宪政和公民社会
发布日期：2023-07-25 文章来源：互联网
关键词：宪法 法律 界限
近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨②。如美国学者阿兰·s·罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想” [1](4页)。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[2]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[3]。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。
一、公民概念的宪政意义
“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。edward shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[5]（36页）。 公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[6]（5页）。
公民概念的宪政意义在于：
（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。
（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。
首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13页）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[7]（292页）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外③。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[8]（20卷，第52页）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[9]（158页）。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。
其次，“公民身份意味着公民权利”[9]（158页）。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额,在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[10]（104页）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。
再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。
（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。
公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。
首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[11]（91页）。依据这种观念,“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[11]（91页）。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[11]（121页）。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[11]（199页）。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。
其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。
概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。
二、公民社会：在公民与国家之间
在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[12](14页)。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[13]（77页）。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[14]。
无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[15]。其实， 公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[13]（206页）。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成⑤。
笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·ｌ·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[18]（250页）。
在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。
首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期， “结社主义被视为一种文明生活的制度”[19]（123页），而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制” [19]（132页）。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。
其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[20]（37页）。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[4]（33-34页）。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[21]（20页）。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[22]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。
再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[21]（96页）。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[8]（1卷，250-251页）。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[23]（39页）。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。
总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[24]（96页）。
三、私法：公民社会的基本规则
公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对private law（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[25]（6页）。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（bernard schwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。
（一）公私法划分的意义。
首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”,“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念” [26]（91页）。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[28]（91页）；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[28]（91页）。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。
其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[18]（252页）。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[29]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。
再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[28]（106-107页）。此时“私法被誉为真正的宪法”[30]（28页）。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[30]（65页）。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[31]（115页）。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的⑥。
（二）私法自治是公民社会的内在精神。
一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[28]（90页）。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”⑦体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[28]（73页）的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[32]（142页），是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[32]（142页）。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[28]（88页）。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[33]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。
首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（selbstbestimmung）的可能性”[32]（143页）。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[34]（19页）。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[35]（90页）。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[35]（91页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性,但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。
其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103页），这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁,而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[36]（153页）。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[28]（88页）。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。
四、走向公民社会：中国宪政的必由之路
（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调
有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色⑧。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。
英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[37]（导论），即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[38]（61页），相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的” [37]（3页），进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[38]（64页）；建构理性被称之为建构论的唯理主义[37]（导论），——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[37]（8页）。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[37]（5页）的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[37]（2页）。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”[37]（8页）。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[37]（导论），“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[37]（14页），而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。
政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为,除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[16]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。
比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。
我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。
（二）走向公民社会的初步思路
限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：
1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。
2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。
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[41] 艾斐.关于民族化与全球化——文化的一个时代命题[j].人民日报，2002.7.7（8）.
注释
① 英文“civil society”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civil society 一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civil society”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。
② 有关内容可参见邓正来、（英）j.c.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。
③ 据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在15-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）
④ 我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版）即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。
⑤ 参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第4-5页。
⑥ 已有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议。如：孙笑侠先生认为，宪法“既不是私法，也不属于公法”，“宪法是公法的传统观念应当给予否定”。（孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页）童之伟先生认为，“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法”。（童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第18页注释①）
⑦ 参见前引[24]，易继明将其论文的题目便确定为《将私法作为一个整体的学问》。
⑧ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第187页。
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