完善具有中国特色违宪审查制度的路径选择

一、我国是否存在违宪审查制度之争

　　(一)“否定论”的评述

　　1982年宪法虽然确立了违宪审查制度，但是，违宪审查的制度化虽然并不是很高，主要表现在违宪审查的提请和审理程序不明确，有关违宪审查的各项制度之间的制度联系不够。所以，在实施宪法的过程中，由于关于违宪审查的各项制度彼此分散和独立地存在，无法通过一个统一、有效的法律程序连接起来，所以，违宪审查的程序在我国实际生活中很难启动，导致有些学者否认我国存在违宪审查制度。

　　否认我国存在违宪审查制度的学者有其自己的理论支撑。违宪审查制度滥觞于1803年的“马伯里诉麦迪逊”案件，它确立了司法机关审查制度;随后，欧洲的德国、法国又建立了有效的专门机关审查制;英国又有自己的“议会审查传统”，而我国现存的宪法实施保障机制则和以上三种模式不甚相符，这在理论上否定了我国存在违宪审查制，再加上我国在现实中并未真正启动违宪审查制度，这又在实践上否定了我国存在违宪审查制。

　　仔细评析以上“否定论”的论点我们可以发现其是站不住脚的。首先，在理论上，他们根本没有理解违宪审查制度的制度功能，他们只是从西方的违宪审查制的审查机构的角度来衡量我国的违宪审查制度，这显然犯了张冠李戴的错误。无论建立什么样的违宪审查机构，只要能达到保障宪法实施的目的，就可以说存在违宪审查制，正所谓“条条大路通罗马”。在实践中，翻开我国违宪审查的历史，却是没有历史的记载，但这并不代表我国不存在违宪审查制。

　　我国没有真正启动违宪审查制和存在不存在违宪审查制没有必然的联系，这也从反面说明了我国的违宪审查制存在很多缺陷，很不完善。

　　(二)“肯定论”的依据

　　我国复合审查制中的司法审查制只针对行政机关的具体行政行为。我国在1989年颁布了《行政诉讼法》，法院也建制了相应的行政庭，1994年我国又颁布了《国家赔偿法》，这从法律上确定了我国对行政机关具体行政行为的司法审查模式。显然这与美国的司法审查制相差甚大，但是，我们只要承认这从制度上能限制行政机关的权力，保障公民、法人的合法利益，这已经达到了建立违宪审查制度的目的。

　　在现实生活中，大量违宪的情况还是法律规范的存在。所以，我国的违宪审查是以对法律规范的审查为主，以对具体行政行为的司法审查为辅。也基于这种情况，难怪有的学者极力否认我国存在违宪审查制度。

　　而我国复合审查制中的立法机关审查制是针对法律规范的。我国《宪法》和《立法法》都原则性地规定了立法机关审查制的权限及程序。我国的立法机关包括最高立法机关和地方各级立法机关，其依据:我国宪法第3条、62条、63条、67条、94条、99条128条和133条都规定了立法机关的违宪审查权;我国立法法第88条又进一步具体化了违宪审查权限和后果。这是我国存在违宪审查制度的最高法律依据。

　　从上分析，我们可以确定我国存在具有中国特色的违宪审查制度，但是，我国的违宪审查制度是一个多层次、多元的体制。其行使具有集中的一面而又有分散的一面。根据我国《宪法》和《立法法》的规定，全国人大、全国人大常委会、地方各级人大及其常委会都有一定的违宪审查权，只是它们行使审查权的对象和权力不同而已。

　　二、完善具有中国特色违宪审查制度的路径选择

　　(一)构建专门具体的违宪审查机构

　　关于如何建立一个具体的违宪审查机构，学者们建议颇多，但也不外有这么两种情况。一是建立像德国的宪法法院或是法国式的宪法委员会;二是赋予普通法院违宪审查权;当然这只是参照已有的审查模式。结合我国国情，笔者认为应该在全国人大之下建立一个类似宪法法院性质的宪法委员会。这个宪法委员会应该具有高度的独立性，其只依附于全国人大;其组成人员也要有人数、任期和专业素质的要求，笔者建议其组成人员为法学专家，人数可以考虑为9人;其产生办法也要保证9大法官独立行使违宪审查权，其任期应为5年，连选可以连任。

　　(二)规范启动违宪审查的主体提请要件

　　我国的立法法规定了诸多的提请审查主体，但是，多并不代表可实施性强。这样的法律规定反而使提请的主体不明确，其可操作性也不强。参照其他几种审查模式，笔者认为结合建立最有效的违宪的诉讼发现机制应该将其提请主体规定为在诉讼过程中和法律规范具有利害关系的当事人，当然包括公民在内。这样的考虑基于违宪审查的效率价值。没有效率的制度也是没有太多价值的制度，我们既要建立规范的违宪审查制度又不违背制度的效率要求。

　　(三)明确审查的处理程序

　　违宪审查活动是准司法活动，其运行需要明确而具体的审查程序。我国理论上的违宪审查制度事实上不能发挥作用，就是因为我国的审查程序缺乏明确具体和可操作的程序。轰动法学界的“孙志刚案件”的“三博士上书”全国人大常委会的不了了之也说明了我国在审查程序上的不明确性和不公开性，其根本不符合违宪审查的性质。“违宪审查制度能否在实际中有效地运行，除了要有明确的机构负责违宪审查工作之外，还需要有一套明确、具体的法律程序来进行违宪审查”。这样的程序应当从提请审查程序开始，到正式做出违宪审查结论、公布违宪审查结果为止。之所以要这样设计，关键在于要保证违宪审查活动具有有序性、公开性和公平性的特点。违宪审查活动，由专门的违宪审查机构来负责处理违宪审查事项必须用法律的形式来制定一套运行程序。

　　(四)扩大违宪审查的对象范围

　　现阶段我国的《立法法》所规定的违宪审查的对象仅仅为行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例。而规章及其军事法规和军事规章都没有列入审查的范围之内。违宪审查制度的设置主要是针对法律，而法律也被排除在审查之外，这是违背违宪审查制度设计的初衷的。所以，针对这种审查对象的范围不完善来看待我国的违宪审查制度，其根本是不能起到违宪审查所达到的预期效果的。根据我国立法体制的多层次性来规范审查对象的范围实属必要。

　　所以，应该把法律和规章及军事法规、规章都纳入违宪审查的范围，这样，违宪审查制度会发挥更大的制度作用。

　　(五)建立违宪审查的诉讼入口机制

　　实践表明，最有效的违宪审查的启动机制为诉讼过程。

　　美国的普通法院制度为我们提供了现实的模板，而我国至今没有正式的违宪审查例子，也和我国没有建立有效的违宪审查发现机制有关。理论上，我国的法院没有援引宪法判案的依据，但是，现实中，我国的法院已有引用宪法判案的实例。这样的法治实践为我国尽快启动违宪审查制度提供了现实依据。笔者建议明确赋予法院的宪法适用权力，使宪法的司法化成为现实。这样的话，使宪法在法院的实施程度得以加强，也使违宪的规范性文件得以呈现。这会为启动违宪审查程序奠定一个基础，使违宪审查成为现实。

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