关于行政契约理论与制度走向的对话

　　大家知道行政契约是一种新的管理手段，行政契约的理论和实践受到一些挑战，我们正在进行行政改革和政府转型，那么行政契约和政府管理模式的改革之间是什么关系？

　　余凌云：  对行政契约的研究必须放到公共行政改革的大背景之中。特别是从西方国家情况看，之所以行政契约受到政府这么高的重视，是因为其在当前的公共行政改革之中有特别的作用，能给政府带来一些好处。比如在英国，政府合同和契约规制的应用就非常广泛，提出“契约革命”、“契约文化”（contract culture）。政府在职能转变过程中，把许多公共事务通过转包（contracting-out）包出去，能够大幅度提高政府效率，提高政府服务品质。

　　在我国，行政契约的规制问题应该受到更多关注，这在政府改革中是必然的。比如，前不久公安部科技局召开了“贯彻《行政许可法》座谈会”，装财局就提出，原来警服是通过审批来进行的，这是为了保证质量（比如，交通警察服装的反光度必须符合一定的标准和要求，以保证交警夜间执勤的安全），要求厂家要有一定的资质，但实践中又不太好把握，就交给省公安厅来推荐厂家，把住质量关，装财局只做形式上的审批。其实，在这里，审批的规制成效不高，流于形式，完全可以通过政府采购（government procurement）来处理。所以，很多公共服务事务，完全可以推向社会，或者采取公私合作（民营化）的方式，服务质量与品质完全可以更好，效率与效益能够得到很大的提高。

　　又比如，在“科技创安”和城市报警监控模式建设中，针对现在街头犯罪和入室犯罪比较多，为了加强安全防范，在小区、治安复杂场所、重点要害部门安装报警系统，一旦有犯罪侵入，就能够立刻感知，将有关信息传送到公安机关，警察立即出警、处警，进而能够有效预防、制止和精确打击违法犯罪，降低可防性案件发生率，提高公安机关应急处置能力。但是，技防设施和产品更新很快，需要日常维护，需要投入大量的人力、物力、财力。以杭州为例，杭州政府在技防设施上的投入力度是最大的，以对街面、重点要害部位的监控为主，一期投入5700万，目前正酝酿二期，估计将上亿。但是，如果单靠政府来组织实施，成本极高，政府会不断出现编制不够、资金不够等问题。实际上这完全可以社会化、民营化，可以委托给社会上的安防报警服务公司，由它们来运营。[1] 110报警中心以后有没有可能也承包出去？我以为还是有可能的。

　　在政府职能转变和管理架构整合过程中，需要把一些公共服务的职能社会化、民营化，行政契约在这个社会化过程中可以起到很大的作用，政府通过契约规制能够有节制地、恰到好处地把握住公共服务的品质，消费者、相对人的权益不至于在运营方式变革与转型中受到意外的、不必要的侵害或损失。这是行政契约为什么受行政机关越来越多的关注与重视的主要原因。

　　从更深的层次讲，从现代意义上去理解行政契约现象，可以认为这是援引市场经济的理念重塑公共服务模式、推进政府观念革新的一种载体与结果，契约规制的本身就见证了政府转型与理念手段更新的过程，或者说是反映这个伟大转变的一个重要表征。

　　于安：  应该把行政契约和政府职能转型联系在一起。二十世纪七十年代德国人在制定行政程序法时，把行政契约规定为一种行政方式，但是，即使在本国影响也是比较小的，在实践中的作用也是边缘的。合同或协议方式得到重视，是从二十世纪八十年代中期的世界性行政改革开始的。

　　英国在整个欧洲的行政改革中是最激进的，特别是相比德国和法国。英国人写的行政法教科书，二十世纪八十年代以后最重要的两个变化就是加入欧盟的人权公约和合同问题。合同的作用领域可以分两块：一个是公共管理，一个是公共服务。公共管理上主要是要改善管理绩效，公共服务则是尽量“扔”出去，例如民营化。如果全都扔出去就没有合同了，因为它扔不掉或有相当部分扔不掉，才需要合同。从撒切尔的改革，主要体现在是把国有单位卖出去。卖不掉的和扔不掉的部分，合同起的作用非常大。英国行政法把合同放在一个重要位置，是因为有些事项还是政府职能。

　　在行政管理方面，英国人的胆子还是不如美国人大。美国和欧洲不同，美国对于它需要管的事情不像欧洲那样实行国有化，而是采取规制的方法。所以它的合同不用在这方面，而是用在行政管理、特别是最传统的国家管理上。因为本质上如果是国家的东西是扔不掉的。比如监狱，是一个传统的国家职能。

　　中国也有行政契约的实践。改革开始，我们也没想到“扔”。比如中小企业，也是搞承包，其实承包就是合同。但问题是我们的公法不发达，在这个领域的公法就更不发达，人们一想到承包就认为是私法的东西。公法这一缺陷在实践中的后果，是造成几千亿国有资产的流失。因为普通民事合同保护公益的作用有限。

　　普通法上的合同是讲私人性的关系。如果按完全传统办，英国行政法就不会给予它那么高的重视。公法问题用私法形式来解决，公法就一定要起作用。在私法合同中公法如何起作用？英国法律界的传统力量太大，只有采取迂回的办法。第一是在内容上，政府用规定标准条款体现公法要求；第二是在名称上使用政府合同（government contract）的叫法。这样一来，公共利益在合同中就会得到更多的保护。七年前我研究行政契约就是从研究格式合同开始的。

　　国家举办国有企业是为了公共利益，但是，要利用市场机制实现举办国有企业的目的。市场是有风险的，弄不好国有企业本身被市场吞没，例如破产。所以举办者或者说出资人对企业还是要管。应当更多地使用合同方式来形成出资人与经营者的法律关系。因此，行政法学界应该帮助国家把这个公法合同问题解决好。我不是讲民事合同不重要。民事合同为我们提供了基本框架，行政契约的很多东西就是从那里学起来的。问题是行政法还没有足够的理论支持行政契约，人也少。比如开一个合同讨论会，多数人都是搞民事法律的，行政法的人再有理也形不成气候。

　　国家代表纳税人的利益，而把公共职能交给社会，那靠什么来保证纳税人的利益能够得到妥善的保障？这种公共职能能够得到很好的履行？

　　余凌云：  还是以技防中的民营化为例，假如政府将自己投资建设的技防设施承包出去，给一个报警服务公司来具体运营，那么，可以通过两种方法来解决上述的担忧：一种方法是在协议中明确报警服务公司与消费者之间的权责关系，如果没有达到协议的要求，违约方将承担责任。但仅有协议，政府还是不放心，因为报警服务具有公共安全的品质，一旦发生问题就是抢劫杀人、入室盗窃，于是，如何确保报警服务运营的质量是政府必须考虑的问题，为此就必须采取第二种方法，就是要求报警服务公司必须达到一定标准和要求，比如要保证报警系统运转正常，出现警情后，公司必须将核实后的警情及时传输给公安机关。当然，在特殊情况下，在核实的同时就要立即通知公安机关出警、处警。对于报警服务公司是否履行上述义务，警察要不断进行监督检查，以确保报警服务系统的正常运转。而后面的运作模式实际上是公法范式的。

　　从上面的分析看，的确，政府在将技防设施的管理职责承包出去、将报警职能转移出去的同时，是存在着光靠协议（行政契约）不足以让其彻底放心的问题，于是，就有了上述双重保险。解决行政契约的大部分问题都是用这种办法，也就是：公法＋私法的处理方法。

　　再举一个例子——治安拘留上的保人保金制度，保人保金实际上是个担保合同，被运用到公法上来。但是，即便是对保人保金都有严格的规则与规范，公安机关仍不放心，另外又规定担保人在不履行职责的情况下公安机关有权对保人处以一千元以下的罚款。[2] 这种罚款决不是一种违约金，而是用一种公的手段来做一个保险，进一步补强协议约定，强化了契约履行之保障机制。这实际上也是在行政契约里面掺杂着行政法上的“保险”形式。

　　从上述行政契约关系中的“双保险”结构之中，我们也能够对长期困扰我们的“为什么行政契约能够成就一个独立的、有别于普通民事合同的法概念”问题获得部分的理解。

　　的确应该把可以让渡出去的职能通过承包的方法承包给社会，但我国处于转型阶段，那么，什么样的职能可以让渡出去？让渡出去会产生很大风险，另外还有承包的实现问题，怎么看待和解决这些问题呢？如上所述，从某种意义上讲，行政契约一开始就不是一个公平的合同，那么相对人会有多大的利益驱动来签订这个合同呢？

　　余凌云： 之所以要承包出去，至少从理论模型讲，借助社会资源，民营而不是国家的不断投资，能节约国家资源。能不能起到很好的作用，还要用我刚才提到的两个途径来监督。而且进口也在把着，尤其在我国改革开放之初，在这个问题上更慎重，公共服务职能逐渐放出去，同时培育市场，使之渐趋成熟。在这个过程中政府规制因素在初期更多些，但随着市场逐渐成熟、自身保障机制不断完善，市场因素肯定会越来越多。政府将其职能把握在最必要的一个环节上，保证企业的正常运转以及社会秩序的基本稳定。

　　对于什么样的职能可以让渡出去，在观念上也有个转变的问题。很多方面我们现在认为不可能出现承包的情形，但在英国、美国就承包出去了，比如监狱的管理在美国就承包给私人公司，而且也没出现公众和政府吃亏的现象。政府吃亏是要担政治责任的。公众要是吃亏，损害更是直接，比如公共卫生服务（national health service）承包出去之后，到这个医院却没享受到原来的医疗服务水准，这甚至会直接影响到公民宪法权利（生命健康权、社会福利保障权）的实现。但事实上在上述国家中没出现这些问题。现阶段我们主要的问题是放而不是收，市场急待发展，有大量就业人口需要工作，公共服务竞争很少，缺少提升服务品质与质量的内在动力，在这种大背景下要考虑放。

　　行政契约在现代公共管理中之所以能够盛行，肯定是其背后有着足够吸引相对人的利益，我好像记得有个英国学者在描述政府合同当事人很少将合同纠纷诉诸法院时，很形象地说，“当事人不愿意咬哺育自己的手”。这足以揭示行政契约蕴含的吸引相对人的丰厚的利益机制问题。

　　于安：  行政契约的中心是当事人的公共义务，不能以利益最大化来决定服务时间和方式。举个例子，一个省将某段高速公路的建设和管理，交给私营公司，香港方是该私营公司的大股东。因为公路是带有一定公共性的，它的收费是由省里来核定；合同规定运营公司有义务保证公共服务不间断进行，不能根据私法自治原则来确定运营时间。

　　消费者与公共服务者的关系是如何的？如果消费者的利益受损，是找政府还是找运营商？

　　余凌云：  这种情况是比较复杂的，关键要看合同类型。一般来讲，如果通过公共服务提供者（公司）搭建了政府和消费者的中介环节，也就是建立了政府－公共服务提供者－消费者之间的链条关系，行政契约一般是在国家和公共服务提供者之间形成，公共服务提供者又和消费者之间形成民事合同关系，如果出问题应该以民事协议来解决。但有时也不见得。

　　特定情形下也可能形成公法关系

　　国家（政府）         公共服务提供者              消费者

　　行政契约关系         民事合同关系

　　在民事合同中，最基本的是利益驱动原则和平等原则。在公法领域中，具体到行政契约中，这两个原则却是变异的，那么行政契约的合理性何在？在依法行政的今天，行政契约的制度在宪法或行政法的框架内其理论基础是什么，是不是得到大家的普遍认同？

　　余凌云：  在我看来，上述问题本身似乎就存在人为地用既有理论锁拷生动活泼的实践之嫌，不太符合事物发展规律。举一个例子，英国行政法的发展就是在普通法基础上寻求特别规则的结果。因为戴西（A. V. Dicey）的理论导致行政法很长时间在英国没有发展起来，后来英国人感到纯粹用普通法规则解决公的问题不够，就发展了行政法。剑桥大学韦德教授（W. H. R. Wade）的主要功绩是把行政法规则从判例中归纳、总结出来，构建了英国行政法的基本框架与理论体系。英国政府合同也是如此，普通合同法规则解决不了一些涉及公的问题，所以就成就了政府合同这个独立的概念范畴。

　　从世界范围来看，私法发展先，公法发展后。在行政管理中不能老是戴着公和私的框框去解决实际问题，而应该是从如何更好地解决问题入手去思考、构建规则。比如在实践中，用合同的方法解决好，我们就用合同。如果因实践发展需要而创制出来的调整规则远远超出了民法的框架与理论基础，那么必然会成就行政法上的行政契约观念与理论。

　　我是从非常实用主义的角度来看待行政契约现象的。在我看来，是实践选择了行政契约，而不是既有理论选择了行政契约。不论你对民商法怀有多少的眷念情结，你都必须接受这样的现实。上述问题所说的“行政契约与民法原理不相吻合”，其实还是从既有了合同法理论这条主线和视角来思考行政契约现象。但是，客观实践的发展却是行政契约已经走得离民商法越来越远，甚至走到只是用契约的外在形式和理念来解决公共管理中遇见的问题，比如“假契约”（pseudo-contract），是把市场经济和观念引入公共领域的行政机关内部管理，但其内在的原理、机理和民事合同已经完全不一样，比如，契约的不履行原则上不能拿到法院来强制执行。[3] 因此，你不能用现有的理论框架去套鲜活发展的、有显著社会效益和管理成效的契约规制实践。对于理论工作者来讲，其主要面临的是理论创新问题。如果实践已经走到这一步，成立行政法上的契约也未尝不可。不能老是用民法的观点来衡量它、打量它，愈发觉得“不顺眼”、“四不像”，但是，要想用既有理论、用停顿的观点来框住鲜活发展的实践，不允许其越雷池一步，这是根本做不到的，也难逃“意识决定存在”之谬误。

　　于安：  好问题，难回答。我试一下。行政法压根就没有什么一成不变的东西，如果想寻找这样的东西是徒劳的。戴西的《英宪精义》，它在讲到行政法上有很多错误，但有一样很对，就是行政法是赋有时代特殊性的法，如果离开其时代必受其欺。一个相对比较稳定的、能反映一个部门法很长时期要求的东西，在民事法里是存在的，例如罗马法的东西。而在公法则不行，对行政法的判断，如果找一个终级的东西，是很多年后人们才去做的事。自从工业革命后，世界有很多变化。反映这些变化的主要是政府的作用，是公法关系。

　　现在有很多人翻译了十八世纪、十九世纪的法学书籍。对公法领域的作用有限。比如所谓很经典的说法，国家只是守夜人。这是十九时代的东西，以当时的经济和科技发展为背景的，现在说当作经典至少不实际。德国学者哈贝马斯有过这样的评价，真正让市场能够比较独立发生作用，在欧洲史上不到一百年。政府只当守夜人，靠私人合同来调节社会供求关系和实现社会公正，时间比较短暂。如果还固执认为这个时代还没过去，你不是一个麻木的人，就是一个呆子。所以那个时代产生的理论是不能应用到今天来的。持政府守夜人观点，在一百年前可以，但放到今天则是有害于社会的。所以行政法上不能说这个是经典。

　　行政法的东西，特别是政府的职能，是由社会需求决定的，不是个人的自由意志。私人可以出于怀旧情感和经济节俭，坚持居住在祖辈房屋里，即使阴暗潮湿、交通不便。行政机关办公用房则必须考虑前来办事公众的要求，例如交通的方便。社会需求变了，政府职能就变，法律规则也就变了。现在要找所谓不变的公法基础理论，可能太早了。行政法是最能表现社会变化的法的部门。欧洲人说，私法长存公法常变，这是有道理的。你想寻求这个时代法的特点，那就去看政府的职能。政府的职能必须符合社会要求，而这不是政府所能选择的。

　　余凌云：  我很欣赏这个问题，因为我们现在感觉到对许多法学问题的研究往往不注意宪法问题，我注意到我的母校——中国人民大学法学院已经开始致力于扭转这种倾向，许多实体和程序问题都从宪法上探询根源。这样就把宪法变成活生生的、离我们非常近的东西。我认为这样的研究方向和方法是对的，而且应该加强。我们有许多立法的问题恰恰是宪法问题没弄清。比如谈到权利的配置往往是宪法问题。在安防报警服务业立法中，国务院法制办的同志问我们：公安机关有没有必要管这个行业？如何管？这实际上关涉到警察权对公民权的干预，我认为需要从宪法、组织法上去找正当性理由。我认为对行政契约的理论探询也要这样做，也要循着这个思路解决。行政契约营造了现代的民主的环境，它把民主的参政权融到制度之中。我感觉它是有坚实的宪法基础的。

　　那么，行政契约能否成立？范围有多大？围绕着这些问题，我认为我们要与时俱进，首先要对公法与私法的二元论做适度批判。现在我们之所以还在讨论行政契约能否成立，其根源还在公私法二元论上。实际上呢，公私法的发展是个社会历史需求过程，随着社会发展，二元论已经模糊起来。而我们恰恰相反，要把这些问题清晰化，这就是我们总要打问号的根本原因。实际上行政契约的形成是有社会的需求，有社会的根基。它形成后，如果私法的规则调整不了，它必然要产生它自己的规则。这种特别的规则你认为是公的规则也好，还是私的规则的进一步发展也好，但它毕竟发展出来这个规则。如果这个规则已经走得很远，远非民商法理论所能解释，已经质变到既便拉张民商法皮囊也无法容纳得下，那么，我们也无法不正对现实、接受现实。我始终认为行政契约上的规则是混同的、混合的（mixing）。而且，随着政府想利用行政契约达到什么样的目的，它的规则的适用还是不一样的。有的类别的行政契约适用，可能在私的规则上更多些，有的少些。现在行政法学界和民商法学界在这个问题上一直有争议，在我看来，引起双方争议的领域,或者说契约形态，多为混合合同（mixing contract），解决这个问题也必然是个混合的规则。

　　有的契约形式纯粹在公法领域运用，但有可能和民事合同有些类似，有些民事合同的规则在这里也能运用，但特别规则更多。比如行政委托合同，实际上也是个委托合同，原则上应该能够适用合同法第二十一章“委托合同”之基本规定（当然，上述规定中有可能导致权力失控的规定，应该修正或者不适用），但其能否成立，前提是这个行政权能不能委托，也就是要先解决委托的合法性问题，不是所有的权力都能委托；另外，委托出去之后怎么办，责任问题政府能不能控制得住？这里很显然公的规则多一些，私的规则少一些。

　　更进一步，公法领域中契约规制的实践可能走得更远，远到非私的合同理论所可企及，完全是借助契约的外在形式和理念，我们也可以称其为“外壳”理论或实践。比较典型的事例是在行政内部领域内运用特别多的“假契约”（pseudo-contract），不仅在我国，在英国、澳大利亚、新西兰等普通法系国家也存在，它主要是想引入一些市场竞争机制，包括在明确各自岗位、各自职责的前提下如何调动积极性，在公共服务领域，营造类似市场的竞争压力，提升公共服务的品质。但现在这种有益的实践碰到的最棘手的问题是如何解决责任机制。英国有个女博士叫戴维斯（A. C. L. Davies），她专门写了一篇博士学位论文，就是讲这个问题，并整理出书，由牛津大学出版社出版，书名是《责任机制——对契约规制的公法分析》。她把政府契约规制分为两块：一块是我们前头讲的政府合同，另外一块就是“假契约”的问题。[4] 我和英国剑桥大学公法中心主任福赛教授（F. C. Forsyth）、当时也在剑桥作访问学者的澳大利亚学者彼得·凯恩（Peter Cane）都探讨过，他们也说“假契约”政府也用，但现在主要问题还是责任机制。总结起来，行政法领域存在的契约形态大概就是上述三种类型。

　　混合合同       纯粹合同       假契约

　　我觉得对行政契约现象最忌讳的态度或研究方法是用民法的，用公私二元论的理论体系来衡量它，用一种既有理论去筐住实践的发展。这注定是不能成功的，而且这种尝试方法是没有价值的。理论是对实践的总结，随着实践的发展，要更好地引导理论去发展实践，而不是禁锢实践，所以我们要以一种活的社会动态发展观去认识行政契约现象。

　　“假契约”、“内部契约”（internal contract）在英国这样的商法非常发达的国家产生、发展，也没遭到理论的质疑、否定与扼杀。英国人是非常讲求实用的，如果政府管理与公共行政改革需要这样的手段，而且被实践证明是有益的，那么理论的任务就是如何解释、规范它。而不是说这个合同和我们原来的理论不一样，就不叫合同。那么不叫合同叫什么呢？在行政法现有框架之中如何调整？放任、不调整只会使上述实践成为行政法上的一块飞地，法治的“真空”，而对政府依法行政和公民权利保障无任何的益处。从近年来我国公共管理改革的实践看，非常依重契约规制的手段。在这个情况下，你的理论如果还是持保守态度，显然是不适宜的。

　　签订行政契约后肯定还有些纠纷，这些纠纷如何审查，还有哪些可以开拓的渠道？

　　于安：  引入行政契约本来有立法机会的。一个是1999年公布的《合同法》。在起草过程中，曾经提出过行政合同。最后在立法说明里面说合同法主要调整民事关系的，把行政合同加入进去的努力未能成功。第二个机会是制订政府采购法，最后也没有成功。英国的政府合同是集中在特许和政府采购里的。

　　现在继续努力做的，一个是关于行政合同的司法解释。它已经有好几个稿了，其中一个写了54条关于审理行政合同案件的规定。这件事没做完；还有一个远一点的就是行政程序法，就我个人看来，短期内估计没有出台的可能。至少本届政府做不出来。

　　还有我个人提一个观点，来和大家商量。应该说行政契约的称谓是给大家带来麻烦的称谓。一讲到行政契约大家就推算它应当是个纯种的白猫或黑猫，很少有人想象它可以是一个杂色的。其实行政契约压根就没有纯粹过，从它一出生就是混血。我说两点，行政契约是和法国行政法一块儿说的，但法国行政法一开始在确定它的范围的时候，是从法院管辖权角度来开始划的。行政契约的出身就是私法合同，之所以叫行政契约是因为它属于行政法院管。老是想从行政法中寻找基础理论来奠基，这个思路是有问题的。那凭什么要把它拿到行政法院管，这与当时法国的国家学说有关系。法国资产阶级革命胜利后，只要是涉及国家的，普通司法机关就不能管。国家签的合同，普通法院也不能管，因此都放到行政法院管，即使是私法上的合同。法律的问题，不仅是逻辑规律，还有一个时代规律问题。你讲法律不能只讲逻辑。如果把行政契约的产生发展理清楚后，就会改变看法。

　　英国有位教授说，政府合同被看作为保守党革命的主要工具，两方面。第一，合同的承包政策模糊了公共部门和私人部门的分别。另一方面，私人合同的观念已经注入到公共行政中来，即市场的纪律或市场的模拟选择自由主义的个人精神。合同所展现的思想，一方面是富有生气和实践的，另一方面是张力的和不确定的。政府合同的法律改革方向，应该是公法规则和私法规则的结合体，而不是设立独立的行政合同制度。因为就控制混合行政而言，一个单独法律体系的作用，低于混合法律体系。现在的紧要任务是在政府合同的法律体系及技术框架方面，融入诸如公平、公开、理性和责任等体现公法价值的安排，以解决适用私法规范导致政府削弱公共利益的问题。

　　我很受启发也读给大家听。对什么是行政合同问题，我们如果能找到一个好的立足点，就不像现在这么困难。这样就不一定非要拘泥于概念。一讲到行政契约，马上就联系到法国和德国最传统的行政优越理论。行政是以从属关系、支配关系为主要特征的，行政契约跟这些是相矛盾的。因此这种合同是绝对是不会存在的。当你讲到行政契约时，不要讲得很纯粹，不是和私法合同没关系，从法国人一开始搞行政契约，是想用私人的资金力量来办公家的事情。用商业的规则来解决公共需要问题。因此，行政契约和私法合同本来就是连在一块儿的。一方面私人参与到行政活动中来是为了自己的商业利益而不是公共利益，而政府找它是为了利用它的商业机制，因为它有效率和节约成本的优点。如果这样看，我们处理这个问题就灵活些，不会很呆板。包括救济的问题，无论是拿到行政庭还是民庭，如果能注重到行政契约的特点，这个问题就容易解决些。

　　余凌云：  在救济的问题上，我的看法还是要对公私法二元论有一个正确的认识。目前在行政救济理论上，走了一个泾谓分明的道路，最明显的就是国家赔偿问题，非要说是与民事赔偿完全不同的东西。但是，在公私法划分最为牢固的德国，国家赔偿却也是放在私法规则解决，这很有意思，也很耐人寻味。我们为什么一定要在可以适用共同规则的情况下，生造出一个公的规则？这极其不合理。

　　在行政契约上，我的看法也是一样。因为它本身就是混合性的问题，如果民法解决不了，就必然产生公法的特别规则。而不像行政复议法这样搞成“二皮脸”，把行政契约中一些类似具体行政行为的行为（指主导性权利）单独剥离出来，其它的不要了。合同本身就是一个整体，怎么能分割开呢？！争议过程中必然会涉及其它问题，即使是主导性权利的行使也不例外。所以这种思路不可取。就像刚才于安教授念的英国Harlow和Rawlings教授说的一句话，我也是很欣赏的。在解决行政契约纠纷的问题上，肯定要用混合的规则来解决。如果民法解决不了，就必然会产生一个公法的规则。

　　在最高人民法院于杭州召开的司法解释论证会上有的法院庭长提出，当地政府把一块块的地划出来给小摊贩，签订一个协议，交多少钱，就把使用权给你，这算不算是行政契约？这种情况下产生纠纷，首先是政府有没有权力划地，而这又不是民法解决的，必须用公法解决。行政委托合同也是这个问题，这个权力能不能委托出去？是解决纠纷首先要解决的问题。所以我认为要形成一个特别的解决纠纷的规则。同样道理，在行政契约纠纷的解决中，需要对行政诉讼的结构、审查机制等问题重新进行深入的思考，引入一些特别的规则和制度。[5]

　　作为行政契约的相对人或者被监督人，他们与行政机关之间的关系如何解决？

　　于安：  我举一个例子，有个地方上高速公路的车太多，造成危险，因为高速路对车的载重车况是有要求的。当地政府按当时中央主管部门的要求，搞特许，作一个数量限定。上路只能有经过政府特许的车，这些车因此就有了独占性。有一个中标人后来觉得吃亏了，因为他发现拿到标后，别人仍然在上路，政府没有履行使他具有独占性的义务。他诉到法院。法院一看是合同就放到民庭去。民事上的救济手段，很难命令政府去行使国家的强制权。这个时候不进入行政诉讼怎么办？

　　关于高等学校进入行政诉讼的问题有两个说法。一个是说它不是行政机关，第二个说学校纪律处分是内部行政。这是没有法律根据的。行政诉讼法讲被告有两类，行政机关和组织。高等院校可以放在“组织”中。第二个所谓内部行政行为，根据是行政诉讼法第12条第2款。最高法院司法解释定义得很清楚，是讲行政机关对公务员权利义务作的决定，没有延伸到高校来，怎么能作为根据呢？再看高教法和教育法，学校对学籍、学位、教师评定职称的决定权都是法定公共职责，不是以合同为依据的，为什么不可以进入行政诉讼？有的法院判决书中写上所谓“内部行政行为”，什么法律上有这样的提法？法官判案不依法，自己造一个词，岂有此理。即使是内部行政行为，法院就不可以干预吗？高校负责人可以在本单位无视法律为所欲为吗？如果这样劳动法也不需要搞了，因为劳动关系是企业内部的关系。单位的内部管理不是可以独立于法律的飞地！这个国家的法制最终保护的是公民个人。我们建设小康社会的一个重要目标就是基层民主。内部关系不受法律约束不受法院监督如何实现民主？对于企业内部的关系国家法律都可以干预，事业单位负有公共职能，国家更应当干预，以保证公共职能的实现。

　　国家的法治现在最需要的是公法。私法要的是自治，你管那么多干什么？在这样一个转型社会搞市场经济最关键的不是民事问题，而是政府的作用。合同法有那么多规定，行政机关说合同必须经过审批才能生效，合同还有戏吗？没管住搞行政审批的人，让合同发挥作用就有难处。我不是说不需要什么法律部门，而说是要先做什么，后做什么，重点做什么。你把具有巨大特权的行政机关先规范好，平等主体的协商才有可能发挥作用。起码的法治建设顺序没搞清，怎么来建设法律体系？一边费好大劲研究什么是合同，罗马的合同是什么，这边行政机关不断滥发文件进行违法干预，你的合同学问怎么有用武之地？用合同法能够管住滥发管制文件的人吗，打民事官司能够制止乱设审批项目的行为吗？恐怕不行。所以请大家重视公法的建设和发展。

-------------------------------------------------------------------------------

　　* 于安，清华大学教授；余凌云，中国人民公安大学教授。本文是我们应邀到中国人民大学宪政与行政法治研究中心做学术讲座的基础上整理而成，所以沿用了讲座的对话形式，但是做了很大的修改、加工和润色。文中余凌云教授的观点反映了其主持的教育部优秀青年教师资助计划项目“契约规制的理论与实践”（2003－2005）的主要阶段性成果。本文发表在《行政法论丛》第九卷。

　　[1] 关于安防报警服务业的管理问题，参见，余凌云、靳秀凤、李明莆、李彤主编：《安全技术防范报警服务业立法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。

　　[2] 《公安机关办理行政案件程序规定》第172条规定：“担保人应当保证被担保人不阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行。担保人不履行担保义务的，公安机关可以对担保人处以一千元以下罚款，并撤销担保。”

　　[3] 参见，余凌云：《行政法上的假契约现象 — 以警察法上各类责任书为考察对象》，载于《法学研究》2001年第5期。

　　[4] Cf. A. C. L. Davies, Accountability： A Public Law Analysis of Government By Contract, Oxford University Press, 2001.

　　[5] 更加详尽的阐述，参见，余凌云：《论行政契约的救济制度》，载于《法学研究》1998年第2期；《对行政契约的司法审查》（即将发表）。

　　中国公法网·于安  余凌云