认识行政程序也必须与时俱进

　　最近有学者撰文（周宝峰教授：《死刑核准权回归最高法院就够了吗》，载《南方周末》10月28日A6版）指出，按照行政程序模式构建死刑复核程序是造成我国死刑复核程序诸多弊端、为人诟病的重要原因之一。文章所作分析有一定道理，值得重视；但该文在多处提及行政程序时，却简单、笼统地对行政程序作出否定评价，这似可商榷。如果时至今日仍然简单、笼统地将行政程序理解为都是由行政主体单方主动作出行为、不具有当庭审查形式、当事双方不能出席当庭审查、没有公开听证活动、不符合程序正义的基本要求等等，这显然是对于行政程序制度的一种过时、片面的认知，不符合行政管理和行政法制的现实情况，极易产生误导作用。

　　何为行政程序

　　在行政管理（学）和行政法（学）的话语系统中，行政程序是一个专门概念，特指行政机关为实现公共目的而作出公务行为时的方式、步骤、时间、顺序等等。行政程序从不同的角度可作出不同的分类。从实施范围、法律关系和行为效果等角度综合观察，可将行政程序分为内部行政程序和外部行政程序。

　　内部行政程序是指为了保证行政效率而在行政机关内部管理中实行的一套行为程序规则，行政管理学对此研究得比较多。周文所提及并加以批评的行政程序，也许主要是指这种内部行政程序。在我国传统计划经济体制和高度集中的行政管理体制下，内部行政程序比较简单、粗放、随意，程序责任机制不落实，程序规范化、制度化、公开化程度不高，表现出明显的集权、人治等弊端。但随着改革开放的推进，内部行政程序也开始发生变化，逐渐采用了对外公开、允许申辩、指导协商、下级监督和批评上级等新做法。换言之，内部行政程序现在也由粗放、专断、集权型逐渐向科学、指导、分权型转变，在行政管理实务中发挥更积极的作用，对此不能视而不见，对内部行政程序不宜简单否定。

　　外部行政程序则是指行政机关面向行政相对人实施行政管理活动的行为方式、步骤、时间、顺序等规则。它对于行政相对人合法权利的影响更为直接、广泛、常见，故成为学术界与实务界加以研究和规范的重点，也成为一般行政管理与法制实务中的常用语，人们平时谈及行政程序往往就是指外部行政程序。而所谓行政程序法，就是关于行政机关实施外部行政管理行为的方式、步骤、时间、顺序的法律规范和原则的总称。它是重要行政程序的法律化，也是现代行政法学最具特色的一个重点研究领域。

　　行政程序的主要功能

　　外部行政程序的功能，固然有保证行政效率的一面，但更主要的功能是通过预设事前、事中的行政行为程序要求，来有效控制行政权力行使，保障行政相对人的合法权利不受或少受行政侵害，减少事后法律救济的负担。这也是行政程序制度的设计初衷。这样的现代行政程序理念和相关制度的产生发展，有其特殊背景。

　　在西方行政管理和行政法制发展进程中人们逐渐认识到：行政权力如同一柄“双刃剑”，既可以用来保障行政目标的实现，同时在行使过程中又具有扩张和滥用的顽强趋势，难免伤害到行政相对人的合法权利，故应加以有效制衡，并实施法律救济。因而西方国家资产阶级革命胜利之后，在“公权力必须受到制约”、“以权利制约权力”、“以权力制约权力”等共识的基础上，产生了“民告官”的行政诉讼制度。它通过启动异体监督机制，由行政外部力量（行政相对人、司法机关）对行政权力进行监督制约。因此人们将行政诉讼称为常规状态下公民合法权利救济的最后一道保障线，在现代宪政和行政法治体系中扮演着不可替代的重要角色。但是，行政诉讼毕竟是一种事后救济方式，在政府职能不断扩张、行政伤害性越来越大、行政补救成本日益增大的情况下，仅仅依靠事后救济，社会成本太高，亟需扩展控权渠道。于是，通过行政权力行使过程中的程序要求，也即行政管理活动事前、事中的行政程序制度设计，来及时有效地制约行政权力、减少行政伤害，就成为行政法治发展的新思路，完善行政程序法制也就成为行政法律制度创新的重点领域。

　　行政程序与民众参与

　　现代行政管理活动已不仅仅是行政执法，还包括行政立法、行政司法、行政法制监督，以及制定规范性文件、行政规划、行政指导、行政契约等其他行政活动方式，它们共同构成行政主体丰富的行为体系。与之相应，外部行政程序也包括行政立法程序（如起草、征求意见、协调、决定、公布等立法程序），行政执法程序（如行政许可、行政处罚、行政强制等行为的专门程序），行政司法程序（如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序），行政法制监督程序（如行政调查、财务审计、行政监察等监督行为程序），其他行政程序（如制定规范性文件、确定行政规划、行政指导、行政合同等特殊程序），等等，它们构成一个完整复杂的行政程序体系。例如现代行政执法程序就包括：一般程序，简易程序，紧急程序，以及专门程序；其中一般程序又包括：受理、表明身份、告知（理由、依据、权利）、陈述（陈述事实、申辩理由）、传唤、回避、合议、保密、顺序、信息公开、电子化、调查、听证、咨询、证据、审查、审裁分离、裁执分离、格式、时效、期间、送达、费用……等程序环节。上述完整复杂的行政程序体系，构成了现代行政法治对于行政权力行使过程的行为程序基本要求，也即行政行为的程序合法标准。

　　还要看到，随着20世纪下半叶开始在世界范围出现新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中日益增加了民主因素特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐表现出行政法律制度民主化发展的趋向。周文提及的参与性、公开性、亲历性等司法权力的特征，实际上也已逐步成为现代行政法治对于行政权力行使过程的要求。综观许多国家行政法律制度的发展，在现代民主理念引导下，直接体现现代参与民主精神的行政法律制度不断出现，其中相当多是行政程序法律制度创新，例如行政相对人参与行政立法过程，行政执法过程中给予行政相对人陈述申辩和举行听证的机会，行政相对人评议行政机关及其首长等等，它们对于有效约束行政权力、保证公民合法权利起着日益重要的作用。因此，综观现代法治国家的行政程序立法，普遍坚持了合法、公开、公正、正当、参与、效率、适当、诚信、责任等基本原则，以充分实现其约束行政权力、保障公民权利的功能。

　　我国行政法制的发展趋势

　　从我国的情况看，经过多年改革开放和行政法制转型发展，主要表现为单一主体、单一功能、单方意志、单一行为、单一标准、单一后果的传统行政管理和行政法制模式，日益转向更具科学性、民主性、规范性的现代行政管理和行政法制模式，并逐渐显示出行政程序多元化、多样化和民主化的发展趋势，这也是强化依法行政观念、推进法治政府建设的必然要求和积极条件。上述发展趋势可举例观之。先看行政立法程序：2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》明确规定，起草行政法规时应广泛听取公民和社会组织的意见，可采取座谈会、论证会、听证会等多种形式，如果送审时缺乏听取意见情况的说明，将面临缓办或退回起草部门的后果；重要的行政法规送审稿，经报国务院同意向社会公布，广泛征求意见；统一审议机关应当就行政法规送审稿涉及的主要问题听取公民和社会组织的意见。《规章制定程序条例》对于规章制定过程中的民主参与程序，同样作了一系列明确规定。再看行政执法程序：1996年10月1日起施行的《行政处罚法》从程序规范角度作出明确规定，当事人对于行政处罚享有陈述权、申辩权、要求告知权、要求听证权、复议申请权、诉讼请求权、提出赔偿权等一系列合法对抗权利。其他如行政裁决、行政仲裁、行政复议等行政司法行为程序民主化、科学化、制度化方面，在我国加入WTO和全面推进依法行政的大背景下，也获得诸多新的发展。

　　由上可见，国内外的行政程序理念和制度早已发生且不断发生很大变化，其他部门法和其他领域的学者也需要以新的眼光来理解当下的行政程序概念和行政程序法制，以免误导读者、贻误工作。

　　中国人民大学法学院·莫于川