高春燕：“民营化时代下的中国行政法”学术研讨会综述

　　“民营化时代下的中国行政法”学术研讨会于2004年12月11日-12日在杭州金溪山庄举行。会议由浙江大学公法与比较法研究所主办，共收到论文二十余篇。来自中国社会科学院、国家行政学院、首都师范大学、上海交通大学、华东政法学院、武汉大学、吉林大学、中山大学、深圳大学、苏州大学、南京大学、安徽大学、郑州大学、日本神户大学、浙江工商大学、浙江大学、《法学研究》编辑部、《中国法学》杂志社等单位的二十多位学者参加了会议。会议采用分单元研讨的模式，以主题发言、评议以及自由讨论为脉络，围绕行政法学视野中的民营化、行政改革中的公用事业民营化、日本电信事业领域的规制改革与竞争政策、公法学视野下的美国福利民营化、民营企业征用补偿制度、非公有制经济法制环境、行政法上的信赖保护原则、成本效益分析方法在行政法上的运用、长三角经济一体化背景下的法制协调、民营经济权益保护所面临的制度性障碍、民营化时代行政法学研究方法的创新等问题，展开了真诚、热烈而又冷静、理性的探讨。现将本次会议的基本研讨情况综述如下：

　　一、民营化：一个难以回避的话题

　　1970年代以来，伴随着科学技术的突飞猛进，公共事务日益纷繁复杂。现代行政的任务除单纯消极的秩序维护之执行功能外，更包括积极的形成功能（如给付福利、利益调整、资源分配等），而传统行政规制理论与实践的局限性也日益凸显，特别是随着环境保护、资讯化、全球化趋势的发展，这种局限性将愈加明显。于是，各国纷纷开始反思原有的公共行政运作模式并着手变革，民营化（privatization）便是其中的一项重要举措。一般认为，民营化肇始于1979年英国撒切尔政府基于新自由主义理念而推行的非国有化运动，涉及电信、电力、民航、燃油、自来水等多个公用事业领域。

　　值得注意的是，民营化并不意味着国家承担公共行政义务和责任的彻底免除，而只是表明私人部门在一定程度上参与到某些公共事务之中。有学者认为，根据私人部门参与公共事务程度的不同，可以将民营化分为实质民营化和形式民营化两种类型。其中，实质民营化又称为行政任务的民营化，指的是特定行政事务的公共属性不变，但国家本身不再负担部分或全部的执行，而转而开放由私人部门负责或提供。例如，在城市基础设施的经营上，国家可以通过特许等方式吸引民间参与。形式民营化又称为功能的民营化，指的是特定行政事务仍由国家承担且不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务，主要有行政助手、专家参与、行政委托及合同外包等形式。

　　在某种意义上，我国二十多年来的改革开放过程同时也是一个政府不断放松行政规制、进行民营化尝试的过程。有学者指出，我国公共行政的民营化最初主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等方式吸收民间资本参与经营和管理。而近年来，民营化在我国的发展则已越出了传统的市政公用事业范围而日益扩展到行政组织、秩序行政等其他领域。

　　学者们认为，谈论我国的民营化，应注意其特定的现实背景，即：某些所谓的民营化可能只是将本就不应由政府来管的事项交还给私人部门。各国的民营化具有不同的背景与发展进程，我们要借鉴、吸纳他国的有益经验，亦需关注特殊的本土问题，而不应过多地为别国的学说与实践所牵引、羁绊。

　　二、民营化对公法学理论的挑战

　　与会学者一致认为，认识到民营化存在的事实之后，对以下一连串问题的探讨或许更为重要：为什么要民营化？哪些领域和事项可以民营化？如何民营化？在民营化之后，政府应进行怎样的监管与规制？换言之，应如何看待民营化之后所出现的附随问题？怎样才能使民营化的丰富实践与既有公法学理论相协调，进而推动后者的发展。

　　（一）民营化与法律保留

　　在那些法律未作明确规定的领域，民营化是否就可以勇往直前呢？这涉及民营化的禁区问题，即：哪些公共行政事务是不能由私人部门来承担的。有学者认为，无论行政的方式如何变迁，基于公民基本权利保障的要求和公共权力运作可预见性的维护，行政活动都要受制于法律保留原则，只是各类活动受拘束的程度和重点有所不同。对实质的民营化，应适用较为严格的法律保留原则。具体是指，对这些公共事务是否实行民营化改革须由国家的立法机关决定，至少也应通过授权立法的形式予以规范，行政机关不得仅以组织法的规定而采取民营化行动。相比较之下，对功能的民营化，则可以适用相对法律保留原则。

　　（二）民营化与程序保障

　　在一定意义上，民营化的过程也就是公共部门选择适当的私人部门参与到公共行政事务之中的过程。那么，如何进行这种选择呢？公共部门是否拥有天马行空般的选择自由？这事实上是一个非常重要的程序问题。有学者指出，从行政法角度来看，以下三项程序制度对于民营化的推行意义重大：（1）信息的及时公开；（2）意见的广泛听取；（3）理由的充分说明。

　　另一方面，在民营化之后，这些私人部门在作出决定之前，是否能如公共行政部门一样，提供详尽的程序机制（如告知、听证等）？相对人的程序性权利会不会因为民营化而被克扣？对此，有学者在对美国福利民营化学理与实践进行梳理之后指出，在美国的福利行政领域，学者们主张政府在确定一定的程序性规定上仍应发挥积极作用。即使福利资格的确定都已被外包，行政机关仍应作必要的监督。因为，较之效率和利益而言，宪法保障的人的尊严和权利具有更重要的利益。

　　（三）民营化与信息公开

　　有学者指出，随着各地有关信息公开法案的制定与颁行，公共行政部门的信息公开问题日益受到人们的关注，并且已出现了这方面的诉讼。问题在于，民营化之后，公众能否要求那些承担公共事务的私人部门公开相关信息？即：有关信息公开的规定能否适用于那些私人部门？一般说来，私人部门往往会出于经济利益上的考虑而参与到公共事务中来，其运作行为通常会涉及到商业秘密、效率等问题。如果一律要求其公开相关信息似乎并不合理，但是，若不予公开，则其公共性又如何得以保证呢？可以说，在探讨民营化时，这一问题同样不容忽视。

　　（四）民营化与政府的重新规制

　　学者们认为，这主要涉及以下四个方面的问题：（1）规制的目标。一是防止公民的基本权利遭到承担公共行政事务的私人部门的不法侵犯；二是保障社会公众能够获得私人部门所提供的持续而优质的公共服务。（2）规制的主体。（3）规制的方式。在这个问题上，有学者认为，或许可以引入成本效益分析方法。（4）再规制。也就是“规制”规制者，对规制者本身进行必要的“规制”，防止其以民营化这一形式来逃逸自身的责任，并使其规制活动合法、有效。

　　（五）民营化与政府行为原理的适用

　　如何看待民营化之后承担公共事务的私人部门的行为？是私法性行为，还是公法性行为？相对人能否寻求公法上的救济？正是在这种意义上，有学者认为，民营化或许意味着对传统公法学大厦的推倒与重建。在这方面，有学者详细介绍了美国福利行政领域的相关判例与学说：首先，法院判断政府行为的主要依据在于相关私人部门的行为是否履行了传统意义上政府应当履行的公共职能。其次，也有学者开始寻找新的判断政府行为的标准，如提出将金钱、控制和行政机构和功能作为判断标准。采取这种富有灵活性而又不失稳定性的方式，可以适应目前福利民营化的需要，同时也适应了“政府再造”的需要。

　　三、民营化与行政法学研究方法的创新

　　（一）关于学术规范

　　学者们认为，在讨论行政法学研究方法的创新之前，首先应当强调学术的规范性。任何学术成果都是建立在前人的研究基础之上的，故在自己的研究与著述中，应本着尊重、吸纳与科学的精神，借鉴已有成果，这突出表现在注释的规范方面。同时，亦要避免陷入另一个误区，即过分强调著述的形式美观而置内容本身于不顾。

　　（二）理念、制度与技术

　　研究行政法，不仅要关注理念、制度层面，也要重视具体的技术问题。一方面，法学理念、制度需要具体的技术来运作与实现。就技术而言，可以借鉴其他国家、其他学科的各种有益经验与方法。例如，有学者以我国《行政许可法》第二十条、第二十一条为例，结合美国的相关学说、立法与实践，探讨了成本效益分析方法在行政法上的运用可能与意义。也有学者认为，应将某些经济学、社会学、管理学等学科的研究方法与技术引入行政法学之中，更多地运用实证分析方法，关注具体问题的解决。另一方面，有学者指出，在考虑选用何种技术时，亦需要以既有的理念与制度为基础，否则，相关技术可能会无法真正发挥效用。例如，在选择适用成本效益分析方法之前，应对具体的制度制约进行考量，认识到其运用具有一定的渐进性。

　　（三）梳理外国学说、实践与关注本国问题

　　学者们认为，在民营化的问题上，对外国学说与实践进行整理与归纳是一件非常有意义的事情，它可以为我们提供一个范本、一种参照。但同时，各国的民营化具有不同的问题，处于不同的阶段，我们不能被国外的学理与实践所束缚，不能简单地亦步亦趋于国外做法，而应关注现实的问题与个案，考虑各种具体的影响因素；不仅需要描画理想化的改革目标与图景，亦要构建通往这种目标的结实阶梯（如研究具体的措施、手段等）。

　　（四）行政法学研究的另一种视角：从司法到行政

　　传统行政法学关注各种行政活动在法律上的容许性与范围界限，从而间接达成对相对人权利的维护与保障。这种理论以行政处理为其核心概念，并紧紧围绕行政诉讼而展开。在这一意义上，司法处于人们关注的视野中心。但是，在民营化高歌猛进的时代，我们却会发现，这种注重考量行政活动“结果”合法性的做法日益显得捉襟见肘。正如有学者所指出的，或许我们需要把视角从司法延伸至整个行政活动过程、从法院转到行政机关本身，关注行政活动“过程”的合理性，考虑如何才能使行政机关更好地实现规制目标、完成公共任务。也正是在这一层面上，我们可以把其他学科的很多知识、方法、思路容纳进来。

　　中国公法网