朱新力、黄金富：论公共利益

　　摘要：在法学视野中，公共利益具有一般法律意义以及作为权力行使事实要件两个层次的含义。权力行使的事实要件是其本质属性。一般法律意义上的公共利益是指不确定多数人依规范和客观社会事实所享有之利益。对于权力行使事实要件意义上的公共利益则应从功能上的必要性、价值上的优位性、手段上的比例性以及程序上的正当性等方面进行判断。

　　关键词： 公共利益；内涵；一般意义；事实要件；

　　一、问题的提出

　　新修订的《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”看似平淡的寥寥数语，背后却暗藏了“风能进，雨能进，国王不能进”的雷霆万钧。也正是些许朴素的文字，成全了众多有识之士翘首企盼的私产入宪之梦。制度的应然意义甚至已经使更多的溢美之词显得贫乏与多余。然而，与制度的应然意义同样不可否认的是我们目前所面临的严峻现实。在“贯彻落实宪法”之类的横幅底下还发生着众多侵犯公民私有财产权的行为，单薄的宪法文本也正经历着强大的现实惯性之洗礼。[①]这种现象所映射的固然是社会转型时期的种种不规范问题，然众多问题的表面却往往假借着一个共同的幌子——公共利益。其实在此次修宪之前，我国宪法与法律对“公共利益”早已作出众多规定。《宪法》第10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；第51条又规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益；《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《城市房地产管理法》第19条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……。但是对于何为“公共利益”，法律并未作出明确说明。在依法治国的思潮日盛、警察国家的时代一去不返的背景之下，“公共利益”俨然已是国家权力干预公民权利的一柄尚方宝剑。乘着“私产入宪”的东风，作为对公民私有财产保护具有重要意义的公共利益问题必将不断冲击人们的眼球。本文意欲探讨的正是作为一个法律概念的“公共利益”。那么，在法学的视野中，公共利益究竟指什么？

　　二、一般法律意义上的公共利益

　　公共利益首先是一个一般法律意义上的概念。所谓的“一般法律意义”，主要是想表达以下两点含义：第一，在该种意义上的公共利益概念是适用于整个法律领域的。第二，也是该部分所欲着重解决的一个问题，那就是法律意义上的公共利益概念与非法律意义上的公共利益概念是不同的。

　　什么是一般法律意义上的公共利益？战后德国公法学者对此进行了颇有成效的研究。据我国台湾学者陈新民教授介绍，德国学界对于公共利益内涵的界定一般分别从作为内容的“利益”以及作为主体的“公共”两方面入手。由于利益“不外是一个主体对另一个客体的享有”，而这一切又与主体自身对于客体的感觉紧密相连，因而利益内容的不确定性是公共利益的概念第一个特征。“简言之，利益是价值判断的结果，是人们感觉其存在之实益，也是民所好之的不定对象，由此可见利益之不确定性及多面性。”另外对于“公共”之理解，学界更是众说纷纭。早在1884年洛厚德（C.E. Leuthold）发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，他就将“公共”理解为“任何人、但不是全体人们”。在此基础上，洛厚德提出了所谓地域基础（territoriale Grundlage）作为界定“任何人”之标准。依据这种理论，公共利益即是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。洛厚德的这种见解，是偏重于地域作为计算区域内大多数人的依据。这一方面固然可以为某一地域内公共利益的判断提供标准，但是，洛厚德亦忽略了，即使属于别区的人民亦可以越区而享受利益。因此，洛厚德的区域理论并不能解释公共之概念。二年后，纽曼（F—J. Neumann）在其所发表的《在公私法中关于捐税制度、公益征收之公益德区别》一文中，对所谓的公益概念提出了自己的看法。简单地讲，纽曼首先将公益分为主观与客观两个部分。其中主观的公益是指“一个不确定之多数（成员）”（unbestimmte gr？βere Personenmenge）所涉及的利益；客观公益则一般是指国家的目的（任务）。[1]纽曼的观点对于德国理论界产生了重大影响：一方面，纽曼把国家目的也作为认定公共利益的一个标准，使人们对于公共利益的判断由纯粹的数量标准向质的方向转变。这对于解释现代社会当中出现的少数群体保护具有重要意义。另一方面，不确定多数人作为公共的概念，直至目前，仍是一般情况下，广为被人承认的标准；[2]例如德国的实务界及学术界所提出的“某圈子之人”（Personenkreis）理论（即从某具有特定联系的狭窄团体的反面来把握公共之含义）即可谓是不确定多数人思想之翻版。[3]当然，对于“不确定”与“多数”之间的关系问题，目前学界存在不同看法，这主要表现为两者之中以谁为重心的争论之上。一种观点主张应以数量上的多数为核心标准。“‘数量上达多数'要比'非隔离性'来得重要。”[4]也就是说，某范围之人尽管依特定要素有所界限，但因其成员数量甚大，仍可称之为公众。[5]另一种观点则与此恰恰相反：“这个（指纽曼的不确定多数理论）强调不确定之特征是可以承认。但是，强调需大多数，则和宪法理念发展之轨迹不符。自魏玛宪法以后，国家为保障社会之弱者，可采取许多扶助之措施。此些措施是对少数弱者之扶助，亦合乎福利国家之公益理念，因此，不确定之多数人说法，该多数人特征可予省略。”[6]两种观点究竟孰是孰非，目前似乎还没有定论。

　　我们应如何取舍德国学界的上述理论以界定一般法律意义上的公共利益概念？在回答该问题之前，首先有必要对上述各种观点进行简单评析。

　　第一，关于“利益”的界定，应该说德国学界关于“利益内容不可确定”的结论在很大程度上正确揭示了公共利益之内容特征。当然，内容的不可确定性并不等于确定内容的过程毫无依据与规则可循。由于利益本身是规范所欲维持之利益，因而判断某一主客体关系是否构成利益首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

　　第二，关于“公共”的界定，我们认为德国学界的众多观点都尚存可商榷之处。洛厚德的观点自不必说。纽曼提出的、关于公共利益的两分理论，似乎亦存在一定的问题——关于公共利益判断的两个标准并不处于同一层次。我们认为，“不确定的多数人”应是判断利益公共性的唯一最终标准，“国家的目的”最终也只能通过其是否为了“不确定的多数人”的利益而判断公共利益。当然，这里非常有必要强调的一点是，在用“不确定的多数人”标准对权力行为的目的是否符合公共利益进行判断时，我们所考察的层次是权力行为主要的终极目的，而非次要或者直接之目的。但是把后者作为“不确定多数人”标准的适用范围则是上述众说所普遍采用的一种做法。例如陈新民教授即以国家对少数弱者扶助之事实作为否定“多数人”标准之论据，而德国学者克莱（Walter Klein）也只有从权力行为的直接目的出发才会得出否定“不确定性”标准之结论。相反，如果以权力行为主要的终极目的为考察对象，那么，“不确定的多数”之标准无疑将贯穿所有领域。具体而言，无论权力行为的附带或直接受益人是多数还是少数，亦不管其范围确定与否，只要该行为是依法作出，它都符合为了“不确定的多数”之公共利益标准。因为与其他领域对公共利益的判断不同，在法律、尤其是法律执行领域，政府存在的一个应然功能就是维护和促进公共利益。正如德国著名行政法学者沃夫所言：公益条款是任何一个公行政行为之合法性（Berechtingung）及界限之理由。[7]因而，只要权力行为是依法作出的，它本身就是一种为了维护或增进“不确定多数人利益”之行为。[8]正如吴庚法官所言：“在以民主法治为基础的现代国家，宪法及法律内涵本身，即属一种公益之显示，故忠实执行宪法及法律，乃实现公益之主要手段。”[9]

　　综上所言，对于一般法律意义上公共利益的内涵，我们应坚持如下的界定规则：

　　第一，在“利益”判断方面，首先必须以规范背后之价值观念为基准。当依据规范所含之价值亦无法确认利益是否存在时，我们则应尽力考察社会客观事实（而非判断者的主观之臆想）进行相关判断。

　　第二，在“公共”界定方面，应统一采用“不确定的多数人”之标准。

　　三、实证分析法学意义上的公共利益

　　前人早已证明，整个法律秩序本身即是一种公共利益。作为公共利益（即庞德所指的“社会利益”）理论的一个重要倡导者，庞德即把社会利益理解为“包含在文明社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。”[②] 其中的要求、需要或者愿望自然可以丰富多彩，而以法律制度形式体现出的立法者所欲确立的社会秩序无疑是其中最为重要的类别之一。关于公共利益内涵的争论很多，但一般都涉及经济秩序与社会公德两个方面。这两方面的内容看似都不涉及法律秩序，但无论是经济秩序还是社会公德，两者之中最为重要也是最无争议的部分无疑都属于法律秩序的范畴。诚如凯尔森所言——整个法律制度不过是公益之明文规定。[③]

　　以整体法律秩序为表现形式的公共利益与我们平时所涉及的公共利益是否为同一概念？回答显然是否定的。借鉴霍菲尔德关于权利类型的划分理论，我们认为在法律体系当中亦存在两个层次的公共利益形态：依附于各种具体法律规定的公共利益以及独立地受法律保护的公共利益。依据霍菲尔德的推理逻辑，所有的法律关系形态（或者说法律秩序）可以分为两个层次，在第一层次当中，为了避免由于自然自由所可能导致的社会冲突，立法者对各个法主体的作为与不作为做了直接的规范，体现在法律关系形态上即表现为“权利—义务”、“特权—无权利”等形式；如果从静态意义上讲，该类法律关系已完全满足法律对行为进行规范的需要。然社会生活尤其是现代社会生活的瞬息万变已是不争之事实，因而，对规范行为的法律关系本身进行适时调整已是现代法律应有的题中之意。这体现在法律关系形态上即表现为“权力—责任”、“豁免—无权力”等形式；两层法律秩序的划分也由此而生：第一层法律秩序一般体现为一些具有明确内容的行为模式；第二层次的法律秩序则表现为特定主体改变法律关系的能力，即立法者为了使法律适应变化的社会事实而赋予一方灵活改变另一方权利义务的能力。以这两层次法律秩序的划分为标准，我们同样可以把公共利益分为以下两个层次：

　　第一层次——依附于各种具体法律规定的公共利益，这主要表现为民法、行政法以及刑法等领域的各项具体规定。之所以把这些具体法律规定也列为公共利益的一种体现，这是由这些规定本身的双重性质决定的。一方面，由于它们存在的直接目的就是保护特定法主体的个体利益，因而其表现的第一个特性即为个体权利属性；另一方面，由于任何一个具体的法律规定都是特定法律秩序之产物，因而任何一项有效的法律规定的执行（或者被违反）都将增进（或者损害）公共利益。立法者对于这些依附于具体法律规定的公共利益之保护，从民法经行政法再到刑法呈现为日渐增强的趋势。这即是我们所称的第一层次的公共利益。

　　第二层次——独立地受法律保护的公共利益，这主要表现为宪法、民法、行政法以及诉讼法等领域的公益条款。如《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《民法通则》第58条规定，违反社会公共利益的民事行为无效。与第一层次的公共利益形态不同，该层次的公共利益直接表现为一个法律概念。具体而言，它们大都可以被归结为权力行使的事实要件，即为了增进公益或者当公益遭受特定主体的侵害时，权力主体有能力通过单方行为改变特定主体的权利义务。之所以赋予特定主体这种灵活改变法律关系之能力，很大程度上是因为立法者无法通过一次立法就一劳永逸地解决所有社会问题。但是另一方面，如果允许特定主体随意地对既定的第一层次法律关系加以改变，那么基于法治而产生的安定性、可预见性等优点将荡然无存。因此，改变法律关系时所需要的“公共利益”理由就显得非常必要。具体而言，那就是改变法律关系时所依据的公共利益理由必须要大于个体权利存在所体现的公共利益理由。

　　以上两个层次的公共利益共同组成了法律秩序这一公共利益共同体。其中第一层次的公共利益确定了各种静态的具体法律规定；而第二层次的公共利益则为动态改变第一层次公共利益所确定的静态秩序提供了基本依据。由于第一层次的公共利益问题在很大程度上依附于具体的法律规定，人为地把其列为独立的探讨对象意义不大，因而本文所欲分析的公共利益内涵仅限第二层次意义上的公共利益，即作为权力行使事实要件的公共利益。结合以上分析，我们认为该种意义下的公共利益问题具有以下几个特征：

　　第一，公共利益本身被定位为权力行使的事实要件。也就是说，我们所欲解决的公共利益概念不是经济学意义上的问题，更不是伦理学所涉及之问题，而是一个不折不扣的法律事实问题。我们所有的研究与分析必须紧紧围绕对公共利益的这种定位进行。

　　第二，公共利益是一个与个体利益相并列的概念。这也是与我们对公共利益概念的定位紧密相关的。作为权力行使的事实要件，公共利益在根本上划分着国家权力与公民权利的“楚河”与“汉界”，而这种划分的依据就是公共利益与个体利益之间的价值衡量。[④]

　　第三，公共利益的本质功能在于保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡。由于静态的法律秩序很难适应社会变动的步伐，因此对权力与权利之间的关系进行动态调整就显得非常必要。而社会公共利益在其中无疑扮演了“启动以及控制”两大阀门的重要角色。

　　四、作为特定事实构成要件的公共利益

　　沿着逻辑思维的台阶拾级而上，我们到了本文所欲解决的最后亦是最为重要的一个问题——如何判断作为权力行使事实要件的公共利益？上一部分的分析固然为我们判断何为公共利益提供了最基本的规则，但如果从对公共利益权力行使事实要件的定位出发，那么与其说上文的分析为确定公共利益提供了多少帮助，还不如说它为我们排除哪些不是公共利益提供了更多参考。因为上文所解决的只是权力行为到底是为“公”还是为“私”之问题。如果是为“私”，那其追求的目的显然不属公共利益范畴；但如果是为“公”呢？在崇尚人权理念的今天，那些“公益优先于私益” [⑤]之主张早已随着西赛罗们的时代一起一去不返。“因此，单线式的公益、私益冲突问题，从而认定基本人权乃私益，而当然要为公益所牺牲，这种单纯的思维方式即理论逻辑，有再修正之必要。”[⑥]然而由此又产生了另外一个问题——如果公共利益与个体利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后顺序进而作出公共利益成立与否的判断？博登海默精辟地揭示了问题的实质——“在对上述利益（包括公共利益与个体利益——笔者注）中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断；然而，这个价值判断可以或应当根据什么东西来决定呢？这就提出了一个”利益评价“（valuation of interests）的问题。”[⑦]而利益评价（或称利益衡量）无疑又是一个充满争议的话题——在缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序的前提下，合理的客观的利益评价是否可能？[⑧]结合本文具体内容而言，确定一个相对客观合理的作为权力行使事实要件的公共利益概念是否可能？众多学者对该问题进行了全方位多层次的探讨。在此基础上，我们认为：作为权力行使事实要件的公共利益得以成立与否，至少应符合如下几个方面的要件。

　　（一）功能上的必要性

　　功能上的必要性是指公共利益的成立必须以依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高为前提。由于公共利益的主体是不确定之多数人，这也意味着公共利益即为一种消费上不具有排他性之公共物品。也就是说，公共利益的提供者不可能做到或者要付出高昂的成本才能够阻止那些不承担成本的人对这些公共利益的消费。因而在完全的市场条件下有一种后果几乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因为一个人无论做什么都不会严重地影响公共利益的产生，他把其他人的集体行动看成是已经以某种方式确定了的。如果公共利益已经被生产出来，那么他对这一利益的享有就不会因为他没有作出贡献而减少。反之，如果公共利益没有被生产出来，那么他的行为无论如何也改变不了这种结果。属于不确定多数人的公共利益反而成为了最少受人照顾的事物。[⑨]然而另一方面，公共利益的提供或者维护却是社会存在与发展所必需的。[⑩]为了缓解现代社会的这种供求矛盾，由国家来提供公共利益就显得非常必要。例如国家征用土地建设交通设施。此外还有一种情况，公共利益尽管有可能通过个体的协商或者谈判实现，但由于交易成本过大，此时亦宜由国家出面降低交易费用，进而促成公共利益的实现。例如政府吸收民营资本进行公共设施的建设，其间对集体土地实施征用。

　　当然，由于功能上的必要性对于公共利益的判断而言只是一个必要而非充要条件，因而其对于公共利益判断的意义更在于反面排除而非正面肯定。由于公共利益成立的必要条件就是依靠个体的力量难以实现相关利益或者虽可实现但成本过高，因而对于那些属于依靠个体力量即可实现之利益，政府便无越俎代庖之权。这也与德国著名宪法学家彼德斯（Hans Peters）所倡导的“辅助性理论”具有异曲同工之妙。彼德斯认为，实现公共利益是国家责无旁贷的任务，但是，这种国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力，都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，因而是一种次要性的补助性质的辅助行为。[11]正因如此，如无特殊理由（如战争等涉及重大公共利益）国家便不能以独占方式排除私人经营同类事业，亦不能以自己的判断代替应当由个体作出之决定。如国家不能以增进国库利益为目的而征用集体土地进行商业活动，尽管国家认为（或者事实上也是）由其经营土地比集体经营土地可以获得更大的受益。

　　（二）价值上的优位性

　　价值上的优位性是指公共利益只有当其所代表之特定价值在与其他价值的衡量中处于优先位置时始能成立。[12]这是判断作为权力行使事实要件的公共利益成立与否的一个核心问题，也是其中最为棘手之问题。称之为“棘手”，主要是基于以下两个方面的原因：第一，对于价值衡量应采取何种进路这一问题，目前学界众说纷纭，莫衷一是。以各自法学理论背景的不同就可以分为社会工程法学和利益法学的理论进路、法律现实主义进路、法律阐释学进路以及现代主义进路等等。[13]第二，由于缺乏一个普遍客观的效力位阶（而且事实上也不可能存在），因而很难归纳出一个普遍明确的利益衡量规则，公共利益的个别判断在所难免。诚如拉仑兹所言：“‘衡量'也好，'称重'也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难点在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。”[14]

　　在众多的不确定因素之下，我们应如何获得一个相对确定的公共利益判断规则？对此我们认为：

　　首先，在利益衡量的理论进路问题上，应采用一种广义的规范主义立场。所谓“广义的规范主义立场”，主要是指如下两种含义：其一，它首先是一种规范主义立场，即“主张法律与事实相分离，主张法律的本质只能以规范加以说明”。[15]这就要求在利益衡量的时候，必须以法律规范（而不是社会需求等社会因素）为基准。其二，它又是一种广义的规范主义立场。所谓的广义是指——我们所讲的规范，它不仅是指具体的某个法律规范，更是指作为一个整体的法律规范体系；它不仅包括规范本身的逻辑结构，也包括了其背后承载的价值判断、甚至于这些价值判断之后立法者所考虑的因素（包括各种社会因素）及其思维方式。正如法国最高法院院长Ballot Beaupre1904年在纪念法国民法典颁布100周年时所指出的那样：“法官具有最广泛的法律释权：他大可不必固执地试图确定100年前民法典起草者解的原意。他倒不如自问一下，如果这一规定是在今天，在面对一个世纪以来法国在思想、习俗、制度、经济、以及社会条件方面所发生的一切变革时由他们来起草的话，他们的意图又会是什么？他必定会向自己说，正义和理性要求该条文应更广泛地合乎人情和适应现代生活的现实和要求。”[16]

　　其次，在利益的个案衡量之同时，还应遵守一些基本的衡量规则：

　　第一，当各种利益之间发生冲突而较难衡量之时，一般应以人的生命或人性尊严为最高利益。“相对于其他法益（尤其是财产性的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。”[17]在此基础上可以依照所需衡量的价值与该最高价值之间关系的紧密程度来确定相关价值之位阶。

　　第二，下位法确定的价值不能成为限制上位法所确定的价值之理由。这一点在德国联邦宪法法院的不少判例当中已有涉及。例如在针对Klaus Mann所写的《Mephisto》而做成的裁判中，联邦宪法法院的法官一致地认为：基本法第五条第三项赋予个别艺术家的基本权不受相关下位法之拘束——基本权的界限只能求诸于宪法本身的规定。此外在Lüth一判决中法院亦表达了类似的见解。[18]

　　（三）手段上的比例性

　　手段上的比例性是指作为公共利益其在被实现时必须符合一定形式上的要求。在确定某一利益为价值优位的利益之后，并不意味着国家可以依据结论而随意地行使相关权力。公共利益的最后成立还必须具备执行手段上的特定形式要求。这即是一般意义上所言的“比例原则”，通说一般认为包括适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。[19]当然，由于作为比例原则一个重要内容的狭义比例原则大致相当于上文所分析之价值优位性衡量，因而在该部分内容我们将侧重从形式方面来阐释公共利益对于其实现手段之比例性要求。所以称之为“形式”，是因为与利益衡量时涉及对各种价值本身的优劣作出评判不同，这里所关注的只是执行手段必须遵循的一些客观逻辑规则。也正因为脱离了对于价值本身的优劣衡量，这使在该层次上得出一些相对客观明确的判断规则变得可能。手段上的比例性原则亦因此奠定了其在公共利益判断中之地位。诚如德国学者Lerche在评价联邦宪法法院有关基本权的裁判时所言，“在联邦宪法法院关于基本权的裁判中，对各种客观法益‘依其位阶衡其轻重'的做法逐渐减少其重要性，相较于此，尊重一般的法治国原则（例如比例原则、当事人'武器平等'原则）、重视其他'独立并超越于个别客观的基本权价值的各种标准'，则日益重要。”[20]

　　另外，由于该层面的条件亦只是公共利益成立的一个必要而非充要条件，因而从这种论证本身的价值来看，其突出意义不在于对公共利益的证立而在于证伪。对于这一点德国法学大师罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）亦曾作出了正确揭示。阿列克西将国防安全（已经确定位优位价值）以P1为代表，表现意见之自由（与国防安全相对处于劣位之价值）以P2为代表，进而将比例性原则表述为如下几个规则：

　　1.某一措施不适于P1之促进，亦有碍于P2之实现，禁止此一措施用于P1及P2之关系上。

　　2.某一措施并存有其他手段，而其与该措施具同等程度促经P1之作用，同时其对于P2之限制，少于该措施，则禁止该措施。

　　3.对于P2加强限制之程度，该措施对于P1须属重要。[21]

　　（四）程序上的正当性

　　程序上的正当性主要是指公共利益的确认过程应充分融入正当程序之理念。正当程序之于现代法治社会的重要意义已经无须赘言。尤其是在仁智各现的利益衡量领域——不同的主体之间要达致完全相同的结论几乎是一项“不可能完成”之任务，在这种背景之下，通过程序的正当性来实现结论的正当性便成了法治社会一个重要的替代方案。从完整意义上讲，公共利益的确认程序可以包括立法、行政以及司法三个方面。受各自性质及其特点的影响，通过立法式的程序来确认个案中的公共利益显然成本过高，而司法程序则已有一套较为完备的程序机制进行公共利益判断，因此该部分的探讨主要是指行政领域内公共利益决定程序的正当性问题。针对公共利益界定中存在的种种问题，我们认为有必要从以下几个方面完善公共利益的确认程序：[22]

　　引入听证制度。如前所言，公共利益的确认在本质上就是公共利益背后的价值与其他利益所代表的价值之间的衡量。依照自然正义原则对于正义古老而又富有生命力的理解，一个理性的公共利益决定过程中应当能够听到代表不同利益之呼声。听证制度就是把这些呼声有机融入公共利益决定机制的制度化选择。这一点在我们目前的公共利益确认程序中显然是有所欠缺的，在征地之类涉及公民等主体重大利益的行政决定过程中都尚未引入听证制度便是一个很好的例子。[23]

　　明确举证责任承担规则。凡是权利争讼之类的问题，与此相伴的就必然涉及到举证责任的承担问题。鉴于程序的发动者以及个体权利的保护等方面的考虑，我们认为在公共利益的确认过程中，权力机关应当对公共利益的证立承担举证责任。

　　建立说明理由制度。即权力机关必须对其最后作出的有关公共利益判断的结论——尤其是对决定过程中的不同意见的取舍问题——说明理由。这使权力机关决定的过程本身亦以一种“物理”的方式呈现于社会公众，权力的运行也必将因其透明度的提高而受到无形但却极为有效之监督。[24]

　　当然，以上众多关于公共利益判断的论述都是从理论层面提出的一些见解。其作用（如果说有的话）最终只能通过与司法实践的结合才真正得以发挥，因而从立法等多个层面完善对公共利益的界定亦是一项十分重要之工作，如增加关于公共利益确认程序的规范，明确一些公共利益事项的列举，等等，[25]最终实现理论与实践之有机结合。

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　　作者简介：朱新力（1965—），男，浙江桐庐人，浙江大学法学院教授；黄金富（1979—），男，浙江诸暨人，浙江大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生。

　　注释：

　　[①] 现实甚至为此做了最为直观之诠释：2004年4月1日上午，北京崇文区，63岁老人黄振禨的房子挺立在一片拆迁后的废墟中。8时30分，强制搬迁的人员乘警车来到他家。不愿意被搬迁的老黄在屋前插了一面国旗，手里捧着一本《宪法》，并从《宪法》中摘出一句“国家尊重人权和保障人权”大写了放在门口。就这样，靠着《宪法》这本书，以及自发聚起的100多人组成的人墙，终于，黄振禨老人使得自己继承于父亲的祖产得以暂时保留了下来。参见孙正龙：《手持宪法维权的喜与忧》，《中国青年报》2004年4月5日。

　　[②] [美]罗·庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务出版社1984年版，第37页。

　　[③] Vgl.Has Kelsen, zur Lehrer von ？ffentlichen Rechtsgesch？ft,in：A？RBd.31,S.79.转引自陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。

　　[④] 当然，由于公共利益没有一个统一明确的权利主体（这也是作为法律事实的公共利益与作为权利或者权力客体的国家、集体、个人利益之间的一个最大区别），因而国家往往成了公共利益的代表者。所以公共利益与个体利益之间的价值衡量最后总是通过国家利益与个体利益的冲突表现出来的。例如国家为了修筑国防设施而征用土地，其中国防设施即体现了一种公共利益，被征用的土地则是个体利益的体现。但是在征用法律关系当中，公共利益与个体利益的价值衡量自然表现为国家利益（征用权所表征的利益）与个体利益（土地所有权所表征的利益）之间的冲突。

　　[⑤] 即“salus publica suprema lex esto”——西赛罗语。

　　[⑥] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第201页。

　　[⑦] [美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第399页。

　　[⑧] 参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

　　[⑨] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第48页。

　　[⑩] 如庞德即把公共利益定义为基于文明社会而提出的“各种要求、需要或愿望”，参见前注2.

　　[11] H.Peters，in：Pheters/Heydte/Ridder/Bindschedller，Art.Staat，Staatslexikon，1962，SS.532/533；H.P.Bull，aaO.S.29.转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第189页。

　　[12] 需要说明的是，此处所谓的“优位”不仅仅指公共利益代表之价值与个体利益代表之价值的关系，而且也是公共利益背后的特定价值与另一种价值相衡量之结果。例如国家计划为了建造某核电厂而征用土地，此时所需衡量的不仅是公共利益所代表的价值（能源价值）与个体利益代表之价值（土地所有权），而且在此之前还必须对公共利益背后的能源价值与环境价值（主要是指污染问题）进行衡量。因而这里的“优位”既指公共利益代表之特定价值与个体利益代表之特定价值之间的衡量，也包括公共利益背后之不同价值之间的衡量。

　　[13] 参见沈仲衡：《论法律推理中的利益衡量》，《求是学刊》2003年第6期。

　　[14] [德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第313页。

　　[15] 参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000版，第145页。

　　[16]《民法典一百周年，1804—1904年》第27页，转引自沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第151页以下。

　　[17] [德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第319页。

　　[18] 参见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第315—319页。

　　[19] 参见谢世宪：《论公法上之比例原则》载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1997年版。

　　[20] In dem von Klaus Vogel herausgegebenen Bande “Grundrechtsverst？ndnis und Normenkontrolle”,1979.S.33ff……（für Normenkontrollentscheidungen） und S.37ff.（ für Verfassungsbeschwerden）。z转引自[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第320页。

　　[21] 关于阿列克西的具体论述可参见何子伦：《宪法上利益衡量之研究》，资料来源：//www.lawintime.com/ReadNews.asp？NewsID=2330&BigClassName=&BigClassID=40&SmallClassID=48&SpecialID=0.最后浏览日期：2004年7月8日。

　　[22] 当然以下论述是相对于作为一项制度的公共利益确认而言的，它并不要求任何时候对于任何一项公共利益的确认都必须具备这些制度。

　　[23] 在与征地有关的相关规范中对听证制度已有涉及，如2002年1月1日起实施的《国土资源部关于征用土地公告办法》第十条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”但是其中存在的不足亦是显而易见的：撇开“对于听证会中的各种不同意见应如何处理”这一问题不说，就连被称之为是“听证”的制度亦只仅仅适用于“征地补偿、安置方案”等问题，而征地程序中最为根本的征用决定权却仍然只是行政机关之专利。

　　[24]以不久前广州发生的名闻遐迩的165栋私人别墅拆迁风波为例。如果引入说明理由制度，即政府在拆迁决定中必须对相对人提出的一些异议（如政府为什么不采用成本更底、效果相近的其它方案？被拆迁地块到底主要是用于大学城建造还是其他一些非必要的辅助性建筑？）说明理由，拆迁风波或许就不会如现在这么“闻名”了。关于该拆迁风波的详细情况请参见谢闻南：《165栋私人别墅遭遇“公共利益”之劫》，《中国经济时报》2004年4月21日。

　　[25] 最近已有学者提出了一系列建议以完善相关法律规范，参见姜明安：《界定“公共利益”完善法律规范》，法制日报2004年7月1日第9版。

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　　参考文献：

　　[1] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第182—183页。

　　[2] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第186页。

　　[3] 陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版。

　　[4] 陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1997年版。

　　[5] 自陈恩仪：《论行政法上之公益原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。

　　[6] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第208页。

　　[7] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第197页。

　　[8] 吴庚：《行政法之理论与实用》，自刊1992年版，第57—58页。

　　[9] 吴庚：《行政法之理论与实用》，自刊1992年版，第57—58页。

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