PDA案件留下的思考：行政行为合法性、司法审查与行政程序法典

　　[基本案情] 注册商标PDA被撤销一案相关内容简介：

　　PDA是石家庄市福兰德公司于1995年申请注册的商标（核准注册有效期为1997年至2007年）。此后，香港权智通集团北京快译中心未经福兰德公司许可在其相关产品、宣传上标注了醒目的PDA标识，福兰德公司将以上事实投诉到北京市海淀区工商局。由此，权智集团的相关产品被工商局作为侵权产品相继查封。权智集团於1999年12月14日向商标评审委员会提交了《撤销“PDA”注册不当商标申请书》，但旋即又撤回了上述申请，商标评审委员会同意了权智公司的撤案申请。但是，1999年12月30日国家商标局在未事先通知福兰德公司的情况下，突然以PDA是英文“Personal DigitalAssistant”的缩写，即“个人数码助理”，是电子记事簿类产品的通用名称为由（并没有更详细的说明），做出了撤销PDA注册商标的决定。

　　本案的案情是比较简单的，但本案引发了一些有争议的话题：

　　其一，商品通用名称如何认定。PDA是福兰德公司注册商标“小秘书”对应的英译商标，其全称为“Personal Data Assistant”。但IT业界对PDA也有许多不同的认识，一般认为是“Person Digital Assistant” 的缩称。“PersonDigital Assistant”这一理念是1992年由美国Apple公司执行总裁JohnSculley提出的，Apple公司创造了“Person DigitalAssistant”这一理念，并推出了基于这一理念的产品Newton Message Pad，但是并没有把它注册为商标。当福兰德公司于1995年申请注册PDA商标时，PDA还不属于热门词汇。近些年，PDA 似乎已成为电子记事本的通称。PDA 能否作为福兰德公司的注册商标，商标与商品通用名称之间如何区分、界定；一旦某一商标事实上成为一种商品的通用的名称，如何平衡注册商标的使用与商品通用名称的使用之间的关系；

　　其二，现行的商标管理体制是否存在一些问题，诸如：现行的商标管理体制中，商标的有效性由商标评审委员会决裁，这是不可诉的，但如果在商标评定裁决中出现了违反程序的情况，是否可诉；现行的商标主管部门隶属于工商管理部门而非知识产权局，这是否有利于商标-这一类知识产权的专业管理； 如商标局划属知识产权局，那么，商标局与工商局在商标与商品的管理方面如何协调？

　　其三，商标与域名的交叉保护与冲突问题，亦急需加以讨论。在PDA商标被撤销之前（1999年4月14日），北京一中院曾审理了福兰德公司诉北京弥天嘉技贸有限公司侵犯“PDA”商标权一案，该公司将PDA.COM.CN注册为该公司的三级域名，法院认为PDA不属于驰名商标，保护的范围仅限于核定的第九类商品，作为域名使用不属侵权。因此，福兰德公司的诉讼请求没有得到支持。但是，《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条“域名命名的限制原则”第四项明确规定“不得使用行业名称或商品的通用名称”， 北京弥天嘉技贸有限公司将PDA.COM.。CN注册为该公司的三级域名得到核准，说明中国互联网络信息管理中心（CNNIC）认为“PDA”不是商品通用名称。显然，两个行政部门的认定出现了冲突，这就出现了怎么协调的问题。

　　正是基于上述一些初步的考虑，北京大学法学院研究生会组织专家学者于2000年4月4日晚于法学楼举办了题为“关于注册商标被撤销一案研讨会”。

　　我想就本案件着重谈四个问题：

　　第一个问题是本案所涉及的行政行为的合法性。

　　国家商标局作为一个全国性关于商标的主管机关，是一个行政机关，行政法上的主体。他作出的撤销行为毫无疑问是行政行为，从工商局制定的规章内容来看，是行政处罚，如果进入到诉讼程序，那就是行政处罚。从法理上讲，撤销肯定是一种行政行为，但是不见得是行政处罚。但无论怎样，它都是一种行政行为，那么，目前它就面临着一种挑战。对于本案，国家商标局把福兰德公司的注册商标予以撤销的行政行为的合法性如何呢？我想可以从以下几个方面把握：

　　第一，看其主体是否合法。《商标法》第27条规定，国家商标局可以撤销，商标评审委员会经过评审也可以撤销注册商标。根据该规定，其主体是适格的。但是其行使权力是否超出了法定范围呢？请注意：行政机关通过法律被授予权力的同时也一定被赋予相关的职责和行使权力的条件的。如果当条件不成立或不成熟的时候，就可能存在滥用职权的问题。在本案中，商标局可以依职权来撤销，但依职权撤销的起动程序有其适用的条件，商标局以不当注册为由撤销PDA商标，如果联系到第27条的规定：以欺骗手段，还有以其他不正当手段取得注册的等等。再联系前面的第7条规定，这里面就存在国家商标局在行使权力时是否存在滥用职权的问题。因为它自己确认的标准是不一样的，1997年是这个标准，《商标法》的规定还是比较细密的，从申请开始到核准有一套程序，经过这一程序就是符合第7条的规定，也就是合法注册的商标。一旦经合法注册的商标就应该受法律的保护。现在予以撤销的标准与法律规定的不一致，这就导致商标局出尔反尔、反复无常，致使没有一个确定的标准。

　　第二，按照法理的信赖利益保护原则也应当给予福兰德公司充分的法律保护。如果出现像韦之先生所讲的出现按照《商标法》第5条的规定，注册时适用一个实质性标准-具有显著性，此时的显著性与彼时的显著性可能有所差异。但是，也要具体情况具体分析。也就是说，福兰德注册商标时PDA还具有显著性，随着发展，如该公司进行大量的宣传等活动，使PDA逐渐被人们误认为通用商标名称。如果商标局真正出于对企业的关心，就应当给予必要的行政指导，企业应该注意什么，对自己相关的利益如何进行必要的法律保护等等，这才是真正的关心商家的利益。如果当事人不采纳，到10年期满时，可以根据一个正当理由不予以批准其续展。本案中，该商标才持续了二年，也许出于“红眼病”，也许出于其他不正当的考虑，这是一种不正当竞争的问题，也许是后来崛起这一个大公司的原因吧。总之，我认为，商标局违反法定程序，作出撤销决定，是权力的滥用。这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行为。

　　第三，是程序问题。在这个案件中是非常明显的，1999年12月底作出的决定，违反了1996年就已实施的《行政处罚法》的原则规定，更违反了国家工商局自己制定的关于行政处罚程序的规定，在其中第6、7条里面它又恰恰把撤销注册商标列为行政处罚的种类，这不是典型的出尔反尔、反复无常吗？这不是滥用权力吗？这不是典型的违反法定程序吗？所以，国家商标局作出的撤销PDA商标的决定是违反法定程序的。根据《行政处罚法》的规定，我们可以发现，国家商标局没有给予当事人任何申辩、申诉的机会，也即没有履行必经的法定程序，就更不用说举行听证程序了，所以国家商标局是典型的违反法定程序。

　　第四个是形式，它当时没有走一个通知、送达的程序，可能在后来经过当事人多次的催问，才事后给了一个通知。所以，从行政行为的合法性来分析的话，不难看出，国家商标局的这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行政行为，或者是一个法律上可诉的具体行政行为。从各个方面看，国家商标局的行为应被认定为是违法的。

　　第二个问题是关于商标评审委员会的终局决定和司法审查。

　　这一点也许有点超越本案，但这是我们知识产权界和法学界都面临的一个严重问题。中国正申请加入WTO，所面临的问题之一便是中国的很多政府行为能否纳入司法审查的范围之内？这是很多国家都关注的问题。此外，还有一些标准的公开化问题，包括国家制定法律、政府规章的标准的公开化以及海关通关手续的公开、透明等，都是非常令人头疼的问题。我国关于商标、专利的最终裁决以及或裁或审中的仲裁都面临着挑战，因为WTO中的很多规则都要求政府行为公开化，一旦政府的行为影响到公民的权利，应该给予老百姓一个寻求法律救济的机会。而这正是我国法律方面的漏洞或缺陷。所以，我们应该尽快修改商标法、专利法，使商标评审委员会的终局裁决的法律制度得以改变。以便与国际接轨，更好地为相关的当事人提供更多的法律救济途径。但是，在现行的法律制度尚未改变的情况下，我们还是要遵守，也就是说，我们不能突破现有制度而寻求救济。在本案中，福兰德公司下一步唯一的救济途径只能寄希望于商标评审委员会各位专家公正的裁决。当然，作为我个人当然期待着法律制度的改变和不断完善。

　　第三个问题是完善程序，对商标的申请、注册、审查、公告、核准这道程序要更加完善。 我虽然没有把目前的《商标法》与过去的相比，但肯定的说，目前的商标注册程序与过去相比确实有一定进步性，尤其是在程序方面。但我感到它仍有不足，如国家商标局自己启动这一程序应该设计什么样的规则？商标评审委员会根据当事人的申请应颁布什么样的操作规则去进行哪？这还不够细化。商标法还应加强程序的严密性，平等保护法律各方当事人，尤其是商标注册人、持有人等。对商标的申请、注册、审查、公告、核准这道程序，尤其是异议的裁决，应该使其更加公开化、公正化。

　　第四个问题，无论我们讨论什么案件，涉及到行政案件、政府权力行使的时候，我明显地感觉到政府的权力还是非常大的。对政府的实体权力的授予还不是很规范，那么，对其程序的制约也就更加失范了。在这种情况下，实体与程序法律规范的完善当然需要一个过程。我们需要借鉴的国家与地区除了美国，还有如日本、韩国以及我国的台湾及澳门地区，它们都有一个统一的行政程序法，我们国家在很多方面就是缺乏一个统一的行政程序法。通过许多案例，如民事的、行政与民事交叉的案例，我们会急切地感觉到，规范一个政府行政权力的运作、更好地保护相对人的权益程序法制度-也即行政程序法典的制定是非常必要的。无论是内部的行政行为，还是政府制定法律、法规的行为（这在《立法法》里已经有一点点了），以及具体的裁决、行政处罚等，还有正在制定的行政许可法和强制法无不反映出这样一点。在当今世界中，对行政权力的规范，对公民权益的保护是一种潮流，是人心所向。所以，我们通过很多案例，只要与行政权力挂钩的，无论是滥用权力，如公安机关滥用权力可能走规避司法审查的途径，还是民事纠纷中行政权力的干预，都需要这样一个程序法。作为一个行政法学人，通过接触案例、老百姓的种种请求，以及参加讨论会等，我深深地感到了我国制定行政程序法典的紧迫性和必要性。

　　北京大学法学院·湛中乐