行政相对人要求平等对待权初探

　　[摘要] 行政相对人要求平等对待权的核心是行政相对人期待并获求行政机关在作出行政行为时与其他行政相对人同等情况得到同等对待。该权利是行政法意义上的一种积极的私人公权利，该权利对行政权力的运行发挥着直接的制约作用，促使行政机关作出行政行为时自觉遵循禁止行政恣意原则和行政自我拘束原则，同时该权利的实现可增强行政相对人对行政行为的认同感。保障该权利的实现是行政法治进程中重要的现实课题，我国应该借鉴国外对该权利的保护，进一步完善我国对行政相对人要求平等对待权的保护和救济。

　　[关键词] 同等情况，同等对待，私人公权利，保护，救济

　　国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》在关于合理行政的描述中提出：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。”指出了行政机关在行政行为过程中必须承担的一项基本的义务，就是要平等地对待行政相对人。与此相对应，行政相对人则享有要求行政机关平等对待权。这项权利是行政相对人权利体系中的一项重要内容，充分保障行政相对人这一权利的实现，不仅是保障行政相对人权益的现实需要。[1]而且在保障人权的宪政理念之下，行政法日益重视对行政相对人权利的保护已经成为一种世界性的潮流，如何在法治化的视野下保障行政相对人这项权利的实现是行政法治进程中重要的现实课题，本文拟对这一问题谈一些看法。

　　一、行政相对人要求平等对待权的基础和内涵

　　（一）行政相对人要求平等对待权的权利基础

　　所谓行政相对人的要求平等对待权，是指行政相对人期待并获求行政机关在作出行政行为时与其他行政相对人同等情况得到同等对待的权利。[2]该权利是行政相对人指向行政机关的，但是其权利基础却源之于人人平等的理念和宪法、法律关于平等权的规定、原则和精神。

　　平等观念具有悠久的思想渊源，古希腊哲学家亚里士多德在其《政治学》一书中提出：“正义是某种事物的‘平等’观念”[3].将正义分为“分配的正义”和“矫正的正义”，前者强调实质意义上的平等，后者强调的重心是纯形式上平等。他还提出“要使事物合乎正义。须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[4]这种观念已经具有了现代平等概念的萌芽。在近代，资产阶级把这种观念的平等逐渐发展为以自然法为代表的法律上的平等观念。如资产阶级启蒙思想家卢梭提出了社会契约论，认为人们为了自身利益更好的保护，相约组成了政府，“人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的。”[5]人们相约组成的政府以法律的形式确认和保护人们的平等权，也为人们面对公权力诉求平等提供了最初的法理依据。从社会契约论预设中必然可以得出一个结论：公民对自己让渡部分权利组成的政府，必然有要求平等对待的权利，行政机关作为法律的执行机关应该平等的对待每一个公民。

　　法国1789年的《人权宣言》首次提出“公民在法律面前人人平等”的原则，规定“法律对于所有的人，无论是施行保护和处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”。1776年美国的《独立宣言》中指出：“一切人生而平等，上帝赋予他们某些不可割让的权利，包括生存、自由、追求幸福的权利。”1919年德国《魏玛宪法》，是现代宪法产生的标志，其第109条也明确提出，公民在法律面前一律平等。公民的平等权利成为宪法规定的一项必不可少的重要内容。目前在一些国际法和条约中也可以见到要求各国行政机关对公民进行平等保护的条款。如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第7条规定，“法律面前人人平等，并有权享受平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”我国宪法第33条也规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

　　宪法的规定为行政相对人要求平等对待权提供了坚实的宪政基础。经典立宪思想源于将国家视为一种必要的恶的观念，一方面人类权益的实现有赖于国家权力的保证；另一方面国家权力又是非常危险的，随时都有异化和被滥用的可能，必须对国家权力进行约束。公民的基本权利必须由国家权力保障实现，也为国家权力划出了界限，防止国家权力的恣意行使，最基本的是不得违背宪法的规定和宪法的精神及原则。因此宪法规定的公民的平等权一方面要求国家权力的平等保护，另一方面禁止国家权力对公民的不平等对待的行为。

　　宪法的规范和精神必然通过行政法体现出来，并且规范行政法的内容。我国学者龚瑞祥先生就认为：“宪法是行政法的基础，而行政法是宪法的实施。”[6]还有人认为“行政法的使命就是：根据宪法的基本原理对行政权力给与严密的监视，并对其加以正确的限制和导向，以此来保证国民的自由、权利和幸福。”[7]宪法规定的公民的平等权也在行政法中具体化为行政相对人的要求平等对待权，正是基于公民平等权使行政相对人萌生了和其他的人一样受到平等对待的期待，并约束行政机关负有平等对待行政相对人的义务。“作为宪法基本人权最重要的平等权，除拘束立法者外——所谓‘法律制定的平等’，也拘束法律执行者——司法及行政，是为‘法律执行的平等’。”[8]目前在各国行政法中一般都重视对行政相对人要求平等对待权的保护，普遍规定了行政机关平等对待相对人的义务。如在《葡萄牙行政程序法》第5条就明确规定：“与私人建立关系时，公共行政当局应遵循平等原则，不得因被管理者的血统、性别、种族、语言、原居地、宗教、政治信仰或意识形态信仰、教育、经济状况、社会地位，而使之享有特权、受惠、受损害，或者剥夺其任何权利或免除其任何义务。”

　　（二）行政相对人要求平等对待权的内涵

　　行政相对人要求平等对待权的核心是同等情况的行政相对人应该得到行政机关的同等对待，避免受到歧视和不公正。行政相对人要求平等对待的权利以平等权利为基础，但又不等同于平等权利。“平等权利是就行政相对人的相互关系而言的，而要求平等对待的权利是就行政相对人与行政机关的相互关系而言的。”[9]行政相对人要求平等对待权是指向行政机关的。

　　有的学者曾经对行政相对人权利的平等保护的涵义进行过解读，认为主要包括：一是行政相对人权利主体对同样权利有相同的权利实现预期。权利实现的预期是指权利人对权利享受的最终发展结果所作的判断，它是权利人在未实现权利之前主观上的认识，它与权利最终的实现结果还不完全一致，但它却决定着权利人对行政主体认同的程度。权利实现预期的主体不是笼统而言的行政相对人，而是某一权利的权利主体，一般是与某一权利有直接关系的某个权利人或单个社会组织；权利实现预期的形态是权利人的主观价值判断，最终可外化为一种行为，或者是顺从行政主体的行为，或者是反对行政主体的行为。二是行政相对人在相同条件下有相同的权利获取机会。由此而论，行政主体所要做的是在总体的社会性行为中作到平等。也就是说创造平等的外围环境，为相对人权益的实现提供平等的机会。[10]笔者认为，行政相对人要求平等对待权的涵义中无疑应该包括以上两方面的内容，即相同条件下有相同的权利实现预期和相同的权利获取机会，但还应该包括可以实现相同或大致相同的结果，这是一个具体的看得见的过程，行政相对人随时可以根据结果的实现的程度而要求行政机关纠正不平等对待的行为。

　　理解这个权利内涵的关键是如何理解“同等情况”和“同等对待”。

　　首先是“同等情况”的界定，在行政法律法关系中什么样的行政相对人才会被认为是同等情况下的相对人。这有必要借鉴下文将要阐述的美国关于平等保护的法律分类理论，即对不同的人要进行合理的、科学的分类，属于同一类范围的要予以同样的保护。美国法学家图斯曼和坦布鲁克在《法律的平等保护》一文中提出：“法律的平等保护是平等的法律保护的保证，法律是可以分类的”[11]，根据该文解释，所谓“合理分类”，是指相对于法律目标而言，一项法律必须能将法律目标方面处境相同的所有的人都包括在内。法律的目标或者是排除公共危害，或者是取得某种积极的公益效应。[12]

　　在具体的法律规范中，一般应该明确具体的规定什么条件和范围内的人属于同等情况下的人，或提供一些可供操作的标准和原则，以便行政机关的的适用，为行政相对人提供相同的行为模式，享有相同的权利和承担相同的义务。

　　其次是经过分类后对同等情况的相对人在做出行政行为时要给予同样的对待，不应有歧视和不公平。我国台湾的有关公法学者对此有所解释“‘相同之事物应为相同之处理，不同之事物应为不同之处理’，此种概念，从反面逻辑推论之，即系指‘相同之事物不应有差别待遇，不同之事物可以有差别待遇’，再者，从形式平等之内涵——国家机关不可恣意地为差别待遇以观，皆可以推知平等原则所欲禁止者乃恣意的差别待遇，所欲建立者则系一套合理差别待遇之判断基准。”[13]对于是否违背了平等对待的判断基准，公法学理论较为发达的德国形成了成熟的理论。主要包括：立法形成之自由，系由立法者依其理智，为合目的性考量，而区别平等之合理差别；正义理念，应该顾虑到有意义的生活关系中的事实上的平等或不平等；恣意之禁止，区别对待或相同对待应该探获一个合乎理性，得自事物本质或者其他事理上可使人明白之理由；事物本质，系指内存于一特定生活关系中的既存的秩序，平等原则是否容许以及在何种程度内容许对于特定事情的秩序加以区别，视现存的事物范围的本质而定；比例原则，认为区别规定或对待违反适当性、必要性或比例性时，即可能导致区别不合理而构成违反平等原则。日本学术界和实务界在“单一基准说”的基础上，又发展出了“二重基准说”和“三段审查基准说”。提出了严格的合理性基准，认为进行差别对待时即使不是绝对的也应当是重要的不得已，且差别手段与达成目的间须有实质关联的必要性。[14]因此对于行政机关是否违反了平等对待的判断是一个复杂的过程，不应该单一的考虑某一个因素，应该综合以上的判断基准进行全面的考量。没有绝对的或者是重要的事由，不得对同等情况的人予以区别的对待，否则就构成法律意义上的歧视或者不公平。

　　同等情况的同等对待的判断基准在具体的行政行为中对行政机关有以下的要求：首先要求行政机关在做出具体行政行为时应该平等地适用法律，这也是宪法规定的“法律面前人人平等”的具体的体现。在运用行政自由裁量权时，应该建立在充分考虑的基础之上，避免恣意的行使而带来的不公正。其次要求行政机关在做出抽象行政行为时要对相同的人提供相同的行为模式，根据同一个规范的的指引能够带来相同的预期，并最终实现相同的结果。最后还要求对于相同的人应该适用相同的程序规则，充分保证同样的人可以获得同样的程序性权利。“在行政程序中，当事人要求程序给与他们平等对待的权利可以分解为以下具体要求：（1）复数以上的相对人在程序中应当具有同等的权利义务。（2）行政机关对相同的情况应当作出相同的处理，否则必须说明理由。”[15]应该保证在行政程序进行过程中，行政相对人拥有平等的机会、便利和手段，行政相对人的意见和所提交的证据可以被行政主体予以平等的关注。

　　现在随着实质法治主义理念的发展，在注重对形式平等保护的同时更加注重对实质平等的保护，即在行政法律关系中在起点上给于“弱者”如残疾人、少数民族等以合理的优待。因为社会的各个公民由于自身所不能改变的客观原因如自然资源、社会资源的先天拥有和分配不均，自然和历史形成的社会和个体差异等等，绝对的实行和保障形式上的平等就可能导致事实上的不平等。这是同等情况同等对待的例外，也是对同等情况同等对待的补充。

　　二、行政相对人要求平等对待权的属性和功能

　　（一）行政相对人要求平等对待权的性质

　　要准确的把握行政相对人要求平等对待权，有必要对该权利的性质加以厘清：

　　1、行政相对人要求平等对待权是一种积极的私人公权利。

　　“公权系指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律上地位。”[16]对于公权利的概念我国台湾地区的一位学者也有表述：“公权利是行政法律关系中的核心项目，在行政法上的权利义务关系中，人民对行政官方可以主张的项目，即属于公权利。”私人公权利“指个别的的人民依‘公法’所赋与的‘法律上的力’，以追求个人的利益为目的，而可以要求国家（或类似的团体）做一定的行为（包括作为，不作为或忍受）的权能。通常以人民的身份即可以请求，而无须有‘基础的行为’（如契约、处分），性质上属于个人化的法律地位”[17]德国也把私人公权利称为主观公权利，认为“主观公权力是指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能。”[18]行政相对人要求平等对待权属于私人公权利的范畴，其指向的对象是掌握国家公权力的行政机关，它要求行政机关在行政行为过程中负起平等对待行政相对人的义务。当行政机关违背这一义务时，行政相对人可以通过一定的救济的途径迫使行政机关回到承担义务的轨道中来，以保证要求平等对待权利的实现。

　　同时行政相对人要求平等对待权是一种积极的权利形态。消极的权利形态最主要的表现形式是自由权，设立自由权的目的是排除国家权力对个人自由的侵害。自由权属于消极性质，只要行政机关不主动的侵入公民权利的领域，就能满足公民权利的实现。而行政相对人要求平等对待权与自由权的实现不同，要求行政机关的主动的做为才能实现，要求行政机关在行政行为过程中公正的、不偏私和无歧视的从事行政行为。

　　2、行政相对人要求平等对待权是一种在本质上为了利益实现的权利。

　　关于权利的本质，学者有不同的看法。但法律上的权利一般是指“法律所允许的权利人为了满足自己的利益所采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。”[19]有的学者还指出“权利之通义，为法律所承认并加以保护之力，人民因此得以享有某种利益。”[20]从单个的个体来讲行使权利的本质目的是为了个人的利益在法律许可的条件下的实现。

　　行政相对人要求平等对待权的本质目的也是为了行政相对人个人利益的实现，并通过行政法规范的规定保证这种实现的可能性，在具体的行政法律关系中与行政机关的一定义务相对应。这种个人利益体现为在具体的行政行为过程中，行政相对人在行政行为中基于大致相同的情况，而期望并获求大致相同的结果出现。在此利益的含义既包括积极利益即获得某种直接的收益，也包括消极利益即避免负担过多的损失，如在行政处罚过程中，行政相对人在同等的情况下应该受到同样的处罚。在具体的行政法律关系过程中，这种利益就具体的物化为行政相对人的财产和人身利益。当行政相对人要求平等对待的权利被侵犯时，也最终以行政相对人利益的形式表现出来，并成为以后可能从事的权利救济行为的前提。

　　3、行政相对人要求平等对待权是一种本质上体现了更多公共利益因素的权利。

　　行政相对人要求平等对待权是行政相对人个体对抗行政公权力的一种权利形态，从权利的主体——行政相对人来讲其目的是为了自身利益的实现。但是行政相对人要求平等对待权从性质上讲属于私人公权利的范畴，与单纯的私权利的目的诉求并非完全相同。单纯的私权利的实现并没有国家公权力的介入，权利的行使主体基本上完全为了个体利益的实现，如公民的民事权利的实现，只要是合法的民事权利，往往不考虑公共利益的因素。

　　行政相对人要求平等对待权实现的过程中就可能出现以下的结果，行政相对人的一个个体在向行政机关主张平等对待的权利的时候，可能是从个体利益的立场出发，但是其结果可能对众多的行政相对人产生影响，满足了公共利益的需要。因为从行政机关的角度分析，由于我国行政机关在做出行政行为之后，虽然对以后类似的行政决定并没有普通法系判例的性质，也没有法律上的拘束力，但是行政机关在此之后做出行政行为时要受自我拘束原则的约束，这对公共利益的影响是巨大的。因而有的学者明确的提出：“私权，主要是为保护作为权利主体的私人利益（多半是经济性利益）而予确认的，其发生、变更和消灭，根据私人自治的原则，一般委任给私人的自由意志。而私人公权，不仅是为保护权利主体自身的个人利益而赋予的，而且是为了实现公共利益，或者说主要是为了实现公共利益而确认的。”[21]

　　（二）、行政相对人要求平等对待权的功能

　　1、直接约束行政权力的运行

　　行政权力在行使过程中有自我膨胀的趋势，为防止行政权力的失范和滥用，必须给予适当的约束。特别是随着社会快速变化和发展，要求行政机关在作出行政行为时必须适应迅速变化发展的需要，及时的作出反应。因此法律在绝大多数的情况下并不能完全规定行政行为的适用情形、方式和结果，而授予行政机关相当大的自由裁量权，对行政权力的适当约束就显得更为重要。

　　为防止行政自由裁量权的滥用形成了相关的原则和制度，以保证行政自由裁量权在合理的范围内行使。首先要遵循合理性原则的要求，即行政权力行使的动因应当符合法律赋予该权力的宗旨即行政目的，不能动机不良；行政权力的行使应当建立在正当考虑基础上。依照正常人的经验、知识和理解水平考虑或不考虑某些情形——考虑应当考虑的因素，不考虑不应当考虑的因素；行政权力行使的内容和结果应当公平、适度，合乎理性。其次还形成了比较成熟的制度约束，包括权力机关的约束，行政机关自身的约束和司法机关的约束等。这些约束制度从本质上讲都是权力对权力的约束，随着行政法治的发展人们越来越重视行政相对人权利的保护，也越来越重视权利对权力的约束作用。

　　马克思曾经说过：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[22]由于权力机关、司法机关的工作者对行政权的制约中并没有自身利益的直接实现，因而其对行政权的制约就可能失去全力进行关注的动力。行政机关自身的约束制度，如上级行政机关的制约等，由于行政机关内部的权力因素和“自己做自己法官”的可能性，难免会对监督的效果产生影响。而行政相对方制约行政权则是为了自身利益的实现，因而作为行政法律关系的一方在具体的行政行为过程中会尽自己的最大的努力防止行政权力的不当或违法的行使。

　　行政相对人要求平等对待权对行政权力的约束突出的表现为行政机关对法律条文的理解和法律事实的认定上。行政相对人为了保护自身的权益必然会关注与自己相同的情况下行政机关的处理，在有不同的认定时，行政相对人会一适当的方式提醒行政机关予以关注，虽然对行政机关不具有强制的约束力，但会促使行政机关对待类似的情况必须慎重的做出处理决定。而且可以通过事后的司法救济对行政行为进行制约，如果行政机关对相似的法律事实作出了不同的认定，或者对同一法律条文作出了不同的解释和适用，法院就会根据合理性原则的要求对行政机关的行政行为做出撤销或变更的裁决。

　　2、促使行政机关自觉遵循禁止行政恣意原则和行政自我拘束原则

　　为了保障行政相对人要求平等对待权的实现，防止行政自由裁量权的滥用，行政机关在行政行为过程中一般要遵循禁止行政恣意原则和行政我拘束原则，这也是行政法基本原则——平等原则的重要内容。

　　禁止行政恣意原则要求行政机关的行为必须有其合理的、充分的实质的理由，与其所要处理的实施状态保持适度的关系。所谓恣意就是欠缺合理的、充分的实质理由。它不仅禁止故意的恣意行为，而且禁止任何违反宪法上基本精神以及事物本质的行为。德国联邦宪法法院解释禁止恣意原则建立下述著名公式：如果一个法律上之区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可以使人明白之理由，简单的说，如果该规定被认为恣意时，则违反平等原则。[23]行政机关做出行政行为时必须充分并适当的考虑所应当考虑的因素，必须摒弃不应当考虑的因素。任何无充分的、合理的理由而做出同等情况不同等对待的行政行为的，都是对禁止行政恣意原则的违反，“平等权即是要求‘恣意禁止’”。[24]

　　但是“仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。”[25]所谓行政自我拘束原则，是指行政机关于做成行政行为时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受行政先例或行政惯例之约束，而为处理，否则即违反平等原则。但是不法的平等是被排除的，当法的拘束与平等处理间有冲突或歧义存在时，应以法的拘束为优先，违法的行政先例并不能成为平等原则的基础，也就是说：没有不法的平等，也没有一个要求重复错误的请求权。否则行政机关便可有意的或无意的透过违法的行政先例而排斥法的适用或变更法的适用。[26]在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束原则依然发挥着重要的作用。因为，社会关系处于纷繁复杂的变化之中，将行政的所有行为形态全部置于法律羁束之下是无法实现的，行政自由裁量权不仅存在而且成为必要。

　　行政自我拘束原则并不是机械的要求后来的行政行为与以前处理同等情况的行政行为一定要相同，因为行政行为所调整的社会关系总是处于不断的发展变化之中，随着行政事务的变化，行政行为也要做出相应的调整，但要在合理的范围之内，符合合理性原则的要求。

　　3、增强行政相对人对行政行为的认同感，自觉地配合、服从行政机关的行政行为

　　在行政法律关系中，行政机关和行政相对人的地位是不对等的，行政机关处于管理者的优越地位，行政相对人是行政管理的对象。行政机关相对行政相对人拥有管理权、强制权、制裁权等。这种不平等的地位容易使行政相对人在内心产生一种不平衡，甚至抵触的冲动，特别是在行政机关为行政相对人设定义务的行政行为中，这种抵触可能就更为明显与直接。

　　在具体的行政行为过程中若行政相对人同等情况获得和其他人同等的对待会有效的消弥内心可能的抵触，主动的配合行政机关的行为。因为行政相对人会因为受到了和别人一样的对待而增加对行政机关的信任，并出于对于行政机关的行为的信任获得一种内心的认同。在具体的行政法律关系中会使行政机关和行政相对人处于一种和谐的状态，也有利于行政效率的提高，防止行政资源的浪费。

　　三、行政相对人要求平等对待权的保护和救济

　　对行政相对人要求平等对待权进行保护是各国保护人权和行政法治的重要内容，各国在行政法制不断完善的过程中纷纷规定了平等对待相对人的内容，同时不断完善行政法的各项制度以保证行政相对人要求平等对待权利的实现和救济。有的国家如美国的法律规定和制度已经相当完备，形成了完整的体系，对我国有重要的借鉴意义

　　（一）美国平等保护的制度及其启示

　　美国对于平等保护有明确的法律规定，成熟的理论、原则和制度保障。美国关于平等保护首先体现在宪法修正案第14条的规定：“”无论何州不得对其管辖范围之内的任何人拒绝法律的平等保护。“该条的规定对政府的行政行为有约束力，要求平等的对待行政相对人。

　　为了使法律规定的平等保护的原则得到切实的遵守和执行，美国形成了成熟的法律平等保护的分类理论。该理论认为法律平等保护的实质是一个分类问题。因为任何法律的适用都有一个范围，必须划出一条界线，只有在界线以内的人能够享受法律所给予的权利，和负担法律所规定的义务，在界线以外的人没有这种权利和义务。法律平等保护原则所禁止的不是法律的分类，而是法律的不合理的、武断的或专横的分类，任性的或专横的分类，违反法律平等保护原则。[27]美国在长期的法治实践的过程中形成了一系列关于平等保护和平等保护分类的原则，涉及到政治、种族、刑事司法等各个方面。并受到正当法律程序的保障，美国宪法第5条修正案规定，任何人不经过正当法律程序不能被剥夺生命、自由或财产。美国的正当法律程序目前体现在两个层面上，一是形式意义上的正当法律程序，主要表现为程序规则的约束。二是实质意义上的正当法律程序，它要求“法律不仅仅是使法律实施的程序，而是法律的目的——公正、合理、正义。”[28]尽管条文中没有提到平等保护，然而正当法律程序和法律平等保护原则共同出于公平观念，正当法律程序没有明白提到禁止歧视，然而不平等的待遇没有合理的根据时，可能因此成为违反正当的法律程序而获得救济。

　　为了确保行政机关在行使行政行为时不致违反平等保护的原则，美国借鉴法院的遵循先例制度，也建立了行政行为的先例制度。“行政机关对于情况相同的问题必须做出情况相同的处理，否则办事不公平。当然，这样的提法不要求行政机关象法院一样，受遵循先例原则的拘束。因为行政事情变迁迅速，行政机关的政策和决定必须随时调整。另一方面，行政机关也不能随心所欲，朝令夕改。行政机关变更先例时必须说明理由，没有任何理由而不遵守自己的先例，是专横和任性的表现。”[29]

　　对于平等保护原则的救济，美国形成了较为完善的救济制度和程序。美国针对行政机关的行为是否符合宪法及法律，有严格的司法审查制度，由普通法院来进行，在法律没有特别规定的时候适用一般的诉讼程序。如果公民认为行政机关的行政行为侵犯了自己要求平等对待权，若认为是违反了法律的规定，可以向普通法院提起以作出该行政行为的行政机关为被告的诉讼；若认为违反了宪法的规定，可以向法院提起宪法诉讼。

　　从美国对行政相对人的保护我们可以得出以下的启示，可以作为我国立法和制度保护行政相对人要求平等对待权利的借鉴：

　　1、重视平等原则、平等保护理论的研究。成熟的法学理论可以指导立法和司法实践活动，防止立法的超前或滞后所带来的负面作用。美国的平等保护的理论随着社会的进步一直处于一种不断的演绎的过程之中，并直接推动了立法、执法和司法的实践活动。同时对同等情况分类理论的研究为平等保护的立法提供了最直接的法理基础。

　　2、重视行政行为先例的约束作用。前文已经提到了行政自我拘束原则的遵循，就是要受行政先例的约束。行政行为的先例作为一种客观存在的先前行为，是行政机关从事相同行为的一种看得见的标准，可以有效的防止任意和专横。应该加强对行政先例的整理和汇编，方便行政相对人的获取和查阅。

　　3、重视正当法律程序的作用。美国行政法特别重视程序的作用和价值，美国行政法学家伯纳德。施瓦茨说过：“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”[30]程序可以使正义不仅是正义，而且是看得见的正义。在对行政相对人要求平等对待权的保护中，程序会让行政相对人对自己受到的平等对待有一种认同感和权利得到重视和实现的归属感。

　　（二）我国对行政相对人要求平等对待权的保护和救济制度的现状及完善

　　我国对行政相对人要求平等对待权的保护和救济在立法和制度保障上已经取得不小的进步。在宪法和许多行政法律、法规中都有关于平等保护的规定。我国宪法第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。宪法的规定为行政相对人要求平等对待的权利提供了坚实的宪政基础。在宪法规定的基础上，行政法律、法规一般都体现了平等保护的精神有的还具体规定了平等保护的规范。如《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政许可法》第五条规定的更为明确：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”

　　行政相对人要求平等对待权的救济除了根据宪法第41条的规定有申诉、控告、检举的权利以外，制度化的救济方式主要是提起行政复议或者行政诉讼。《行政复议法》第28条规定具体行政行为明显不当的应该决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。《行政诉讼法》第54条规定行政处罚显失公正的，可以判决变更。在这些规定中都体现了对行政相对人要求平等对待权的司法救济。对行政相对人要求平等对待权的侵犯，成为对行政行为进行司法审查的标准之一。

　　虽然我国对行政相对人要求平等对待权的保护和救济在立法和制度两个层面上都取得了明显的进步，但是和国外行政法制成熟国家相比较，仍然存在一些值得学习和借鉴的地方。

　　1、 立法内容和立法技术的完善

　　行政机关在从事行政行为过程中所涉及到的平等对待的案件，绝大多数是由于对“同等情况”的理解和分类不同所造成的。我国在立法中应当借鉴美国平等保护分类的理论，由于社会关系是纷繁复杂的，不可能对每一个情况的分类都有明确具体的标准，但应该确立一些分类的基本原则，避免分类时的武断和专横。对不同情况的分类要建立在科学、合理的基础之上。“归类必须合理而非任意，且必须基于和立法目标具有缓和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都获得类似的处置。”[31]

　　从立法技术上来讲要充分听取不同情况的人群的意见，在分类标准的确立过程中如果涉及到一些专业技术方面的内容，尤其应当听取专家的意见。如在公务员体检标准的立法中，有那些疾病的人可以被录取为公务员，那些人不可以被录取为公务员，就应该广泛听取群众意见，特别是医学专家的意见。在必要的时候应该召开立法听证会，可以有效的避免一些分类标准的不适当。如果制定法规范的内容对公民的权利进行限制或为公民设定义务的，应该尽可能的举行听证会，听取公民的意见。《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》已经对立法技术的完善用相当多的条文予以了充分的关注，明确的规定起草行政法规、规章应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。重大、疑难问题的，有关部门应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，有关部门可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。[32]

　　对分类标准的确立应该受正当法律程序的制约，应该充分借鉴美国正当法律程序的理念。我国立法在确立分类标准时，不仅要遵循多数决原则保障多数人的意见，同时也要尊重少数人的意见，防止多数人的暴政。

　　2、制度完善

　　行政相对人要求平等对待权是以某种基础的权利存在为前提的，因为行政机关在行政行为过程中没有或可能没有平等的对待这一基础权利，才引起了行政相对人对要求平等对待权的保护和救济。“人民即不得单以行政机关之裁量处分违反平等原则，即可主张救济，尚须某一基本权受侵害方可。”“事实上侵害平等权之问题，须有其他基础的基本权被侵害之比较事件产生后，方得以平等之精神，主张平等待遇请求权。”[33]如在乙肝歧视案中侵犯了行政相对人要求就业的平等对待权，在青岛三考生苏教育部案中侵犯了行政相对人要求受教育的平等对待权。没有基础权利的存在不能笼统的谈要求平等对待权的保护和救济。

　　具体行政行为侵犯行政相对人要求平等对待权的，行政相对人有较多的救济途径可以选择，如提起行政复议、行政诉讼等。目前我国平等保护制度层面上存在最大的问题在于抽象行政行为侵犯行政相对人要求平等对待权时，行政相对人如何进行救济？如在青岛三考生诉教育部抽象行政行为侵犯其权益的案件中，根据行政诉讼法的规定抽象行政行为不在法院的受案范围之内，法院无法对之进行司法审查，行政相对人无法进行救济。笔者认为应该从以下几个方面进行完善：

　　首先，在条件成熟的时候构建以宪法诉讼为依托的违宪审查制度。对于行政法规、规章违反平等原则的，我国《立法法》第90条、第91条规定了一定的救济手段，但是由于我国并没有建立以宪法诉讼为基础的违宪审查制度，所以缺乏强有力的制度保障。笔者认为，借鉴美国、德国等国家的违宪审查或宪法诉愿制度，构建以宪法诉讼为依托的违宪审查制度，会更有利于行政相对人要求平等对待权的维护。但是考虑到我国的国家权力的配置和我国的国情，对违宪审查制度的探索会是一个漫长的过程。

　　其次，完善对抽象行政行为的复议制度。对于行政法规、规章以下的其他行政规范性文件违反法律规定的平等原则而侵犯行政相对人权利的，《行政法复议法》提供了一定的救济方式。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。但是根据本条的法律规定行政相对人对有关的抽象行政行为提起复议必须以行政机关具体行政行为的存在为前提条件，否则行政规范性文件就不能进入复议状态。有人提出此种审查模式必须予以调整。“具体行政行为和抽象行政行为是两个行为范畴，具体行政行为的违法并不必然意味着抽象行政行为违法，而抽象行政行为违法并不完全或必然通过具体行政行为体现出来。应该把行政复议法第7条规定的条件予以取消，即相对人认为某一规范性文件侵害其权益或对其权益的实现产生阻滞便可以对该规范性文件提起复议审查。”[34]为了更方便、快捷的对抽象行政行为进行监督，更好的保护行政相对人的合法权益。笔者认为这一意见是可取的。

　　第三，扩大行政诉讼的受案范围，把行政法规、规章以下的其他行政规范性文件纳入司法审查的范畴。

　　司法救济因为其中立性和独立性一直在权利的救济方面发挥着不可替代的作用，现在多数的国家都已经确立了司法最终解决原则，当行政相对人的权利可能受到行政行为的侵害时，行政行为应该接受司法审查，为行政相对人提供司法救济。

　　根据我国《行政诉讼法》第11条的规定，法院受理行政诉讼的范围仅限于具体行政行为。相对人对抽象行政行为是不得向法院提起诉讼的，现在理论界和实务界有越来越多的人主张把抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。笔者认为，根据我国目前的国家权力的配置和司法机关的现状，可以把行政法规、规章以下的其他行政规范性文件首先纳入司法审查的范畴，在条件成熟的基础上逐步扩大司法审查的范围。

　　由于行政法规和规章已经被《立法法》纳入了广义的法的范畴，根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，行政法规和规章的制定有严格的程序和公布后的备案制度，以最大程度的避免其内容违反上位法的规定。在我国目前的宪政体制下，法院只是法的适用机关，不得对法的合法性和合理性进行审查。我国《行政诉讼法》第52条明确规定，行政法规是法院审理行政案件的依据。第53条规定法院审理行政案件参照规章，虽然隐含着法院在适用行政规章时可以进行部分的司法审查，以决定是否适用该规章作为审判案件的依据。但目前不宜仓促的尝试把行政规章纳入行政诉讼的范畴，以免造成对我国宪政体制的巨大的冲击。若公民认为行政法规、规章侵犯了其权利违背了上位法的规定，立法法已经规定了相应的救济途径，《立法法》第90条第2款规定公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。根据《立法法》的规定规章不得同上位法相抵触，规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。

　　当前应该扩大行政诉讼的受案范围，把行政法规、规章以下的其他行政规范性文件首先纳入行政诉讼的范围，这是保障相对人合法权益和推进我国行政法治进程的现实需要。

　　行政法规、规章以下的其他行政规范性文件具有制定机关层次的多重性，和制定机关广泛性的特点。上至国务院，下至乡镇人民政府，以及县以上人民政府的所属部门都可以在其职权范围内制定行政规范性文件。而且对于制定程序没有严格的规定，为行政机关行政规范性文件制定权的失范提供了可能的空间，现实中存在着大量的侵犯行政相对人权利的规范性文件，其中就有对行政相对人要求平等对待权的侵犯。如在我国社会主义市场经济发展的初期大量出现，目前仍然存在的地方保护主义现象中有的地方政府为了本地区的局部的经济利益，制定行政规范性文件限制外地商品的进入或对外地进入的商品收取额外的费用，就严重的违反了平等对待的原则。

　　根据我国当前的法律规定，法院对行政法规、规章以下的其他行政规范性文件并非完全没有司法审查权。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：人民法院审查行政案件，可以在裁判文书引用合法有效的规章及其他规范性文件。明确规定在裁判文书中可以引用合法有效的行政规范性文件，实际上确定了非常有限的对行政规范性文件的合法性进行司法审查的权力，这种有限性突出的表现在法院即使发现行政规范性文件不合法，也没有权力废除违法的行政规范性文件。而只能在具体的审判中，通过自己的审查认为行政规范性文件合法的可以将之作为审判的依据，若发现行政规范性文件违法的，可以不于采用。但是这种司法审查的作用是非常有限的，因为法院只能在个案中不适用违法的行政规范性文件，违法文件的效力并没有终止，仍然会侵犯其他人的权益。

　　把行政法规、规章以下的其他行政规范性纳入诉讼范围以后，认为受到违法或不当行政规范性文件侵害自己权益的的行政相对人可以直接诉请法院将其予以撤销或改变。因为行政机关的抽象行政行为受到损失的人，还可以要求行政机关予以赔偿。经法院审查后若认为行政规范性文件内容合法、适当应该予以维持；若认为其内容违反了上位法的规定或不适当，可以裁决直接撤销或改变。如地方政府制定行政规范性文件限制外地商品的进入，就侵害了外地商品经营者的要求平等对待商品经营的权利，损害了其利益。外地商品的经营者可以以行政规范性文件违反了《反不正当竞争法》的规定为由诉请法院予以撤销。[35]

　　注释：

　　[1] 近年来行政相对人主张行政机关的行政行为违反平等对待的义务，诉求维护自身要求平等对待权利的案件屡见报端，并引起法学界和人们的广泛关注。涉及到的行政行为既有具体行政行为，也有抽象行政行为。如引起广泛关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”是行政相对人诉请行政机关的具体行政行为侵犯其要求平等对待的权利；山东青岛三考生诉教育部案是诉请教育部制定招生计划的抽象行政行为侵犯了其要求平等对待的权利等。

　　[2] 有的学者表述为行政相对人受平等对待的权利，是指行政相对人个体在行政活动中应当得到行政主体的平等对待。参见方世荣著：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第87页。笔者认为，这种权利更多的表现为行政相对人对行政机关同等对待的一种动态的期待和获求。

　　[3] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，北京商务印书馆1981年版，第148页。

　　[4] 同前引3.

　　[5] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页。

　　[6] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第5页。

　　[7] [日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第8页。

　　[8] 陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第40页。

　　[9] 方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第87—88页。

　　[10] 关保英：《论行政相对人权利的平等保护》，载《中国法学》2002年第3期。

　　[11] 转引自曾尔恕：《论美国宪法“平等保护”条款的司法检验标准》，载《比较法研究》，1998年第2期。

　　[12] 参见前引11曾尔恕文。

　　[13] 邱基峻、邱铭堂：《论行政法上之平等原则》，载城仲模主编：《行政之一般法律原则》（二），三民书局1999年版，第123页。

　　[14] 参见前引13书，第123—132页。

　　[15] 应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第101页。

　　[16] 王和雄：《公权理论之演变》，载《政大法律评论》第43期，第318页。

　　[17] 蔡志方：《行政法学三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997增订再版，第72页。

　　[18] [德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第152页。

　　[19] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第368页。

　　[20] 颜厥安：《法学的基本概念——权利》。转引自翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第261页。

　　[21] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第190页。

　　[22] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82页。转引自羊琴：《行政相对方权利制约行政权的若干思考》，载《法商研究》2000年第2期，第51页。

　　[23] 张昆盛：《析论禁止恣意原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1999年版，第204页。

　　[24] 前引8书，第40页。

　　[25] 杨建顺：《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第69页。

　　[26] 参见林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1999年版，第249页。

　　[27] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社出版社1995年版，第102—103页。

　　[28] [美]卡尔威因。帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第237页。

　　[29] 前引27书，第688页。

　　[30] [美] 伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年，第4页。

　　[31] 张千帆：《西方宪政体系》〔上册〕，中国政法大学出版社2000年版，第278页。

　　[32] 具体条文参见《行政法规制定程序条例》第12条、第19条、第20条、第21条、第22条等；《规章制定程序条例》第13条、第14条、第15条、第20条、第21条、第22条、第23条等。

　　[33] 前引13书，第143页。

　　[34] 张淑芳：《规范性文件的行政复议制度》，载《法学研究》，2002年第4期。

　　[35] 《反不正当竞争法》第7条第2款规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

　　李元起 郭庆珠