《行政程序法（试拟稿）》评介

　　摘　要：《行政程序法（试拟稿）》是行政立法研究组为立法工作部门提供的参考草案，已为14稿。试拟稿的总体思路、框架结构，以及试拟稿中一些重要制度的形成和安排，与起草试拟稿相关问题的考虑等等，是关心行政程序法的人们所着重关注的问题，也是试拟稿介绍的中心问题。其中包含了各方面的共识，也有仍存争议的问题，期待专家、实务工作者和广大读者的关注、意见和建议，以期共同为制定出适应我国国情的、先进的行政程序法而努力。

　　关键词：行政程序法，试拟稿

　　借助《政法论坛》组织“行政程序法专栏”的机会，我对《行政程序法（试拟稿）》作一介绍，旨在应对读者对于行政程序法的关注，听取各方的意见和指导，共同促进行政程序立法，完善我国的行政法制建设。

　　一、行政程序立法的准备

　　行政程序立法的准备，开始于1989年制定行政诉讼法以后。一方面，适应市场经济建设的需要，中国行政法治建设迅速发展，行政程序法作为行政法治中的基本法，同样为现实所迫切需要；另一方面，中国又缺乏行政程序的本土资源，人们的程序意识淡薄，重实体、轻程序的现象普遍存在；法律对行政程序的规定数量少，且大部分十分简单，缺乏可操作性。理论研究严重滞后，对国内行政程序实际情况缺少调查研究，对国外行政程序立法的理论和实践也研究不足。因此，在20世纪80年代末和90年代初，要立即制定一部统一的行政程序法的条件还不成熟。立法部门决定一方面加强调查和理论准备工作；另一方面，先就一些市场经济建设过程中最重要最常用的共同行政行为，诸如行政处罚、行政许可等制定单行的程序法，为制定统一的行政程序法创造条件。李鹏委员长曾多次在不同会议上强调：要在制定行政许可法、行政强制法和行政收费法的基础上制定行政程序法。

　　十几年来，中国的行政法治取得了巨大进展，就立法而言，已经陆续制定了行政复议法、行政处罚法、立法法、行政许可法等，我们在行政程序立法方面积累了相当的经验。同时，理论研究也取得了长足进展：国内的实证调查已经完成；国外行政程序立法与实践情况得到了较为系统的介绍；理论研究著作不断出版；有的学者还提出了个人的立法建议稿。行政法治实践在近年来更是突飞猛进，十五大明确提出了依法治国、依法行政的要求，1999年国务院召开了全国依法行政工作会议，2004年，国务院又颁发了全面推进依法行政实施纲要，提出要在十年时间内基本建成法治政府的目标。实践对制定行政程序法提出了更加迫切的要求，可以说，经过十余年的努力，尽快制定行政程序法的各种条件正日趋成熟。受全国人大立法工作机构的委托，行政立法研究组①组织专家着手起草行政程序法框架稿和试拟稿，经过几年的努力，现已完成试拟稿第14稿。以下对试拟稿的总体考虑和基本内容作简要介绍。

　　①1986年，在加强社会主义法制建设之际，加强行政立法势在必行，但还缺乏经验，需要摸索和探讨，组建一个行政立法研究组织，成为急切需要。由著名法学家、全国人大法律委员会的陶希晋同志发起组织行政立法研究组。并于同年10月4日在北京成立。为便于开展活动，研究组主要由在京的行政法理论和实际工作者组成。当时确定研究组的任务是“充分研究我国的现实形势和经济与政治体制改革的要求，广泛搜集国内外行政立法的资料，把研究工作与我国的行政管理实践、行政立法实践紧密结合，进行深入的调查研究和讨论，在此基础上，对我国需要制定的行政法应包含的大致内容提出一个框架，作为一项建议提供给立法机关参考。”近20年来，行政立法研究组先后为我国行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等多部行政法律的制定，进行国内外相关资料的搜集、翻译、整理、出版等大量准备工作，并组织进行国外立法实践考察，开展立法研究，组织各种讨论会，在此基础上，着手试拟稿的起草，经反复讨论修改，最后提交全国人大法工委。

　　二、关于行政程序法的“目标模式”

　　所谓目标模式，是指以何种立法目的为基础来构建行政程序法。目标模式将直接影响法律的总体设计和制度安排，可称之谓法律的“灵魂”。从世界行政程序立法史看，行政程序法主要有三类目标模式，一类是以提高行政效率为目的，如早期欧洲一些国家的行政程序法，称为“效率模式”；一类是以保障公民程序性权利为目的，如美国的行政程序法，称为“权利模式”，还有一类是20世纪50年代以后各国制定或修订的行政程序法，则大都将这两者结合起来，保护权利与提高效率并重，称为“权利效率并重模式”。我国行政程序立法应采取何种目标模式？经过讨论，已经取得比较广泛的认同，即采取“权利效率并重模式”。在设计各种程序制度时做到两种立法目的的兼顾，既要有利于保障公民程序性权利，又要有利于提高行政效率。

　　有学者提出，二者有无轻重、先后之分？毫无疑问，效率在政府行为和行政程序中极为重要，不可忽视，但仍以保护权利为重，保护权利在先。在保障公民权利的基础上追求最高效率，这是我国“以民为本”的本质所决定的。

　　三、关于行政程序法的结构

　　行政行为的特点之一是多样性，但行政程序法不可能对之一一列举规定，否则就成了各类行政行为程序法的“汇编”，冗长、拖沓、重复而又可能有遗漏。因此只能是采用通则模式，规范各类行政行为必须共同遵循的程序。这就是所谓“程序底线”。各类行政行为依其特点还应规定什么程序，由单行法解决。但是，这样做，虽然结构简洁、条理清晰，却又不能照顾到某些特别的必须由法律规定，而又不可能单独立法的行政行为的特殊程序，为此，根据我国行政法制的基本情况，参考各国做法，试拟稿对行政程序法的结构采用了通分结合的结构形式，对行政行为中情况最复杂、形式最多样的行政决定，即具体行政行为，采用通则办法，规定在作成各类行政决定时必须普遍遵循的基本程序，以保证程序的统一，进而实现国家行政法治的统一。同时，对几类在市场经济中地位极为重要，一般又不可能单独立法的行政行为，包括行政规范性文件、行政规划的制定、行政指导、行政合同等行政行为的作成，采用分则的形式，一一列举规定。如此，既照顾了共性，又不忽视特殊性，保证了行政程序法在行政法中的基本法的地位和作用。应该指出，即使属于分则部分，也是对该行政行为的一般性规定，该类行政行为仍可能有不同形式，需要规定更具体的程序。

　　根据上述考虑，《行政程序法（试拟稿）》的框架是：

　　第一章　总则

　　第二章　行政程序主体

　　第一节　行政机关

　　第二节　其他行使行政权力的主体

　　第三节　当事人与其他程序参加人

　　第三章行政决定的一般程序

　　第一节程序的启动

　　第二节调查

　　第三节证据

　　第四节陈述意见

　　第五节听证

　　第六节信息公开

　　第七节应用电子方式和电子文件实施的行政行为

　　第八节　紧急程序

　　第九节　简易程序

　　第十节　行政决定的成立

　　第十一节　行政决定的效力

　　第十二节　期间

　　第十三节　送达

　　第十四节　费用

　　第四章　行政规范性文件

　　第五章　行政规划

　　第六章　行政指导

　　第七章　行政合同

　　第八章　法律责任

　　第九章　附则

　　应该说明的是，第二章行政程序主体，实际上也是一般规定，带有通则性，但它规范的是作出行政行为的主体，大都属于内部程序，鉴于实践中行政主体的合法性和内部行政程序对相对人权益的严重影响，而法律对此又一直缺乏明确的规定，因此另立一章。

　　行政决定的一般程序主要是按照决定过程的时间顺序安排的，对其中的一些重要环节，则另设专节。

　　分则涉及四类行政行为：行政规范性文件，包括行政立法与制定其他规范性文件两部分程序，行政规划实际上也近似于制定行政规范，这两类行为涉及的是不确定多数相对人的权益，对其作成程序从法律上加以规范，是十分必要的。行政指导和行政合同则是在实践中已广泛运用，影响巨大，但对性质和特点尚未明确界定、运作程序更无规范的两类行为，短期内单独立法的可能性不大，有必要在此作出规定。

　　四、各章内容说明

　　第一章总则。包括立法目的和立法依据、适用范围、与其他法律的关系和基本原则四部分内容。

　　和其他法律的关系部分，主要规定本法是行政程序法中的基本法，其他法律有关行政程序的规定不

　　得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但可以根据需要作具体规定或补充规定。这与行政处罚法、行政许可法是处罚和许可领域中的基本法，其他法律有关处罚和许可的程序规定都不得与之抵触，但可根据具体情况使之具体化一样。行政程序法是行政程序领域中的基本法，它与其他法律关于程序规定的关系，是基本法与一般法的关系（不得抵触的关系），不是新法与旧法、特别法与一般法的关系（新法优于旧法，特别法优于一般法），否则，这些基本法就失去了存在的意义。

　　基本原则部分是争议、修改最多的部分。争论至今并未结束，包括应该设定哪些基本原则和这些原则的精确含义。现在写上的是：合法、公开、参与、公正、正当、效率、比例、诚信等原则。既有实体性原则，又有程序性原则。基本原则在法律中具有十分重要的意义，它不仅是指导本法所有制度设计的基本准则，也是今后其他法律在设置程序时必须遵循的原则。它不仅规范今后的程序立法活动，也是行政执法、司法活动的基本依据，所有涉及行政程序的活动也都应以这些原则所包含的精神为准。

　　第二章行政程序主体。共三节：行政机关；其他行使行政权力的主体；当事人和其他程序参加人。

　　行政机关一节除界定行政机关、内设机构、派出机构外，主要就行政协助与管辖、回避等问题作了规定。是否有助于解决实践中存在的问题，尚需倾听理论与实务界同志的意见。

　　行政程序是规范行政机关行政行为的程序，但公民、法人和其他组织作为当事人一方，对其程序权利也有必要作出一般规定，故单列一节。不能低估当事人程序权利的意义。由于侵犯当事人的程序权利，有时甚至会使其实体权利也受到损害，例如当事人有得到通知的权利，实践中往往由于得不到通知，当事人就无法主张其权利，结果合法权利受到严重损害。

　　第三章行政决定的一般程序。共14节，从程序的启动开始，包括调查、证据、陈述意见、听证、信息、公开、电子政务、紧急程序、简易程序、行政决定的成立、效力和期间、送达、费用等。其条文占全法的近一半，对行政决定的基本的、主要的环节都作了规定，是行政机关作出任何影响公民法人或其他组织权益的行政行为时都必须遵循的程序。可以看出，这些规定充分吸取了十余年来我国程序立法和实践方面的成功经验。

　　一般程序中单设听证一节。此处所说听证，主要是指行政决定中的听证，不是公听程序。其中关于听证笔录约束力的规定，学术界称为案卷排他原则，在行政处罚法中应该明确但未作明确规定，在本法中需要加以完善。关于信息公开，有学者认为，国务院正在制定信息公开条例，此处可不作规定；但也有人认为，作为行政决定中的一个基础性环节，有必要在法律层面上对所有行政决定都应遵循的基本程序，作比较原则的规定，同时也保证了行政程序法的完整性。

　　紧急程序是最近几稿中新加的。关于行政决定的效力，应该是行政决定中最重要的内容之一，效力问题在民法中是实体问题，在行政法中也可以这样说。行政程序法中对效力问题作出规定，也从一个方面反映出我国行政程序立法的一个特点：我国行政程序法主要规定行政行为的程序，但在必要时，也对行政行为中的某些实体问题作出规定。这在世界上也不乏先例。如德国行政程序法就是如此。本节对行政决定的生效、效力、无效、撤销、变更、补正、废止、附款等都作了规定，这对行政决定的实践是十分必要的。

　　第四章行政规范性文件。包括行政立法和制定其他规范性文件的程序。在法律层面上对行政规范性文件的制定程序作出规定，十分必要。其中，其他规范性文件数量极多，涉及面广，对公民权益的影响很大，但法律一直缺乏关注，仅行政处罚法和行政许可法有不得设定处罚和许可的限制性规定。试拟稿对其他规范性文件的适用范围、制定程序、备案、效力，以及变更、撤销等程序作了比较明确的规定，期望能通过这些规定将其他规范性文件纳入法治轨道，成为依法行政的一个组成部分。

　　第五章行政规划。在草拟框架稿时，曾称为行政规划与计划，试图对行政机关为达到行政目标而制定规划、计划的程序作出统一规定。行政机关在其活动过程中，制定规划、计划在所常见，有些规划、计划涉及面广，直接影响公民权益，而又随意性很大，因此极需予以规范。但由于其规范对象的不确定性，

　　起草条文时难度很大，数易其稿，仍难取得共识，以至有人提出“删去此章”的建议。现仍保留，希望能听到更多的意见以决定取舍。

　　第六章行政指导。实践中行政指导和类似指导的行政活动极多，但大多演化成为行政命令，且对因此产生的严重后果不承担责任，农村尤甚。到底何谓行政指导，行政指导的特点、适用范围，以及作成程序，尤其是监督和救济环节，有必要作出明确的规定，使行政机关的好心能确实办好事，同时，损害公民权益时，就应承担责任。

　　第七章行政合同。行政合同是市场经济的产物，实践中已广泛运用，影响巨大，但对其性质和特点尚未明确界定，运作程序更无规范可循。1999年制定合同法时，对是否应对行政合同作出规范，曾引起激烈争议。最后结果是：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”（合同法第23条），鉴于行政合同在市场经济中的实际应用和作用，且涉及与国际接轨问题，根据很多国家都在行政程序法中单辟行政合同一章的常规作法，在我国行政程序法（也就是合同法所称“其他法律”）中单规定行政合同一章，是必要和适宜的。

　　五、关于法律责任

　　在研究过程中，程序违法的法律责任一章，是争议最多的，且是最难以规定的一章。对违法者必须追究法律责任，“违法必究”，是法治最重要的原则之一。程序违法，如果是公民、法人和其他组织违反行政机关设定的程序，其后果是十分清楚的，不是办不成事，就是受到处罚。但行政机关程序违法如何处理，却鲜有规定。1989年行政诉讼法第一次作出规定：具体行政行为的程序违法，可以撤销。撤销后怎么办，法律没有明示，随后的司法解释规定为，可以重新作出行政行为，且不受行政诉讼法第55条的限制（不得以同一事实和同一理由作出基本相同的具体行政行为），其结果是，虽然行政机关承担了“败诉”的后果，但回过头来又可作出同样的行为，比如，该怎么处理还这么处理，实质上对原告毫无意义，这就必然使原告失去起诉的动力，对行政机关的程序违法的监察也将不再存在。有鉴于此，1996年制定行政处罚法时，将程序违法的法律责任归为行政机关工作人员的责任，行政处罚法第55条规定：“……（三）违反法定的行政处罚程序的，……由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”期望以此引发和促进行政机关工作人员能依程序行政。但从1996年至今，据笔者所知，似尚未见有一名工作人员因程序违法而受行政处分。

　　行政许可法基本上沿袭了行政处罚法的立法思路，但增加了对违反法定程序作出准予行政许可决定的，根据利害关系人的申请或者依据职权，作出行政许可的行政机关或者其上级行政机关可以撤销该行政许可。被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。根据国家赔偿法的规定，在行政机关赔偿以后，将对有故意或重大过失的工作人员追偿。这一点倒是有实质意义，可能会对程序违法的行政机关及其工作人员起到一点警戒作用。总之，设置行政法律责任的目的，应该是警戒和教育违法者，力求提高其认识水平，减少违法现象。目前法律关于程序违法后如何追究法律责任的规定，难以达到促进依程序法行政的目的，并不尽如人意。对此，试拟稿试图重新思考，对程序违法按性质与后果划分等级，并规定不同的法律后果，以期引起大家的讨论，共同寻找、建立更科学、更有效的有关法律责任的制度。

　　六、关于行政程序与行政救济的关系

　　从世界各国已有的行政程序法典看，在行政救济（包括行政复议与行政诉讼）与行政程序的关系上，只有美国，将行政救济纳入了行政程序法，使之成为行政程序法的一个部分，此外，各国都将行政救济另

　　列，行政程序法不包括行政救济的内容。中国的行政程序法似也拟如此处理。试拟稿中并不包括行政复议与行政诉讼。主要原因是，我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法，已经建立了复议和诉讼制度，无需再予重复。行政程序与行政救济，就监督行政机关依法行政而言，行政救济是事后监督，行政程序则是使监督前移，属事前和事中监督，防患于未然，避免在行政行为已经作出、损失已经造成以后再来寻求补救。行政程序自有其优于行政救济之处。但行政程序法的有关规定能否落实，仍要依靠行政救济制度的事后监督，行政程序法规定的有关程序制度，需要依靠行政机关自觉遵守；而当行政机关违反行政程序法的有关规定时，就要依靠行政救济来识别、来纠正，行政救济也自有其优于行政程序之处。两者都需要而不可偏废。

　　七、关于借鉴国外经验

　　自研究行政程序法开始，我们就十分注意借鉴国外的有益经验，已翻译了很多国家的行政程序法，考察了很多国家的程序法的理论与实践情况，并且多次举行了国际研讨会，不仅有理论讨论，还听取了国外学者对框架稿和试拟稿的意见。因此，应该说，试拟稿吸取了各国学者的意见，大陆法系和英美法系国家的影响都有，我国法律深受大陆法系影响，因而在行政程序法的框架结构和具体制度上易于吸收德国等大陆法系国家的影响是很自然的；英美法系有重程序的传统，英国的自然公正原则，美国的许多先进的行政程序制度，例如听证制度，也为试拟稿所借鉴吸收，原则的思路是：谁的先进，谁能为我所用，适合中国的特点，就予以参考吸收，不带任何偏见。

　　行政程序法试拟稿虽时经数年，多次修改，但它毕竟还是一部试拟稿，是提供立法工作部门参考的一块毛坯，期待广大读者，更多的专家和实务工作者共同关心、探讨，以期在此基础上，制定一部符合中国情况的先进的行政程序法典。

　　国家行政学院·应松年