美国宪法规范性难题及启示
发布日期：2020-09-25 文章来源：互联网
可是，最大的难题一直都是，如何控制？宪法和普通法律的区别在于，普通法律规范性的实现来源于更高位阶法律的保障，换句话说，普通法律是由国家来保证实施的。相形之下，宪法是一国的最高法，它本身指向的是控制国家，但既然法秩序的实现是由国家保障的，因此就出现了国家如何控制其自身这个"悖论".这便是宪法的规范性（亦即如何"从宪法规范到规范宪法"）的难题。
宪法如何能够使政制运作达到一种稳定性和可预期性，而不只是"运气和强力"?本文以美国宪法为例，从一种历史发生学的角度来对这一问题加以说明。
自美国革命和法国革命之后，人民主权的口号传遍欧洲，通过民主革命的方式制定宪法也就成为一种常态，因此当代发达国家的政制模式一般均被称为"立宪民主制".既然现代国家普遍建立了共和政府，民主被注入了宪法之中，那么，相对于源自限制君主的古代宪法（如英国宪法），现代宪法的根本性质则在于限制民主。换言之，人民主权和民主主要的作用在于为宪法和政制提供正当性，一旦制宪完成，人民主权就隐匿了起来，此后宪法将主要发挥一种限制民主的作用，防止民主的暴政。与此同时，司法性的宪法法也就自然地凸显了出来，司法或准司法类机构将作为宪法的守护者而存在，甚至可以说是"连续开会的一种制宪会议"（伍德罗·威尔逊语）[1]126.
以上是当代关于立宪主义的一种标准叙事。
如果以美国等发达国家当今的政治实践为观察样本的话，似乎确实如此。但是，仅仅观察当代的实践并不足以提供真相，这种非历史、非政治的静态的视角反倒恰恰会遮蔽宪政生成的关键。上述思路的问题在于混淆了宪政主义的以下两个方面，即控制政府/国家和控制人民/民主。虽然现代政府的正当性来自于人民（至少会宣称来自于人民），但除非是在古希腊城邦的直接民主制度，否则治者和被治者永远都是两个范畴、两个群体。治人者掌握着实实在在的权力，时时刻刻都意味着威胁 ;而被治者则孤立而分散，并因此极易受到侵犯和伤害。因此，问题一定首先是控制政府，其次才是多数人暴政的问题。
过多强调宪法和民主之间的张力这一点的结果只能是"明察秋毫之末而不见舆薪".以美国为例，《联邦党人文集》第10篇现在被人们视为对美国宪法的经典解读，并用以支撑如下的理念，即美国宪法自始便是作为限制民主、防止多数人暴政的根本大法而存在的。但是正如学者已经指出的，无论麦迪逊的本意是什么--或许他的确天才般地考虑到了这一方面的危险--唯一可以确定的是，在整个19世纪，《联邦党人文集》第10篇以及其中的理念都完全处于一种被忽略的尴尬境地，直到20世纪初比尔德在另一种完全相反的语境下重新发现了它，才终于重见天日，名声大噪。
[2]79可以说，这一历史澄清与笔者本文的主题是一致的--即与其把宪法定义为对民主和人民的控制，远不如把它定义为人民通过民主制度控制政府更为真切。何以言之？二百多年的立宪主义实践，一言以蔽之，体现在既泾渭分明又紧密关联的两种制度结构设置上，一个是以权力限制权力的一系列复杂的制度设计，另一个是人民民主。在这方面，美国宪法以及普布利乌斯对它的解读乃是经典之作。在谈到"在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能控制被统治者，然后再迫使它控制它自身"之后，普布利乌斯紧接着就指出，"毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制 ;但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施".而所谓的预防措施，就是他在同一段落的前半部分提到的"用野心对抗野心",以权力对抗权力，具体表现为一系列极为复杂的分权和控制机制。以下分别言之。
一、辅助性的预防措施
美国革命始于《独立宣言》，完成于制宪。其间大关节处在于从隐含于《独立宣言》之中高昂的人民主权和民主精神向宪法政制的转换。借用阿伦特的话来说，相比于"'将信念寄托于一个阶级天然的善良'而不是寄托于制度和宪法"的雅各宾派，美国革命成功的关键在于对"政府形式"的关注。[1]56-63
很明显，身处英国传统之中的制宪者们深受休谟的影响，对人性之恶高度警惕，并因此而更加重视制度的力量（《联邦党人文集》第51篇）.有关美国分权制及联邦制的复杂、精微之处有大量文献，笔者无须重复。这里需要说明的是如何解读这些设计，即它们试图达到一种什么效果和目的。
得出什么样的结论，关键在于将侧重点放在哪里。的确，美国宪法中的权力结构不是立法至上的，但如果我们总是侧重于强调宪法结构中对立法权的限制，那么结论必然就会指向宪法"反民主"的特点。这也正是许多中国学者的看法。
他们有着一个融贯的宪法叙事，也就是所谓的"司法宪政主义".但即便真的如此，问题仍然在于，为什么一个"最弱小的部门"仅靠一纸判决--这一判决通过规范分析的方法适用宪法--就可以限制如此强大的议会和总统？何况这一权力在宪法中根本没有规定！根本的问题一直都是--控制国家是如何做到的？因此我们必须回到历史语境中全盘考虑美国宪法建立的政制结构。
美国制宪者面临的当务之急是邦联体制下的混乱和无序，因此需要赋权于联邦政府。《独立宣言》高扬的口号和精神仍在耳边激荡，这决定了他们要建立的一定只能是一个建基于人民主权的共和国家 ;但与此同时，制宪者们是务实、冷静的政治家，而不是圣人文化的信徒或乌托邦主义者，因此愿意接受经验的教导，对政府可能的暴政保持着高度警惕，进而高度重视政制的结构。
《联邦党人文集》对宪法如何控制国家进行了详细的解释，对于国会两院、总统以及联邦法院如何能够按照正待批准的宪法而运作，其考虑之周详细密，让人叹为观止。限于篇幅，以下仅做极简要的一番概括。
首先是联邦政府和州政府的关系问题。普布利乌斯的是这么说的 :"[邦联体制的结构]违反了共和政体的基本准则，即多数的意见应该占优势……美利坚帝国的政府结构应该建立在人民的同意这一坚实的基础上。"（《联邦党人文集》第22篇）如果联邦政府是"充分依赖人民的",那么它的权力就会受到这种依赖的限制 ;如果联邦政府不是"充分依赖人民的",那么当它试图篡夺州权时，"将会轻易地被受到人民支持的各州政府击败"（《联邦党人文集》第46篇）.
其次是联邦政府的三权间的关系。显然，三权中的任何一个都可能实行暴政，尤其是立法部门。因为各州的实践表明，立法部门总会获得相对于其他两个分支更大的优势。如果不"在它们4 4 4之间建立壁障4 4 4 4 4 4"[着重号为原文所加],其结果就是"政府的一切权力，立法、行政和司法，[将]均归于立法机关。而这正是专制政体的定义".因此，必须建立一种分立同时又互相制衡的权力体系（《联邦党人文集》第48篇）.但是分权制衡体制的设置并不否认如下根本原理，即从理论上讲，三权的"所有高级官员，都应来自同一权力源泉--人民",只不过是考虑到人性、三权各自的性质以及可行性等原因而不得不然（《联邦党人文集》第51篇）.随后自第52至第77篇，普布利乌斯事无巨细地分析了参、众两院和总统背叛人民、实行暴政的各种可能，并指出宪法所设计的体制足以防止这一点。
通过这样的梳理，请问美国宪法建立起了一种什么样的政治体制？通过分权制衡以及联邦制的设计，宪法所要防范的是一切形式的暴政而不只是立法部门的暴政，通过这一体制，美国宪法确立了一个强调防范政府为恶远甚于强调政府为善的体制。"阻挠少数良好法律的制定所造成的损害，可由阻挠许多恶法的制定而得到的益处所补偿。"（《联邦党人文集》第73篇）当然，立法机关的暴政受到了格外的关注，但是即便有种种限制，我们还是可以相信，在普布利乌斯的预期之中，立法机关在未来仍然将是三权中最强大的一支，因为在他看来，共和政府应当而且必然如此，后来的事实--至少在19世纪--也证明确实如此。
如果说以上分析仍然不能彻底澄清人们的疑虑的话，我们可以再来看看另外两位杰出学者的看法。一个是约翰·哈特·伊利，他谈到 :"美国宪法基本上是一部名副其实的宪法（constitution），关注的重心在于组织结构上的（constitutive）问题。使美国宪法负有盛名的是，事实上也使美国本身负有盛名的是一套统治的程序，而不是一种处于统治地位的意识形态。"[3]98这就意味着，在美国制宪之后，当宪法能否约束国家、发挥其规范性面临考验的关键时刻，当联邦最高法院仍然屈居于国会的地下室的时候，正是这套结构确保了美国立宪主义。宪法一直都意味着一套组织结构和程序，这是更为古老的一种宪法观，和博林布鲁克以及戴雪的着名定义直接相通。
另一位则是美国之外的观察者边沁。《政制法典》（Constitutional Code）出版于19世纪20年代末，边沁在其中赞美了美国宪法和《联邦党人文集》。
在他看来，美国宪法正是"以最大多数人的最大幸福为目的"的。他并未在其中发现任何"反民主"的因素，也不认为美国的政制结构和他的理念--即"除了制宪权威即人民拥有压倒一切的权威外，立法机关[应当]是无所不能的"--有任何矛盾。[4]106-107可以说，边沁基于当时的观察而得出的这一判断和普布利乌斯的观点和预期是完全一致的。
二、主要的控制措施
不过在普布利乌斯看来，以上只是辅助性的预防措施而已，"人民"才是控制政府的主要措施。分权制衡与联邦制乃是一种权力与权力之间真刀实枪的对抗，因之而来的问题就是，各部门的权力和力量的来源是什么？人民！普布利乌斯答道。
宪法所要确保的是联邦政府的所有部门都要"对其身处的社会负责（accountable）"（《联邦党人文集》第55篇），其核心关注是避免政府（治人者）背叛人民（被治者），确保代议制政府下的多数统治和人民自治。
首先来看联邦政府与州政府。虽然它们"被任命的方式不同","但实质上都是依靠合众国全体公民的",人民是两者"共同的上级",如果两者之间出现纠纷，那么只能依靠"它们共同的选民的情感和许可"来解决（《联邦党人文集》第46篇）。
其次来看联邦政府的三个分支。总统难道不是选举出来的吗？虽然是以选举人团的形式 ;国会两院难道不是选举出来的吗？虽然参议院最初是由州议会选派。它们的力量无不来自于"我们人民",因此都必须向人民负责。至于法院，美国人并没有天真到以为要用选举的方式来任命联邦法官。
正如维尔所说 :"美国人对司法部门的看法更多是来自布莱克斯东。……[而]在'布莱克斯东的法官'身后，则有以法官制定的前例以及在'所有疑难案件中'作出决定的职能所发展起来的普通法的全部分量和尊严。"[4]97自英国革命之后，司法独立的传统已经牢固地树立了起来。相比于法国革命者对司法权的敌视，自认为是大英帝国自由精神真正传人的美国人仍然珍视独立司法以及它所象征的法律和正义，他们不可能放弃这一珍贵的普通法传统。因此，普布利乌斯只是简单地说，以选举方式任命法官与司法权本身的性质不符，因此"并非明智之举"（《联邦党人文集》第51篇），更何况作为最弱小的部门，司法权不可能进犯其他两个[民主的]部门，反倒是如何加强其自卫的能力才是需要担心的（《联邦党人文集》第78篇）。此外，司法权的运行及其权威，端赖其判决中的说理，因此即便是以当代联邦最高法院之至尊地位，它也是不可能严重偏离"民意"的。
最终，我们看到，宪法设计的这一权力结构呈现为一种代议制的、向人民负责的政府。换句话说，民主和人民主权找到了其制度形式。以下引语虽然是针对如何防范众议院暴政的回答，但同样可应用于宪法所建立的整个体制。普布利乌斯指出，防范暴政最终的依靠是"整个制度的英明 ;正义以及宪法的性质本身 ;以及最重要的，是那种将美国人民激活了的警惕之心和人道精神--这种精神滋养了自由，同时又得到自由的滋养".如果美国人民失去了这种精神，以至于可以"容忍只约束人民而不约束议会的法律",那么，宪法就完了，因为"人民已经准备好容忍任何暴政了，自由将是他们唯一不能容忍的东西".很明显，人民被寄予了厚望，反抗暴政的事业需要人民真正担负起责任。在普布利乌斯看来，反联邦党人的"歇斯底里"是荒谬的，因为"他们假装相信人民具备自己选择治理者的权利和能力，同时又坚持说人民会选择那些马上会而且必然会背叛人民赋予他的信托的人[作为其治理者]"（《联邦党人文集》第57篇）。反联邦党人被激情所左右，变得过于敏感了，以至于可能会伤害他们自己的事业。人性虽然险恶，但其中毕竟还有一些其他的品格，因此可以赋予人类一定程度的"尊严和信任".正是依靠对人性的这种谨慎的信任以及复杂的限权体系，普布利乌斯认为宪法足以实现他和反联邦党人共同的事业，即人民的自我统治（self-government），而他们也都是"自由的真诚朋友"（《联邦党人文集》第55篇）。
总而言之，美国宪法的关键在于提供了一种代议制政府的制度结构，人民可以借以展现自己，人民主权可以得到制度化的保障。宪法不仅只是消极的控制，同时也是人民的集体行动。通过"我们人民"的这种积极行动的权力，美国宪法赋予了联邦政府以权力 ;也同样是依靠这同一个"我们人民",宪法完成了对政府的限权。站在这一历史背景之下，美国宪法的民主性--亦即人民通过宪法中的制度结构护持宪法、达成一种多数人的自我统治、实现其主权--这一事实已经一目了然。
三、什么是《权利法案》
以上所论主要是针对美国宪法的正文部分。
很明显，美国宪法本身是一部政府组织法。公民基本权利--它在规范分析主义者们的宪法理论中居于极端重要的地位，甚至是最重要的地位--在其中几乎不见踪影。因此，我们必须处理一下《权利法案》的问题。
关于《权利法案》，当代学者一般都认为它代表着一种消极的限制，是公民个人不容侵犯的根本性权利。不过这里存在两个问题 :首先需要注意，"以违宪审查的方式运用《权利法案》废除违宪的法律、保护公民权利"这一规范主义的标准叙事，在立宪后一百年的时间内，事实上完全处于"休眠"状态，仅只是到了洛克纳诉纽约州案前后，由于种种因缘和合，才最终成为了一种常态。[5]
换句话说，按照规范主义者的标准，《权利法案》长时间内都处于"无规范性"的状态。如果这种标准叙事在这大约一百年的时间里都不成立，那么《权利法案》在此期间可有任何意义？
它只是个宣言而已吗？由此，就引发出了第二个问题，即《权利法案》真的只是一种消极的限制吗？
不然！根据阿玛（Akhil Reed Amar）教授详实的历史考察，《权利法案》不只是一项项独立的私人权利，它是一个整体，是一个彼此紧密关联的结构，直接和宪法的结构相呼应。《权利法案》
是应反联邦党人的要求而提出的，而反联邦党人的核心关切则是国会背叛人民--即代表因自利而失去代表性--的问题，用阿玛的话来说，是代理成本（the"agency costs"）难题，这是由于国会距离各州人民太过遥远，人民不能时时监督其代表，因此相比于州和地方议会，更加不值得信任。《权利法案》真正的目的是为了防止国会和人民之间联系的稀释（attenuated representation），它强调的主要是一种"古典"意义上的共和的、集体性的（collective）、公共的（public）自由和权利（权力），而不是现代意义上的个体性的根本权利。换句话说，《权利法案》的本意指向了民主的自我统治，强调的是多数人[相对于政府]的自由（majoritarian liberty）而不是个人对抗多数的自由（liberty against popular majorities）。
按照以上思路来理解《权利法案》，它和上文所分析的宪法的核心关切就是高度一致的了。宪法正文所建立的结构，确保建立了一种对人民负责的代议制政府，人民主要通过选举权来实现其主权（正因为此，选举权并不是出现在《权利法案》中，而是作为一种结构性权力出现在宪法正文中）。因此，普布利乌斯认为并不需要《权利法案》，因为宪法即是《权利法案》，两者都是"要宣明并锁定（specify）公民们在政府的结构和运行中的那些政治特权"（《联邦党人文集》第84篇），即人民通过包括选举权在内的集体行动控制政府的权利和能力。与此同时，也可以反转过来看待--既然《权利法案》也是一种结构，人民可通过其中的集会、请愿、民兵组织、地方性的陪审团等手段（它们彼此间是紧密配合的关系）以集体行动确保其主权，那么，也可以说，《权利法案》即是宪法。由此我们看到，联邦党人和反联邦党人的关切有其相通之处，可能远比他们意识到的要多得多。毕竟，他们都依赖于人民以及宪法/权利法案的结构性力量来对抗暴政--难道不正是普布利乌斯反复申明以下这种反联邦党人式的理念吗？即面对暴政，人民有武装反抗以及在州政府的带领下武装反抗的权利和责任（《联邦党人文集》第46、60篇）。
四、结论
作为世界第一部成文宪法，美国宪法同样面临着规范性的难题。普布利乌斯明显地意识到这这一问题的严重性，再三申明，宪法只是一纸文件，而一张纸不可能防范暴政、控制国家（《联邦党人文集》第48、51、73篇）。换句话说，从宪法规范（一纸文件），不可能导出规范宪法。因此，首先必须避免政府所有的权力集中在一个部门，各部门之间必须形成对抗与平衡。此外，更重要的是，人民必须行动起来，确保政府对人民负责。
"民意",麦迪逊在1791年12月写道 :"设定了每一个政府的范围，也是每一个自由政府内的真正主权。"这不仅是一种描述性的主张，同时也是规范性的。这意味着民意应该是至上的--拉里·克雷默将之称为"人民宪政主义"（popularconstitutionalism），并认为它是美国立宪主义的真正传统和真正精髓。克雷默指出 :"麦迪逊对人民宪政主义的信仰是真诚与长久的。……直到1821年5月，麦迪逊在答复当国会超越宪法权威时'谁来控制国会'的问题时，还认为'在联邦宪法的范围内，我们所有的只是适用于国会及其选民的合理性论证与调和性规劝。'
"这等于是说，除了寄希望于规劝以及人民和国会自身的理性之外，没有什么可以限制他们。这一人民宪政主义的图景和我们今天感知与理解的美国宪法有重大的、甚至根本性的差异，但它是包括麦迪逊在内的整个时代的信仰。按照这一思路，既然"宪法的目的在于控制主权本身",那么有关宪法的争议在本质上就必然"应在政治领域内决议"[6]261,32,亦即由人民来护宪。美国制宪一百多年后，在另一片大陆上，列宁在另一种完全不同的语境下呼应了美国宪法的这一关切，他说 :"什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里？在于人民中那些意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量。……力量只能以斗争的胜利来证明。"[7]50国家权力以暴力为后盾，法院作为最弱小的部门怎么可能保护公民个人不受其侵犯？
控制权力及其背后的暴力只能通过更加强大的权力来实现，那就是"我们人民".
中国人对这一问题的思考，实际上被浓缩地体现在了中华人民共和国成立前夕黄炎培和毛泽东的一次着名的谈话中，而以毛泽东为代表的共产党人给出的答案则是"民主".强调宪法"反民主性"的理论可以休矣！宪法如果只是反民主，怎么可能会有规范性？只有当公民权利同时意味着人民权力的时候，也就是说，只有当消极防御性的个体权利同时意味着积极行动的集体权力时，宪法的规范性才有可能实现。
参考文献：
[1]汉娜·阿伦特。论革命[M].陈周旺，译。南京 :译林出版社，2007.
[2]Akhil Reed Amar. The Bill of Rights[M]. New Haven :Yale University Press（paperback），1998.
[3]约翰·哈特·伊利。民主与不信任[M]. 张卓明，译。北京 :法律出版社，2011.
[4]M.J.C.维尔。宪政与分权[M].苏力，译。 北京 :生活·读书·新知三联书店，1997.
[5]David E. Bernstein,Lochner Era Revisionism,Revised :Lochner and the Origins of Fundamental RightsConstitutionalism[J]. 92 Geo. L. J.（2003）。
[6]拉里·克雷默。人民自己[M].田雷，译。北京 :北京大学出版社，2010.
[7]列宁全集 :第十二卷[M].北京 :人民出版社，1987.
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