与其他社会科学研究中应坚持历史主义原则没有什么不同。历史分析方法在当今中国宪法学的研究中，是否有其独特的价值，是本部分研究的重点。
当今中国的宪法学发展面临着两种深刻的危机：其一是面向实践的危机，宪法学现有的知识体系对于转型期的中国所出现的问题往往缺乏解决能力，无法快速应对社会新的发展需要，宪法学知识的社会价值相对其它部门法学较低；其二是面向理论领域的其他学科“攻城掠地”的危机，宪法学的研究对象与政治学、经济学以及法理学、国际法学等学科有着广泛的竟合关系，一方面，这些学科不仅广泛地进行着“宪法学的”研究，另一方面，宪法学在同类问题的研究中又缺乏自己的学科特色，在相关领域的研究中被这些学科所取代，也并非耸人听闻。
上述两种危机的形成，根本上都与宪法学在方法论方面的缺陷相关。其中第一类危机意味着宪法学在面向实践方面的研究方法不足，第二类危机则意味着宪法学研究方法的独特性没有挖掘出来。如果要克服危机，实现方法论上的转换是必然的发展方向。在这些方面历史分析方法有独到的价值。
（一）从历史分析到社会分析
对于宪政的实际运行而言，历史并不如人们所认为的那么重要。实际上，不论是远的或近的历史，在具体问题的解决上都是间接的。通过历史是否能够找到确定的规则，也被许多人怀疑[38]。但确定无疑的是历史的分析能使人们更好的关注制度的社会环境问题，从而将社会学分析引入并进一步深化。历史分析也可以弥补社会学分析的某些缺陷。有历史学家就分析了社会学家的缺陷，并提出了二者互动的可能性。他指出：“他们（社会学家）认为那些根据19及20时社会所建构出的理论模式，适用于历史上的任何时期、任何地方。社会学理论提供史家一个采用或舍弃的基础，然而如果这些理论无法符合历史学家发展理论叙述的需求，问题就相当麻烦。”“理论史家若想发展，就必须修正现存的理论，而不能只是把他们套用在史学主题上：同时必须以一种更具互动性的观念来替代社会学与历史学//生产者与消费者这个模式。”[39]从学术源流来看，历史法学派与社会法学派也有极深的渊源。[40]
当今在宪法学主流知识体系中被过度使用的历史分析方法，可以被利用来分析社会多元的利益格局和复杂的利益冲突，从而将研究的重心从关注制度的历史合理性转移到制度的现实基础和内在冲突，由此，可以使宪法学的研究更紧密地围绕制度本身并具有更明显的现实指向。
（二）合理界定宪法学的研究重心
社会利益越来越具有多元性，无论是法官还是立法者都无法简单的处理利益冲突问题，在利益衡量过程中，宪法以及宪法学都应该对利益的平衡发挥作用。中国改革开放和市场经济体制的发展推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。如何认识不同群体的利益需要，特别是在两种合法的利益需要之间进行协调，需要参考利益格局的发展流变。
宪法与其他法律的不同之处在于，宪法要以根本法的形式为国家设计一套根本性的制度安排，从而实现“有限政府”，以最终保障人权的实现。对于以宪法现象为研究对象的宪法学来说，要始终围绕着宪法规范，以社会发展为背景，对宪政制度进行充分的逻辑分析。宪法学并不关心一种新的社会利益的出现是否合理以及是否会打破原有的利益平衡，宪法学将全部的研究重心放在现有的制度安排是否可以为各种已出现的、未出现的利益冲突提供一种制度性的解决框架，特别是当人的权利受到侵害时，提供一套科学的权利救济机制。就这一研究重心而言，宪法学是不开放的，其他学科无法“攻城掠地”。历史分析方法的使用将使人们充分认识到这一研究重心的存在[41]，并通过对社会利益冲突的宪法性解决机制的历时性研究，对现有的相关制度提出更客观的评价。对于其间所包含的价值评价因素，历史分析也有可能为某种价值目标提供经验性的客观标准。
（三）为宪法解释提供资料与素材
目前宪法解释学越来越受到学者的关注，作为应用宪法学的分支学科之一，其地位也正逐渐得到客观的定位。[42]有人诙谐地将宪法解释的方法称为宪法学的“独门暗器”[43]，这种认识在某种意义上是学者的共识，“在宪政实践不发达的国家里，宪法学通常就是某种道德理论或政治学说——某种意识形态。然而，一旦宪法形成了一部完备的文件，并在实际诉讼的过程中产生大量素材，宪法学的研究重点就转移到宪法条款的意义本身以及对实际案例的因此，宪法学主要就变成了案例研究。他更注重宪法规则在现实生活中的解释和澄清，而不是分析与评价规则的合理性。”[44]
历史分析方法在宪法学中的长期运用，已在宪法性资料的搜集整理方面，积累了丰富的经验、客观的知识和成熟的技术，在为宪法解释提供资料与素材方面，将发挥不可替代的作用。随着宪法学研究的实践和规范转向，历史分析方法以其所奉行的实证主义精神能够提供更好的支撑。
historical analysis approach in the study ofconstitution
abstract: historical analysis approach is obviously marginalized in methodology system of constitution. contrary to this trend, this approach is overused in the mainstream knowledge system of constitution. it is of great importance to reflect this approach for the transformation of the practices and norms of constitution. there are four main representations of historical analysis approach in constitution, namely, historical analysis approach of etymology, historical analysis approach of institution, historical analysis approach of conception, and historical analysis approach of hermeneutic. the choice of historical data in different research field affects whether constitution keep its independent status as a discipline. defective historical analysis approach not only hampers other approaches in some degree, but also overly depends on historical rationality for proving institutional rationality, and hence lessens the attention of scholars paid on inherent logic and value goal of institution; make the scholars ignore hominine creativity of rationality in constructing institution. however, historical analysis approach still has its unique value. it can help scholars import social analysis approach into constitutional studies, reasonably set keynote of constitutional studies, and supply data for constitutional interpretation.
key words: constitution, historical analysis, approach
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[1] 《列宁选集》第4卷，第26页，人民出版社1995年版。具体如吴家麟教授主编的《宪法学》、张文显教授主编的《法理学》，都采用了这一界定。
[2]如有法理教科书指出：“必须坚持法理学研究的历史主义原则。即是说，法的现象世界是无限复杂的，又是相互联系的，决不存在什么孤立自在的法的现象，而历史的联系是基本的联系形式之一。这就要求我们用历史的态度和眼光考察一切法的现象，把它们放在一定的历史范围内加以分析，要有深厚的历史感，深入研究法的现象借以产生的具体历史条件，进而作出符合历史真实面貌的合理性评断。”公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第21页。
[3] 当然，这只是一般的情况，历史学家并不满足于此，历史社会学的出现就反映了历史学家的主动性。
[4]文献分析方法——“是从档案、报刊、杂志、官方文件历史记录等文字材料中收集情报和信息的方法，属于间接观察法。在法学的社会实证研究中，文献分析是十分重要的方法，有些情况下甚至是惟一可行的实证研究方法。”张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第78页。
[5] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第29页。
[6] 我们可以在各类宪法学教科书中轻易得找到这方面的内容，有代表性的如周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版第一章。
[7] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第29页。
[8] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第31-32页。
[9] 王人博的《宪政文化与近代中国》、季卫东的《法治秩序的建构》、蔡定剑的《历史与变革》《中国的人民代表大会制度》等等，都可见相关内容的论述。
[10] s·肯德里克 p·斯特劳 d·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第25页。
[11] s·肯德里克 p·斯特劳 d·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第36页。
[12]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，１９９４年版，第5-46页。
[13]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，１９９４年版，第95页。
[14]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，１９９４年版，第96页。
[15] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第40-42页。
[16]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第38页。
[17] 参阅林来梵、郑磊：《法律学方法论辩说》，《法学》2004年第2期；张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，将“法学方法论”与“法律方法论”分列第一和第二章
[18] 林端：《由萨维尼的历史法学派到韦伯的法律社会学》，《韦伯论中国传统法律》附录一，台北三民书局2003年版。
[19] 江国华：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第24页。
[20]萧箑父：《中国传统哲学概观（一个论纲）》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第37页。
[21] 笔者曾经写作《中国宪政的多元文化背景》、《宪法发展研究的文化取向》、《宪法典的文化意义》等文，现在想来，从方法论的角度看，几篇文章中对于历史的分析，无疑采用的都是大历史的观念。
[22] 周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第33-34页。
[23] 如关于近代宪法产生条件的研究、宪法观念与文化的研究等。
[24] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第107-118页。吴家麟教授在1983年的国家统编教材《宪法学》中也基本上分成这样四部分来介绍，即“一、人民代表大会制度是我国的根本政治制度”（概念）；“二、人民代表大会制度的产生和发展”（历史发展）；“三、人民代表大会制实行民主集中制”“四、人民代表大会制的优越性”（内容）；“五、坚持和完善人民代表大会制”（完善）。（吴家麟：《宪法学》，群众出版社1992年版，第107-116页。）这说明长期以来对于宪法制度问题的研究，除了在内容上稍有变更外，在研究模式上并没有突破性的改变。
[25] 《马克思恩格斯全集》第13卷，第8页。
[26] 周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第229-230页。
[27] 参阅詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，１９９４年版，“第五章 历史对宪法解释的影响”部分。
[28]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，１９９４年版，第96页。
[29]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社，１９９４年版，第96页。
[30] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第18-19页。
[31] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第15页。
[32] 【美】罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第29页。
[33] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第20页。
[34]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第236-244页
[35]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第237页。
[36]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第236-237页。
[37]周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第240页。
[38] 一度在西方流行的相对主义理论认为，客观历史事实是不存在的，我们所说的事实仅仅是作为一种按这些“事实”阐述得先验的概念，我们所研究的历史仅仅是我们思想的产物而已。否认历史可以被人是与理解曾经成为一种时尚。（[英]埃里克·霍布斯鲍姆著，马俊亚、郭英剑译：《史学家——历史神话的终结者》，上海人民出版社2002年版，中文版序。）
[39]s·肯德里克 p·斯特劳 d·麦克龙 编：《解释过去 了解现在——历史社会学》， 王辛慧等译，上海人民出版社1999年版，第34页。
[40] 参阅林端：《韦伯论中国传统法律》附录一《从萨维尼的历史法学派到韦伯的法律社会学》，台北三民书局2003年10月版。
[41] 萨托利在《宪政疏议》一文中对宪法与宪政内涵的梳理就极具代表性。参阅萨托利《宪政疏议》，载于刘军宁等遍：《市场逻辑与国家观念》，生活、读书、新知三联书店1995年版。
[42] 如韩大元教授就曾指出：“宪法解释学的建立是现代宪法学体系发展的出发点与基础，现代宪法学理论与体系的发展在很大程度上依赖于宪法解释学的发展与完善。从宪法学发展的历史看，现代宪法学开始于宪法解释，终止于宪法解释。从这种意义上讲，可以说现代宪法解释学反映了现代宪法学发展的基本去向。”（韩大元：《现代宪法解释学》，中国法学网。）
[43]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第39页。
[44] 张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第45页。
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