从《政府采购协议》看我国政府采购法律制度

    一、政府采购制度的沿革及其界定（一）政府采购制度的沿革

    政府采购制度起源于18世纪的欧洲，到了20世纪末，随着世贸组织（WTO）的建立而出现了较大的发展变化，其更具开放性和国际性。1782年英国政府首先成立了“文具公用局”，规定凡属于各个机关公文之印刷、用具之购买，均归其司掌。随着政府采购规模的扩大，英国文具公用局后来扩展为物资供应部，专门负责采购政府各个部门的所需物品。此为近代政府采购制度的发端。

    1861年，美国通过了一项联邦法案，规定超过一定金额的联邦政府采购都必须使用公开招标方式；1949年，美国国会通过《联邦财产与行政服务法》，该法为联邦服务总署提供了统一的政策和方法，并确立了GSA为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利；①     1946年美国在联合国经济社会委员会（ECOSOC）的首次会议上提交了一份著名的“国际贸易组织的宪章（草案）”，在该草案的第8条和第9条，首次将政府采购提上国际贸易的议事日程，要求将国民待遇原则和最惠国待遇原则作为世界各国政府采购的原则。②

    关贸总协定创立之初，将政府采购排除在外，成为贸易自由化的盲区，世界经合发展组织（OECD）首先认识到这一市场的必要性和迫切性，于1979年签订了第一个《政府采购协议》（GPA）。作为东京回合所制定的一项附属协议，1987年时对之有小幅修改，1994年又在马拉喀什签署新的《政府采购协议》，将协议范围扩大到服务合同。③

    （二）政府采购的内涵

    什么是政府采购呢？《政府采购协议》中认为是“为了公共利益的需要，由政府部门或政府指定的部门实体购买货物或劳物或工程的行为”，④     在国内，有的学者认为“政府采购乃是一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位，为实现其政府机构职能和公共利益，使用公共资金获得货物、工程和服务的行为”，⑤     有的学者认为“所谓政府采购，是指各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位，使用财政性资金办理的政府采购”。

    笔者认为，这些定义都存在一些不够明确的地方。首先，对政府采购的主体界定不规范。若以采购主体性质为标准来看，范围宽窄不一：或将政府采购主体简单定义为政府部门，过于狭窄，或是加上事业单位和社会主体及政党组织，又过于宽泛；其次，政府财政资金所指不明确。因为在实际中，作为主要标准的公共资金来源结构很复杂，除了预算资金外，还有预算外资金，另外还有一部分“制度外资金”，即以“暗帐形式”存在是否也作为财政资金未能明确；再次，政府采购的标的范围不统一。虽然表述中大都指出政府采购的客体都不外乎物资、工程和服务三大类，但知识产权、专利权是否能成为政府采购的客体，却依然是个空白；最后，政府采购行为的内容过于模糊，均指政府购买就是取得采购客体的所有权，但对政府租赁行为以及以公共资金雇佣劳动者促进、维护或创造公共利益的行为是否属于政府采购的范围未作出界定。

    笔者认为，政府采购应当是指国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织，为了公共利益的需要而非商业转售目的，使用公共资金以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程、智力成果及雇用服务的行为。这一行为通常服从于一国的政治外交、对外贸易政策，以保障本国的国家安全和贯彻执行本国的外交政策，使其沿着有利于本国利益的方向发展。因此，它不仅是一种政府行为，还是一种非关税贸易壁垒，是国际贸易管制的一种方式。

    二、从《政府采购协议》看我国政府采购法律制度

    （一）《政府采购协议》简介

    《政府采购协议》确立了一个从国内到国际的政府采购法律框架，并将GATT ／WTO的一些基本原则，如最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则延伸到政府采购领域。

    《协议》的基本目标是：通过建立有效的关于政府采购的法律规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架，实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，改善和协调世界贸易运行的环境，消除各国法律对国内供应商的保护，提高各国政府采购法规及程序作法的透明度，建立磋商、监督和争端解决的国际程序，以确保有关政府采购的法规能得到公正、迅速和有效的执行，维持权利和义务的平衡。⑥

    基于上述目标，《协议》规定了以下内容：（1）适用范围；（2）关于国民待遇和不歧视义务；（3）限制竞争的方法，包括技术标准、供应商资格和原产地问题；（4）招标和决标程序，包括公开招标、选择招标和限制招标；（5）防止歧视的其他措施，包括替代、透明度和对招标程序的异议程序。

    作为世界贸易四个复边贸易规定之一，《政府采购协议》没有被纳入WTO《协议》多边贸易协议的范围之内，其法律义务以互惠为特征，即仅对签字国在其协定附件承诺的范围内发生效力。目前，有美国、日本、欧盟、加拿大、韩国、芬兰、瑞士等二十多个国家加入。

    （二）我国政府采购法律制度的现状

    政府花纳税人的钱，要尽可能取得最大效益———这是世界各国政府采购制度的共同宗旨。由于政府采购制度在我国还是新生事物，因此存在大量问题。在我国，政府采购的规模小、范围窄，采购项目单一。采购工作非常不平衡，一些部门和单位受传统思想和长期以来部门之间形成的利益格局的影响，对政府采购工作态度消极，推动政府采购工作遇到较大阻力。从全国来看，地方政府采购工作的发展快于中央，沿海地区快于内陆边远地区，整体水平不高。而《政府采购协议》的工作小组曾经要求中国考虑在加入世界贸易组织后加入该协定，中国谈判小组未做出承诺，这主要是考虑到我国尚无系统的政府采购的法律和政策，担心中国的政府采购市场受到国外供应商的冲击，对进入国际政府采购市场，没有足够的信心。⑦

    此外，虽然现在我们已经出台了《政府采购法》，但是在适用过程中还是存在了相当多的政府采购违法行为。为什么会出现这样那样的政府采购违法行为呢？笔者认为，根本原因就在于缺乏强有力的监督，缺乏对依法监督《政府采购法》的落实情况特别是缺乏对政府采购行为的全过程监督、审查与纠正机制，承担监督职能的部门机构严重缺位，结果导致了合谋、假招标、专家腐败等种种违法违规行为。

    （三）加入《政府采购协议》体系的必要性

    在目前的情况下，若单纯凭借内部的力量来完善国内政府采购法律制度，既不现实，也是对人力、物力的浪费，因此，就需要借他山之石来弥补现有的不足，这就使得加入《协议》已是势在必行。加入世贸组织后，我国正向着一个更为开放的空间发展，这意味着我们的政府采购市场也必将对外商开放，必将按《协议》的规定平等的对待中外供应商。只有按《协议》的原则和要求，建立完善的政府采购法律制度，才能有利于促进公平竞争，促使货物、工程、服务质量的提高，增强我国供应商的竞争能力，使之更好的参与国际竞争。

    从长期来看，加入《协议》对我们有着积极的影响，将有利于规范采购市场，建立公平、公正、公开的公共市场体系，提高政府采购效率，使之合理利用国家财政资源，防止公共采购市场的腐败，保持政府廉洁；有利于实现《协议》规定的市场准入和国民待遇原则，使本国产品或服务出口享受公平待遇，在平等基础上参与国际市场竞争，为将来在国际政府采购市场占一席之地打下基础；有利于我们利用《协议》中给予发展中国家的特殊与差别待遇及技术援助规定，保护国内企业，提高技术引进档次。同时也有利于了解其他缔约国政府采购市场的情况。《协议》中的透明度条款要求各缔约国公开其政府采购市场情况，这为我企业开拓巨大的国际政府采购市场提供了条件，并为建立健全我国政府采购的法律体系和增强实际操作能力积累了经验。

    四、完善中国政府采购法律制度的思考

    入世后，为尽快加入《协议》体系，促进政府采购市场的健康发展，在充分考虑已有的《协议》和条约的有关规定的基础上，我们应充分利用《协议》中有关发展中国家的优惠待遇的规定，结合当前的已制定的《政府采购法》，进一步通过一些实施细则的规定，建立起完善配套的政府采购法律制度。

    （一）按照国际惯例进一步完善政府采购应遵循的基本原则。根据《协议》及其国际惯例规定，政府采购应遵循三大基本原则，其中经济有效性原则是应遵循的首要原则，它要求政府采购的客观效果是节省政府开支，在从事采购活动中讲求经济和社会效益，要求政府采购应当以竞争的方式，通过竞争使财政性资金的使用效益最大化。它既是政府采购的目标，又是政府采购的一项重要原则，政府采购部门一定要保证整个采购程序符合这一原则。我国《政府采购法》在总则第3条中规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则，”但并未对经济有效性这一首要原则作出明确规定，这既不符合国际惯例，亦不利于在政府采购中防范采购主体滥用职权，进行合法但有可能不合理的采购，从而造成国家财政资源的浪费。

    （二）应对询价小组的组成、运作、监督等问题做出明确规定。《政府采购法》第40条在规定询价方式采购时要求应当“成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以下的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。”这就涉及到作为第三方的专家评审团的重要性和独立性问题，因此专家评审团本身是否科学，谁来组成专家团，以及专家团如果出现了偏差后，谁又来纠正等都应有统一的规定，防止专家评审团腐败情况的出现，从而在程序上保证政府采购的公正与合理、合开、透明。

    （三）应对进一步对市场开放的内容做出全面规定。首先，循序渐进地开放政府采购市场，依《协议》对发展中国家的要求，对国内政府采购市场加以适当保护，在递交初步承诺的开价单时应限制市场开放的程度和范围，对开放的产业、实体、门槛价等进行必要的选择；其次，对外国供应商的市场准入领域和资格限制作出具体规定，切实保护民族工业及涉及国家利益的产业；再次，定标的依据应是确定的和多元的；最后，要参照WTO有关法律规定，以单行法、地方法规、部门规章等方式逐步开放政府采购市场，从而实现自下而上地贴近《协议》。

    （四）对合同、国际贸易法、国际税法等有关政府采购的法律部门做相应的调整与补充，注意协调与反不正当竞争法的关系，在不破坏市场竞争性的条件下，防止新的政府购买垄断形成。

    （五）我国的政府采购法刚刚实施，各种监督机构的职能和使用还没有充分发动起来，因此特别需要媒体来监督，也需要政府机关、立法机关和司法机关尽快履行自己在监督《政府采购法》实施中的职能，通过加强对政府采购的外部监督，主要是加强对政府采购的财务审查监督和对重大项目及其预算、决算的审查和批准，全面规定监督检察主体的资格、职责和权力，明确相关政府采购当事人违法时应承担的法律责任。

孙晔 曲建军