如何界定行政自由裁量所应考虑的因素

　　1890年英国的Esher法官在其审理的R.v.St.Pancras案中指出：“行政机关必须公正考量申请案，不应考虑法律上所不应考量之事项。假如行政机关在行使裁量权时已考虑不该考虑之因素，则此裁量为违法无效。”此后，“正当考虑”这一审查标准开始在各国行政审判中得到越来越广泛的应用。依此标准，如果行政机关在行使自由裁量权时，遗漏了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项，则裁量行为不合理；如果不合理很明显，或者性质比较严重，构成滥用自由裁量权，则法院可以认定被诉行政行为违法并作出相应的判决。“正当考虑”标准在我国行政审判中的应用，在观念上并无障碍，但对于实际操作中如何确定应当考虑的事项仍然存在一定困难。笔者认为，行政裁量所应考虑的事项可以从以下三个方面来寻找。

　　一、在法律规定中寻找

　　有些法律条款本身就明确规定了适用该条款所应当考虑的因素。比如，按照治安管理处罚法第十九条规定，公安机关在决定是否对违法者减轻或者免予处罚时，必须要考虑违法者是否属于以下五种情形之一：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。再比如，按照行政许可法的规定，行政机关在决定是否举行听证的问题上需要考虑两个事项：一是许可是否涉及公共利益，二是许可是否涉及第三人重要利益。

　　有时，法律规则本身没有明确规定，但是结合该法或者相关法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。比如，水法第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。”该条规定对于省级以上人民政府在决定是否批准围垦河流时应当考虑的事项并未写明，但是从水法总则当中可以确定，省级政府至少应当考虑以下三个事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害；三是是否有利于改善生态环境。

　　有时法律规则及相关规定对于应当考虑的事项没有作出规定或者规定比较抽象，亦或者不够充分。笔者认为，在这种情形下，需要从法律之外寻找可资凭据的因素来界定应当考虑的事项。这些因素概括起来不外乎事理和情理。

　　二、到事理中寻找

　　所谓事理，又称事物性质或者事物本质。按照事理，行政机关在行使自由裁量权时应当考虑与行政目标具有内在联系的事项，不应当考虑与行政目标没有内在联系的事项，否则将有可能构成违法。比如，公务员法对于公务员的外貌和身高未作出规定，某地政府要求报考公务员的男性身高须在170厘米以上，女性须容貌端庄。由于一个人能否胜任公务员工作与其是否达到170厘米以上、外貌如何没有内在的联系，因此地方政府提出这样的要求明显不合事理。

　　在不同的案件中，事理可以体现为不同的内容，但从渊源上讲基本上可以归纳为以下三种形式：

　　第一，科学依据。事理经常存在于科学之中，如果裁量行为在科学上能够找到依据，则必定可以令人信服。比如，某甲跳楼自杀，未当场死亡，在警察处理现场过程中，某甲的母亲请求警察用警车将其子送医院治疗，警察要求某甲的母亲等待120急救车进行救护，但120急救车由于交通堵塞未能及时赶到，致使某甲未得到及时抢救而死亡。某甲的母亲遂起诉公安局不作为并请求赔偿。法院如何评价警察的拒绝行为呢？在法律上找不到明确依据，但是在医学上可以找到评判标准。按照医学常识，高空坠楼的人即使未当场死亡，也极易发生筋骨断裂现象，此非专业人士所能处理，某甲的母亲要求不具备专门医学技能的警察将其子用警车送入医院系强人所难，警察对此请求予以拒绝是合乎事理的。

　　需要注意一点，科学依据不仅仅限于自然科学，也包括社会科学及其定律。比如，在英国一个判例中，Poplar市政府根据市政管理法第六十二条关于“市政府有权在必要范围内雇用员工，并有权发给市政府认为合适之薪金”的规定，确定了政府雇员的工资数额，地区审计员认为工资数额过高，系超额开支，并据此决定追回雇员工资的超额部分。判断雇员工资是否过高，在法律上并无明确规定，最高法院最后按照经济学上的价值定律作出了判决，其中称：“市政府受雇人薪资之决定必须参考既存之劳动条件，如恣意而为，将逾越裁量之范围。”

　　第二，逻辑。事理经常通过逻辑推理展现出来。在一起工伤认定行政案件中，工人何某在上班铃声响后、进入车间之前，先到厂区内的厕所小便，因厕所潮湿而滑倒并摔伤脑部致死。按照工伤认定的规定和有关政策，只有与“完成工作任务有关”的伤亡才有可能被认定为工伤，而本案争议焦点问题则是何某的死亡是否与“完成工作任务有关”。法院恰恰就是通过逻辑方法的运用对这一问题作出判断。首先，法院从劳动法第三条关于“劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利”之规定，推导出企业负有为劳动者提供饮水设施、淋洗设备、盥洗设备、卫生间等生产辅助性设施的义务，并进而推导出在上班时间使用这些设施包括基于生理需要上厕所的行为系与“完成工作任务有关”的大前提。然后，法院提出何某上厕所系基于生理需要的小前提。最后，法院得出了何某上厕所摔伤致死与“完成工作任务有关”的结论。

　　第三，事物的重要特征。在一起规划行政案件中，涉及到水上餐船是否属于受规划法调整的建筑的问题，法院最后从餐船是否具有建筑物的特征入手作出判断。该餐船本是一艘经过船舶管理部门检验合格的船只，但动力装置已拆除，船上建起三层楼房用来经营饭店，固定在岸边，并有排污设施。法院认为，餐船属于受规划法调整的建筑，因为餐船更多地体现出建筑物的特征，而不是船的特征。

　　三、到情理中寻找

　　所谓情理指的是道德和风俗习惯。有时，从法律的原则性规定中，可以推导出要求行政机关考虑某种道德或者风俗习惯的结论。比如，按照草原法，在赋予地方政府在草原上指定行车路线的裁量权时，并未说明地方政府是否可以无视已有的习惯路线而另开新路，不过按照该法关于保护草原和草场使用人合法权益的原则性规定，地方政府在指定路线时，应当优先考虑已有的习惯路线，不得没有任何理由就另行开辟新的行车路线，占用国有或者第三人合法使用的草场。否则，地方政府批准行车路线的行为就可能因不合情理而被认定为违法。

　　如果从法律原则性规定中无法推导出是否要求行政机关考虑某种道德或者风俗习惯的结论，只要道德和风俗习惯与行政裁量有关，且并非落后的道德或者陋习，也应当予以尊重。比如，在一起工商行政处罚案件中，工商管理法规对于手电筒属于小百货还是五金的问题，并无明确规定。某工商机关以某一经营范围为小百货的个体户经营手电筒属于超过经营范围为由，作出了行政处罚决定。法院审理后认为，把手电筒当做小百货系当地已行之多年的交易习惯，工商机关无视该交易习惯作出的行政处罚不合理，违反了合理性原则。

　　情理的运用需要注意以下两点：一是情理具有地方性，它与不同国家、社会、地方的具体情形有着密切的关系，在一处不合情理之事，在另一处可能就是合情合理的；反之亦然。比如在英国，曾有一个老师因为染了红头发而被学校辞退，法院以不合情理为由撤销了学校的行为。但如果在一个比较保守的国家或地区，情况可能完全相反。二是情理具有时代特征。还以英国一个案件为例。本世纪初的英国社会对于电影这种新鲜事物在道德上持一种比较警惕的态度。1932年的《星期日娱乐法》将星期日开放使用电影院合法化，并授权核发执照的主管机关在核发准演执照之同时可以附加“其认为适当”的限制条件。本案原告史塔夫郡Grumont电影院的经营权人，向有权核发准演执照的被告机关提出准予星期日开放使用电影院的申请，被告审核结果是准予星期日开放，但有下列条件：15岁以下之孩童，不论是否有成人陪同，均不准入场。原告因而起诉请求法院宣告此项附加条件是不合理且逾越权限的。但是法院未支持原告的主张，认为“无人敢言孩童的福利及身心健康非主管机关应列入考虑之因素”。假设这样的案件发生在当代，被告的行为很有可能被认定为违法。之所以有这样的差别，原因就在于随着时代的变迁，社会的道德标准发生了改变。从事行政审判的法官对此不可不察。

  最高人民法院·王振宇