公务员录用制度若干问题的法律解析

（530028 广西南宁市 刘家海）

　　[提要] 本文是作者《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题公务员录用纠纷专题诉讼研究的成果之一，写作时间为2006年5月至7月。文章对公务员录用制度中招录机关和公务员录用主管部门的法定职权以及报考者的权利进行了系统的界定，突出以立法学的视角对当前设定年龄、学历等公务员报考资格条件的违法性进行了深入的剖析，对公民在公务员录用中的资格权和竞优权问题的研究有一定的理论创新，并首次对公务员录用纠纷的处理进行了系统的梳理，有较强的实践指导性。

　　[关键词] 法定职权  政治权利  资格权  竞优权  科学人才观  司法能力

　　对担任主任科员以下及其相当层次的非领导职务公务员实行公开考试、平等竞争、择优录取的录用制度，是我国实行公务员制度的一个最具有标志性、决定性和最具影响力的措施。在1993年国务院制定和颁布实施的行政法规《国家公务员暂行条例》（以下简称《公务员条例》）和2005年全国人大常委会制定并于2006年开始实施的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）中，对公务员录用制度骨架内容的规定大致相同，但是实际录用工作中包括对录用纠纷的处理工作过程中，具体做法与这个骨架内容的基本规定相去甚远。本文尝试对公务员录用制度规定的几个基本的问题作些分析和澄清，冀能有助于公务员录用的工作依法、公正、有序地开展。

　　一、招录机关的法律定性

　　招录机关就是根据公务员法律法规的规定通过公开招考的方式录用公务员的用人机关：在《公务员条例》实施期间，是指国家行政机关和参照公务员管理的其他单位；在《公务员法》实施后，是指各类依法履行公职的机关和其他行政性公职单位。无论是依据《公务员条例》还是依据《公务员法》，招录机关都是用人机关，而不是各级政府人事主管部门。

　　通过公开招考的途径进行录用公务员，根本区别于公务员制度实施以前的不通过考试途径或者只在小范围内部进行不公开的考试而直接录用国家干部的做法。在直接录用国家干部的制度中，主要是强调“派干部”：各级政府人事部门代表国家录用干部，然后分配或分派到各用人单位。各用人单位相对来说是比较被动地接收干部。这种接收干部的被动程度当然视各单位的具体情况有所差异，并从严格的计划经济时期到改革开放逐步深入的时期逐步出现减轻的趋势。在20世纪80年代，随着《企业法》和《转换企业经营机制条例》的制定实施，企业用人自主权（包括自主录用、辞退和管理企业干部的权力）得到了法律上的确立。到20世纪90年代《公务员条例》的制定和实施，国家机关在政府人事部门的管理下录用公务员的制度得到初步的确认。但是，由于人事部随后制定的《国家公务员录用暂行规定》还比较多地沿袭计划经济时期的一些做法，加上各地人事部门在实际工作中均采取一些强化自身权力的做法，机关的用人自主权问题总体上解决得不如企业的好。在21世纪伊始即制定实施的《公务员法》总则中，明确规定了“上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作。”指导根本区别于领导，意味着指导者不能对被指导者作出指令性的、强制性的要求，被指导者与指导者之间不是服从的关系。这就进一步在法律上确立了各用人机关的用人自主权。《公务员法》在第十八条和第四章《录用》的规定中，更是集中、突出地展示了用人机关在招录公务员中的自主职权。至此，政府人事部门“录用”国家干部（公务员）“分派”、“分配”给各用人机关的历史残余最终在法律上彻底宣告终结。

　　在招录公务员的行政法律关系中，行政行为的主体是招录机关，行政相对人则是社会上广大的报考人员。这意味着，报考人员若在公务员招录过程中发生纠纷，首先适格的被告就是招录机关。不过在法律实务的工作中大家对这个问题的认识有较大的偏差。虽然司法实践中以招考机关为录用主体（被告）作出了一些判决，但是，不承认招录机关的录用主体（被告）资格的做法仍很有市场。例如，在被媒体称为“海南乙肝歧视第一案”的诉讼中，一审法院就以被告某厅拒绝录用原告黄某的行为不是被告履行本身行政职能的行政行为为由驳回起诉[1].在“广西年龄歧视第一案”的诉讼中，一审法院亦以原告所报考的被告某厅作为录用单位未对原告作出具体行政行为，被告不适格为由驳回起诉 [2] .在山西省赵鸿亮与晋中市食品药品监督局公务员录用纠纷中，二审法院撤销了以录用单位为被告的一审法院的判决，并以晋中市食品药品监督局不具有录用决定权即被告不适格为由驳回起诉[3].

　　二、招录机关的法定职权

　　厘清招录机关的法定职权，有助于深化对招录机关用人自主权的认识，有助于理清招录机关与政府人事部门（公务员主管部门）的职权关系，也有助于明确招录机关和公务员主管部门相关行政行为合法性（或违法性）的判别标准。根据《公务员法》的规定，招录机关在招录公务员工作中的主要职权有如下几项：

　　（一）职位资格条件设定权（确定权）

　　《公务员法》第十八条规定，各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件。这表明，具体的公务员职位的任职资格条件法定由用人机关确定。招录公务员是对特定的具体职位进行招考的，结合《公务员法》第二十五条规定（录用公务员，必须在规定的编制限额内，并有相应的职位空缺），这就更清楚地表明，具体招录的公务员职位资格条件就是各用人机关依据《公务员法》第十八条确定的具体职位任职资格条件。这也就是说，确定具体职位资格条件是招录机关的法定职权而不是公务员主管部门的法定职权。这并非是《公务员法》首创，在《公务员条例》中同样的职权也是赋予了招录机关而不是赋予公务员主管部门[4].

　　（二）报考资格审查权

　　《公务员法》第二十七条规定，招录机关根据报考资格条件对报考申请进行审查。《公务员法》第二十九条还规定，招录机关对根据考试成绩确定的考察人选进行报考资格复审。此前的《公务员条例》对由谁负责报考资格审查的问题没有规定得如此明确，虽然按照立法语言可以推导出由招录机关负责[5]，但是，这种推导并没有获得公务员主管部门的认同，人事部制定的《国家公务员录用暂行规定》规定由公务员录用主管部门和招录机关共同审查。此次《公务员法》明确地把报考资格审查的职权全部赋予了招录机关，各地公务员主管部门将可以不再直接参与资格审查。这使得公务员主管部门更符合录用组织者和监督者的身份与职能。

　　（三）考察权

　　《公务员法》第二十九条第一款规定，招录机关根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审、考察和体检。考察，在过去的《公务员条例》中称为考核，《公务员法》改称为考察，主要是从法律概念的规范性上考虑，并使之与《公务员法》第五章规定的公务员“考核”制度的概念相区别。在通常的含义上，考察是指对考察人选的政治思想、道德品质、工作能力以及是否有需要任职回避的情况等方面进行了解并作出评判。考察是一个主观性较大的环节，目前尚缺乏具体细化的、有刚性的规范程序和标准。

　　（四）体检权

　　《公务员法》第二十九条规定的对考察人选的体检，在过去的《公务员条例》中并没有规定，人事部《国家公务员录用暂行规定》中规定对考试合格的人员进行体检，也只是笼统地规定“ 体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”，但是没有明确规定由谁负责体检，对体检行为的性质也不明确。实际工作中，对人事部门规定体检、规定体检项目范围及合格标准的合法性颇有争议，对体检属于公务员主管部门的行为、招录机关的行为、还是体检医院的民事行为等问题的争议也时有发生。此次《公务员法》第二十九条在明确体检项目和标准由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定的基础上，规定明确了是招录机关对考察人选进行体检，不但理清了体检的合法性和职权主体，也将公务员主管部门从容易发生争议的繁杂的体检事务中解脱了出来。

　　（五）录用决定权

　　《公务员法》第三十条规定：招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央一级招录机关将拟录用人员名单报中央公务员主管部门备案；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批。对招录机关和公务员主管部门来说，这种备案和审批会导致“谁有录用决定权”的争议。但是对于报考人员来说，这种备案和审批属于行政机关系统内部的程序，因为公务员主管部门行使备案权和审批权的对象是录用机关而不是社会报考人员，备案和审批并不改变招录机关与报考人员之间的录用法律关系（在本文第三部分“公务员主管部门的法定职权”中对此问题还将进一步阐述）。因此，对作为行政相对人的社会报考人员来说，行使录用决定权的主体仍然是招录机关，而不是公务员主管部门[6].

　　（六）任职和取消录用权

　　《公务员法》第三十二条规定：新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。既然是用人单位作为招录机关为具体特定的公务员职位录用公务员，根据法律规定试用合格后，自然是招录机关对该录用人员予以任职；或者试用不合格的，由招录机关取消录用。这个规定与原先《公务员条例》里的规定是一样的。过去在个别公务员取消录用的纠纷中把公务员主管机关作为被告而不是把招录机关作为被告[7]，这在行政法律的关系上是不正确的。因为公务员录用主管部门同意取消录用的批复是对招录机关作出的，不是对被取消录用的公务员作出的，取消录用须由招录机关对该公务员作出行政行为方发生效力。

　　从上述所列的法律规定和分析看，招录机关在录用公务员工作中具有广泛的自主权。当然，由于各级招录机关的录用工作人员法律素质、工作水平和道德操守参差不齐，对招录机关的招录工作进行指导和监督必不可少。这里说的指导，包括但不限于《公务员法》第十条规定的各级公务员主管部门对同级各机关的工作指导。这里说的监督，包括但不限于《公务员法》第三十条规定的招录机关提出拟录用人员名单予以公示，公示期满按规定报公务员主管部门备案或批准。

　　三、公务员主管部门的法定职权

　　根据《公务员法》规定，公务员主管部门在公务员录用工作中的职权包括录用的组织权、职位资格规定权、体检项目和标准的确定权、录用批准（备案）权、取消录用争议处理权等。

　　（一）录用组织权

　　《公务员法》第二十二条规定：中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织；地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。过去的《公务员条例》亦规定，中央国家行政机关国家公务员的录用考试，由国务院人事部门负责组织；地方各级国家行政机关国家公务员的录用考试，由省级人民政府人事部门负责组织。

　　需要明确的是，组织录用也好，组织录用考试也好，公务员主管部门“组织”与公务员主管部门具体实施或为一定具体行政行为是不同层次、不同范畴的概念。这里的“组织”在汉语词汇里的含义是“安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性”。在管理学上，“组织”是一种管理职能，是指把分散的人员或其他资源按照一定的目的要求以一定的秩序和相互关系连接起来而进行的一种管理活动。公务员主管部门作为组织者，是一个比招录机关更高、更上位的行为主体。招录机关是在公务员主管部门的“组织”之下具体开展录用公务员的相关工作，对作为行政相对人的报考人员为相关的具体行政行为。公务员主管部门与公务员招录机关不是并列的关系，更不是随便可以相互替代的关系。

　　这意味着在公务员主管部门不“组织”的时候，录用机关不得自己擅自进行公务员录用考试或其他相关工作；也意味着即使公务员主管部门越位为具体行政行为的时候，也不能以此为由否定招录机关为具体行政行为的职权和相关的法律事实。在“广西年龄歧视第一案”的诉讼中，法院以公务员主管部门具有组织录用考试职权为由，认定被诉的设定和执行强制性年龄限制报考资格条件并拒绝公民报考的具体行政行为是公务员主管部门广西人事厅的行政行为，否认该被诉行政行为是招录机关广西司法厅的行政行为[8].这实际上就是把“组织”行为与在“组织”之下的具体实施行为混淆了。

　　（二）职位资格规定权

　　《公务员法》第二十三条规定：报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。这是《公务员法》最具争议性的条款。在这里需要特别澄清。

　　不少人，特别是从事公务员管理工作的人认为，这是法律对省级以上公务员主管部门的授权，使得他们有添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件的权力。例如，特别是，该条规定公务员年龄条件是年满18周岁，没有规定年龄上限，也没有其他地方规定禁止设定上限，所以，他们认为可以添加诸如35岁以下等的资格条件。我们认为这种观点和论调是明显错误的。主要理由是：

　　第一，公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件违反立法表达的“国家意志”。在《公务员法》的立法过程中，“国家意志”除了表示要求年满18周岁以上外，没有表达其他限制公务员年龄等条件的意思。1994年《人事部关于印发的通知》（人录发[1994]1号）把35岁以下作为干部年轻化的原则性政策措施规定下来，到2005年《公务员法》颁布，时间长达11年。从1980年提出干部年轻化政策起算，则至今时间已长达1/4世纪。如果这个年龄限制是成功和成熟的做法并且需要坚持的话，自然会在《公务员法》中明确规定下来，或者即使不写进《公务员法》的条文里，也必然会在立法过程中说明需要坚持的意思并得到人大常委会委员一致的或多数的认同。根据《立法法》第二十七、二十八条的规定，全国人大常委会立法一般应经过三次审议后才交付表决；各方面意见比较一致的，也可以两次审议后交付表决。《公务员法》就是经过两次审议后交付表决通过的。在公务员法的两次会议审议的公开程序中，没有任何关于需要坚持限制年龄资格条件的讨论或说明。如果立法上有（或允许）限制35岁等的意思，在《公务员法》中写进“35岁以下”几个字，或者在立法说明中说明坚持限制年龄的意思，都不需要花费什么力气，为什么不写也不说呢（这里也不存在因为全国各地情况不一样而需要由各地具体规定的情况，因为《国家公务员录用暂行规定》中的35岁限制本身也就是一个全国性统一的原则性规定）？只能说明立法中没有要表达限制年龄的意思。在《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》提出树立科学人才观，强调不拘一格选人才的政策后紧接着出台的《公务员法》，断不能、断不应出现与党和国家新政策相悖的规定。马克思主义认为，法律就是一定经济基础所决定的奉为“国家意志”的“统治阶级意志”。在我国当前历史阶段和已经确立人才强国战略的背景下，国家意志和统治阶级意志都表现为最多数广大人民的意志。代表人民意志和国家意志的国家立法机关对“18岁以上公民的报考年龄不作限制”的意思是清楚的，顺理成章的。据此，可以认定，如果有关部门在《公务员法》第十一条规定的条件之外添加诸如 35岁以下年龄等的资格限制条件，是违背《公务员法》的立法意思的，是违法的（当然也是违反党和国家的人才政策的）。在讨论检察官、法官是“一考”还是“两考”的问题时，法律委员会考虑应重在考察报考者是否具备报考职位的任职要求，并从避免不必要增加考生负担的角度出发，确定了检察官、法官直接从通过国家司法考试的社会人员中选拔的意见，得到了国家立法机关的采纳，写进了《公务员法》。众所周知，国家司法考试是没有年龄上限的，过去的公务员考试却有很多诸如23岁、25岁、27岁、28岁、30岁、32岁、35岁等的随意限制。由此进一步认定，“国家意志”在《公务员法》的立法过程中不但没有表达要对成年公民限制报考年龄的意思，反而是逻辑地表达了不限制年龄的意思。

　　第二，公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件与报考者的权利性质不相容。报考公务员是公民的政治权利[9].根据《立法法》第八、第九条的规定，公民的政治权利属于法律绝对保留的事项，除制定法律外，不得授权制定行政法规或其他文件加以剥夺。因此，任何人以任何形式在法律的规定之外作出剥夺公民报考公务员权利的限制，都是不合法的。

　　第三，公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员条件与《公务员法》第十一条、第二十四条规定的公务员条件体系相冲突。从逻辑体系和内容结构上看，《公务员法》第十一条规定的七项公务员条件，实际上已经是对公务员积极资格条件的全面概括规定，完整地构成了公务员报考资格积极条件的全集。《公务员法》第十一条的积极条件与第二十四条的三项消极条件从正反两方面对公务员的条件作出全面的限定。公务员主管部门设置年龄等资格条件超越了第十一条第（七）项和第二十四条第（三）项规定要求其他条件和其他情形限定由“法律规定” 的权限，因而是不合法的。

　　第四，从立法表达技术的角度看，公务员报考资格条件在法律规定中只规定下限则表示没有上限（暗含上限为法定退休年龄），如台湾地区的非特种公务员考试（18岁以上）；无限制则表示暗含成年公民至法定退休，如英国的行政助理公务员考试；有上限和下限的，均要在法条中同时明确规定，如美国（18岁至65岁），日本（区别不同类型为20岁至34岁、21岁至29岁、17岁至23岁等）[10].我国的《法官法》、《检察官法》为23岁以上，无上限；《公证法》为25岁以上65岁以下（超过法定退休年龄）。由是观之，《公务员法》第十一条规定公务员年龄条件是18岁以上，则表示无上限。那种认为《公务员法》没有规定上限自己可以添加规定的观念和做法，是不符合立法规律和规则的。

　　公务员主管部门（和招录机关）关于“法无禁止” 即可由他们在《公务员法》第十一条之外添加其他资格条件的说法在社会上很具有迷惑性。必须严正指出，这种说法的论调不是法律的无知便是法律的无赖。谓其无知者，稍有法理基础常识者皆明白，法无禁止皆可为乃是民法的原则，非行政法的原则。政府依法行政，须是有法律明确的授权依据方可为。谓其无赖者，可质问之：《公务员法》未有规定禁止杀人，中国其他法律亦未见规定禁止杀人的文字，则人人皆可为盗贼乎？

　　既然将《公务员法》第二十三条所讲的省级以上公务员主管部门规定职位资格条件的权力理解为公务员主管部门添加、改变《公务员法》第十一条规定的公务员资格条件在法律上行不通，那么这个规定必定不是指其可以添加或改变《公务员法》第十一条规定的条件的权力，而是必定另有他意。

　　通读《公务员法》全文，我们发现，其他能与二十三条“职位所要求的资格条件”有所对应的地方是《公务员法》第十八条：各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件。

　　然而，《公务员法》第十八条本身又明确规定了确定“各”（具体）职位资格条件属于招录机关的职权，加上受《公务员法》总则第十条规定的公务员主管部门与各机关之间的“指导”职权关系的限制，《公务员法》第二十三条规定的这些省级以上的公务员主管部门依法显然又不能越权去替各招录机关确定“各”（具体）职位的资格条件。正常的公务员管理中，人事部、人事厅连各机关副处以上干部的任免都不具体管（也管不过来），如果要他们具体去管到各部门、甚至全省各县、乡镇机关科员、办事员的各个具体岗位设置条件，简直不能想象那是一种什么状况[11] ！

　　既然不能添加、改变第十一条的公务员条件规定，也不能直接规定（确定）第十八条各机关的“各”（具体）职位资格条件，那么，二十三条规定的职位资格条件到底是什么意思？有什么意义呢？

　　仔细研究十八条的规定，我们发现“各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件”条文中，各机关设置本机关公务员的具体职位并确定各职位的工作职责和任职资格条件的依据“确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例”之前缺少修饰词：这些职能、规格、编制限额、职数以及结构比例是谁确定的呢？如何确定的呢？宏观层次上，国家法律法规没有具体的规定；微观层次上，各机关（招录机关）也没有权力自己确定。那么，省级以上公务员主管部门（和在党政组织系统内行使类似或相关权力的部门如组织部、编制委员会等）处于宏观与微观之间的中观层次上，正好是行使确定这些职能、规格、编制限额、职数以及结构比例的权力或职权的部门。省级以上公务员主管部门规定公务员职位资格条件的职权就是在这个层次上和范畴内行使的职权。

　　在中观层次上规定公务员职位资格条件，其目的和意义显然不是为限制公民的报考权，而是为了对招录机关进行约束：一方面，可以防止用人机关（招录机关）确定职位职责和任职资格条件不违反相应的机关职能、规格、编制限额、职数以及结构比例的规定要求，另一方面，也可以防止用人机关（招录机关）滥用职权随意设置资格条件，侵犯公民权利。如此说来，公务员主管部门行使职位资格规定权乃是其在公民平等择业与用人机关自主用人之间担当平衡、监督的角色与职能。

　　当然，对招录机关的这种约束条件同时也不可避免地对报考人员形成相应的约束。公民报考公务员时受这些省级以上公务员主管部门规定的职位资格条件的约束，是间接的，是从对招录机关的约束中延伸、派生出来的。公民直接受到的资格条件的约束来自招录机关依法确定的职位资格条件（对职位资格条件的内容及合法性问题我们将在本文第四部分“报考者权利”的相关内容进行探讨）。

　　（三）体检项目和标准的确定权

　　《公务员法》第二十九条第二款规定：体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。这个规定表明：

　　第一，规定体检办法的合法的行政主体是中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门。过去在《公务员条例》没有规定体检的情况下，人事部《国家公务员录用暂行规定》第二十六条规定了“ 体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”的内容。与此相比，《公务员法》对有权“规定”体检的行政主体进行了极其严格的限制，除中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门之外，其他任何组织均没有“规定”体检项目和标准的权力。从立法语言的角度看，这同时意味着中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门除自己“亲自规定”之外，不能再转授权省以下公务员主管部门和卫生行政主管部门对体检项目和标准作“规定”。

　　第二，确定体检项目和标准的实质合法性在于与公务员工作职位要求的关联性。从规范中央公务员主管部门和国务院卫生行政部门的角度说，他们只能从公务员职位的共同要求去规定共同的体检项目和标准，并从不同类型的公务员职位的工作特点需要去确定和规定不同类型的体检项目和标准。从录用机关和报考人员的角度来说，如果中央公务员主管部门和国务院卫生行政部门规定的体检项目和标准的科学性、确定性、操作性有欠缺，那么，某些或某个项目和标准脱离了某种或某个职位的特点和实际需要，该项目和标准对该种或该个职位就不适用。只是由谁又如何来判断“不适用”是一个容易发生争议的问题。我们认为，发生争议时当地公务员主管部门可以出面协调，协调不成的应由行政复议机关或行政审判机关依照《公务员法》第十一条第（五）项规定的“正常履行职责”的需要为标准作出裁判。

　　（四）录用批准（备案）权

　　《公务员法》第三十条规定招录机关将拟录用人员名单报组织录用的中央公务员主管部门、当地省级或者授权的设区的市公务员主管部门备案、批准。我们认为，这种备案和批准在行使权力性质上属于监督权的范畴而不是行使录用决定权的范畴。中央公务员主管部门对中央一级招录机关录用人员的备案管理，纯粹是告知性的备案，属于行使监督权而不是录用决定权，这是没有争议的。这里需要对有关省级、被授权的市级公务员主管部门批准录用属于录用决定权还是录用监督权的问题进行澄清。

　　第一，从《公务员法》总则第十条规定的公务员主管机关对各机关的“指导”关系来看，公务员主管机关对本级政府行政部门和其他招录机关的公务员录用不具有决定权，对市级以下招录机关行使决定权更加不应该，否则就等于否定招录机关录用公务员的法律行为主体地位，公务员主管机关与招录机关之间就超越“指导”的法律关系了。

　　第二，从《公务员法》第三十二条规定的取消录用和第九十条规定取消录用争议的申诉处理程序来看，负责申诉处理的是招录机关的同级公务员主管部门和上一级机关，如果把批准录用作为决定录用权，那么，就会出现原来省级公务员主管部门的“录用决定”被下级的市、县级公务员主管部门，以及招录机关的上一级机关最终“决定取消”的情形。这与行政体制的基本法律构架明显冲突。即使在《公务员法》第二十二条规定的“必要时”授权设区的市级公务员主管部门组织录用的条件下，这种下级机关最终“决定”取消原本由上级公务员主管部门“录用决定”的情形依然会存在。

　　综上，公务员主管部门批准录用应作为对招录机关录用决定进行监督的职权而不是作为代替招录机关“决定录用”的职权。

　　（五）工作指导权

　　《公务员法》第十条规定：“中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作。县级以上地方各级公务员主管部门负责本辖区内公务员的综合管理工作。上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作。”这里的指导自然包括对各招录机关录用公务员工作的指导。按照一般行政机关管理运行体制的业务归口管理原则，这种业务工作的指导也是自然的。

　　（六）申诉处理权

　　根据《公务员法》第九十条第一款第（二）项规定， 新录用公务员对涉及本人的取消录用处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉。公务员主管部门处理申诉的职权以同级录用机关取消录用的当事人申请为限，且该取消录用仅限于《公务员法》第三十二条规定的录用后试用不合格的情形，不包括在录用后发现不符合录用条件而取消录用资格的情形（此种情形属行政复议和诉讼管辖）。

　　四、报考者权利

　　要说报考者的权利，最基本也是最重要的其实就是宪法规定的平等权。但是我国没有直接以宪法为依据审理案件的传统和惯例，实际上宪法的平等权对诉讼和其他处理纠纷的具体事务是没有意义的。所以，我们需要从具体的法律渊源里寻找保护报考者权利的依据和办法。

　　（一）报考资格权的理论属性

　　《公务员法》第十一条规定的公务员条件是从国家立法的层次上对国家机构与公民之间的权利义务关系的一次分配。公民依此分配取得的资格，大致相当于法理上的权利能力的范畴。对公民来说，《公务员法》第十八条招录机关确定的职位资格条件，大致相当于法理上的行为能力的范畴[12].权利能力和行为能力都属于资格条件。对公民报考公务员而言，这两种资格条件在法理和法律上是有质的区别的。前者涉及政治权利的资格条件，是宪法权利的范畴，是法定性资格条件。后者是与公务员岗位相联系的条件，属于适位性资格条件，较多地体现了用人机关的意思，有较大的意定性成分，我们可以称之为意定性资格条件。法定性资格条件和意定性资格条件之间的关系中，前者是第一位的，后者是第二位的，后者受前者制约，不得与前者冲突或抵触。下表是我们对这两种资格条件所作的一些归纳和展开的比较。

　　区分权利能力和行为能力、法定性资格条件和意定性资格条件的意义。在实践中对公务员报考资格的限制五花八门，堪称“歧视无处不在”    .由于我国在法律和制度上强调了公务员政治性的特点，如果任何限制的规定都被认为是歧视，任何被认为是“歧视”的规定都要归结到政治权利的宪法范畴种去讨论，而实际上又没有解决宪法性争议问题的诉讼或其他救济途径，其结果只能是使宪法的严肃性和权威更加容易遭受社会的广泛质疑，这会使得我们在建设法治国家道路上的努力的结果或社会效果适得其反。引入权利能力和行为能力、法定性资格条件和意定性资格条件的理论和制度，将公务员条件作科学的区别和归类，可以把报考公务员资格条件中大量的限制性规定的争议归结到公平竞争权[14]、行政许可或者其他行政决定行为合法性的问题上，运用现有的行政复议、诉讼制度来加以讨论和解决，避免过多地在宪法和政治的范畴上讨论。

　　目前《公务员法》第十一条规定的条件在实务上只有国籍、是否年满18周岁、文化程度（注意：是文化程度不是学历）这三项具有可以识别和需要识别的意义（其中文化程度在国家法律层次上除对法官、检察官等个别类型公务员有具体规定外，对其他普通公务员报考的文化程度尚无法律具体规定）[15].在需要识别和可以识别的意义上，对报考者的国籍、是否年满18周岁、是否具有法律规定的文化程度的争议，在没有宪法诉讼制度或预计运用宪法诉讼的运行成本过高的情况下，为简便易行及基于效率方面的考虑，可以借鉴选举权诉讼（选民资格案件）在民事诉讼中规定特别程序的处理方法，在行政诉讼中规定特别诉讼程序加以处理，并在公务员录用考试开始前审结，保证符合法定性资格条件的报考者能参加当次的考试。建议在今后修订《行政诉讼法》的时候对此问题作出规定。

　　（二）报考资格权的保护

　　1、政治权利的保护。

　　我们迁就现实把公民报考公务员涉及的宪法平等权“降格”为具体的法律权利来寻求行政复议、诉讼制度的保护，并不意味着保护标准的降低。与界定法定性资格条件和意定性资格条件的标准相对应，政治权利的法律保护标准应把握两个方面：

　　第一、根据宪法精神和《立法法》第八、第九条规定的法律保留制度，限制公民报考的法定性资格条件仅限于法律的规定，不包括行政法规、地方性法规和其他行政机关作出的规定（这些规定无效）。

　　第二、意定性资格条件的“意定”主要是指招录机关根据本机关业已确定的“职能、规格、编制限额、职数以及结构比例”设置的职位、职责为依据而对公务员报考条件进行的自主“设定”或“确定”，并非指其可以随意设定。

　　根据第一方面的标准，如果法规、规章和其他行政规范性文件对报考资格条件的规定不是涉及对报考者权利的限制而是对招录机关“设定”或“确定”相关资格条件的行为所进行的规范和限制，作为上级对下级机关的约束，下级机关当然必须遵守，可以作为衡量该下级机关相关行政行为是否合“法”之“法”；反之，如果是涉及到对报考者权利的限制，则不是我们所说法定资格条件之“法”，而是非法之“法”。据此我们也可以进一步确认，省级以上公务员主管部门根据《公务员法》第二十三条而“规定”的职位资格条件，是规范和限制招录机关之“法”，而不能是限制公民报考资格条件之“法”。

　　根据第二方面的标准，我们可以甄别，并非录用考试简章上公布的报考资格条件都属于职位资格条件。一般而言，招考简章及所附职位表上规定的性别、年龄、体貌、学历、英语四六级、政治面貌、户籍地乃至工作经历等的限制资格条件均不属于职位资格条件（当然，更不属于法定性资格条件）。只有那些与招录机关根据其职能、规格、编制限额、职数以及结构比例所设置的职位、职责的工作需要紧密联系的条件（如专业知识、操作技能、特殊岗位的体格或语言能力要求等）才是属于职位资格条件。那些可以通过岗前培训和试用期一般性学习获得的工作技能（如一般职位的电脑打字等）也不应作为报考资格条件。有些特殊职位对报考者有特殊的条件要求，如个别职位宜男不宜女，个别职位不宜残障人士等等，这是超越国家制定法意义的法上法的要求：毕竟公务员是要在职位上劳动的，并非只是供人享受的福利资格及待遇，即使招录机关不去规定这些“资格条件”，这些“资格条件”也是客观存在的事实条件。

　　2、公平竞争权的保护。

　　资格权意义上的公平竞争权，是指符合法定性资格条件和合法的职位资格条件的报考者都有获得平等机会参加公务员录用考试竞争公务员职位的权利，以及使这种权利不因招录机关或公务员录用主管部门在法律规定或合法的职位资格条件规定之外附加其他资格条件而受到剥夺或限制的权利。

　　资格权意义上的公平竞争权，是基于政治权利意义上的平等权的延伸或另一种表达方式，性质上仍然是政治权利。因此，公平竞争权保护适用政治权利的保护标准和行政复议、诉讼上的合法性审查规则及标准。

　　（三）竞优权

　　这是考试录用程序范畴内的公平竞争权，是指符合法定条件及合法的资格条件的报考者在公务员考录过程中能在合理和确定的程序保护下表现其优于其他竞争者的质素并获得录用的权利。保护竞优权是公务员录用真正实行竞争、择优原则的基础和前提[16].目前影响竞优权的因素主要有两方面：一是程序不够严密和确定，留下人为操作的空间（如中途改变程序、不按1：1考察和不从高分到低分录取等）；二是在确定的程序中存在不合理甚至不合法的因素（如笔试后加分等）。程序的公正是看得见的公正。必须深入地研究在程序上保证报考者竞优权的问题。如果竞优权得不到切实的保证，考试录用的结果仍然有沦为“田忌赛马”式的公开的“暗箱操作”的危险，公民争取资格权平等的努力将没有任何实际的意义。下表是我们对资格权和竞优权所作的简要比较。

　　（四）诉权

　　诉权是保护权利的权利，指公务员报考者在认为自己的权利受到侵害时向专门机关提出请求停止侵害、恢复权利的权利。广义的诉权包括宪法上规定公民对国家机关及其工作人员提出申诉和控告以及批评、建议的权利，形式上还可以包括信访权等。法律层面上比较规范的制度安排是指行政复议权和行政诉讼权。

　　行政复议是指报考者认为招录机关或公务员主管部门侵犯其报考权和竞优权，向该招录机关或公务员主管部门的上一级机关申请复议，由复议机关对原招录机关或公务员主管部门的行为是否合法与适当进行审查。

　　行政诉讼是指报考者认为招录机关或公务员主管部门侵犯其报考权和竞优权，向该招录机关或公务员主管部门所在地人民法院提起行政诉讼，由人民法院对该招录机关或录用主管部门行为的合法性进行审查。

　　五、录用纠纷的处理

　　录用纠纷主要是指在公务员录用考试的报名、考试、体检、考察、录取等环节上与招录机关或公务员主管部门（主要是录用主管部门）发生的行政争议。当发生争议需要处理时，报考人员、招录机关、录用主管部门之间的纵向（单向）关系就会在纠纷处理机制的作用下变成双向关系，在行政复议和行政诉讼审查裁判制度下甚至变成横向平等的关系。以下是简化的两种不同关系势态示意图。

　　（一）录用纠纷的类型

　　以纠纷的内容为依据划分，录用纠纷类型主要包括以下几类：

　　1、报考资格争议。这是较容易发生的争议，既可以是报考人员与招录机关的争议，也可以是报考人员与录用主管部门的争议。包括法定资格条件的争议、职位资格条件的争议，还包括停考处罚的争议。

　　2、报名收费争议。

　　3、考试争议。主要指在考场考试过程中发生的争议。如2003年贵州省人事厅监考人员将身份证过期的考生刘新强清退出考场，考生遂将人事厅诉至法院[17].

　　4、考试成绩争议。包括公共笔试、专业笔试、面试成绩的争议以及考试作弊认定、取消成绩等的争议。

　　5、加分争议。由于《公务员法》只规定民族地方录用公务员时对少数民族报考者予以适当照顾，并无其他奖励、照顾规定，加分明显改变报考者在报考时所能预知的公平竞争条件，必将成为今后容易发生争议的问题。

　　6、体检争议。在《公务员法》中已经明确体检由招录机关实施，所以体检争议一般应在报考人员与招录机关之间发生，报考人员与公务员主管机关之间的争议只应在公务员主管机关变动体检项目或标准的情况下发生。

　　7、拟录人选争议。指拟录人选公示后利害关系人对公示拟录用人选的异议及对自己未进入拟录用人选而提出的争议。

　　8、录用决定争议。包括对被录用人员的争议和报考人员对自己不被录用而提出的争议。

　　9、取消录用资格争议。这里的取消录用资格指录用后发现被录用人员在录用前有不符合录用条件的情形而取消录用，非指《公务员法》第三十二条规定的录用后因试用不合格的取消录用。录用后发现不符合录用条件而取消录用资格的情形与录用后因试用不合格而取消录用的情形毕竟性质不同，因为争议虽发生在录用之后，但实质争议的问题依然是录用之前的问题，故不适用《公务员法》第九十条第一款第（二）项由人事系统专属管辖的（辞退或取消录用）申诉事项，仍作为一般行政纠纷处理由行政复议、行政诉讼管辖[18].

　　（二）录用纠纷的协调处理

　　协调处理主要是报考人员与招录机关、与同级公务员主管机关或作为录用主管部门的上级公务员主管机关就争议进行沟通处理，也包括招录机关与同级或上级公务员主管机关的沟通处理。该办法的优点是不容易激化矛盾和不容易被曝光形成社会热点，本来是一个有利于及时处理解决问题的办法，但是由于没有规范的依据和程序，往往反而因为部门之间相互推委而使报考人员感觉“官官相互、告状无门”而“怒上法庭”，并曝光形成社会热点和焦点问题。许多曝光的焦点案件都经历过此过程。

　　（三）录用纠纷的行政复议和诉讼

　　行政复议和行政诉讼处理公务员录用纠纷得到社会和法律群体认可的裁判案例几乎没有，凸显政府的法制能力和司法能力亟待提高。从案件审查的技术性操作的角度看，主要存在以下几方面的问题：

　　1、立案标准的把握有重大偏差。从可见的报道资料来看，多数案件不予受理或驳回起诉，且不予受理或驳回起诉的理由明显不符合行政复议法和行政诉讼法的规定，有些不予受理或驳回起诉的理由也很勉强，经不起推敲。

　　2、审查对象的把握有重大偏差。依据行政复议和行政诉讼审查活动的性质和证据规则，案件的审查是对被申请人和被告的审查，而不是对申请人和原告的审查，申请人和原告本身的行为是否合法或是否存在某方面的违法性，不影响审查机关对被申请人和被告行政行为的合法性的全面审查。但是一般在案件审查过程中，对被申请人和被告的审查是有选择的，只要有一点点理由维持就尽量维持；对申请人和原告的审查却是全面的，只要有一点点理由驳回就尽量驳回。更有甚者，有时会出现审查机关和被申请人或被告一起共同研究案件，形成对申请人或原告进行“会审”的局面。这是与行政复议和行政诉讼制度的功能和目的背道而驰的。此外，不区分案件性质，把公务员资格问题降格为考试录用程序问题来审查，避重就轻，也是一个值得注意的问题。

　　3、审查义务的把握有重大偏差。审查机关除了在一般的合法性审查问题上有选择地“偷工减料”之外，还常常对行政行为的适当性和合理性问题“偷懒”不予审查。尤其是所谓行政诉讼不审查行政行为合理性的问题，需要特别澄清。许多人通常习惯性地把行政复议的审查归结为合法性审查与合理性审查，行政诉讼归结为合法性审查，不包括合理性审查。这是错误的。《行政复议法》规定的是审查被复议行政行为的合法性和适当性。适当性是复议机关主观性裁量的判断，合理性则是对行政行为是否符合一定的标准和评价体系的客观性裁量的判断。适当性裁量在结果上可能会与合理性裁量重合，但并不意味着适当性等同于合理性。所以，不能将《行政复议法》规定审查被复议行政行为的合法性和适当性理解成行政复议审查合法性和合理性，从而以此说成是排斥行政诉讼审查合理性的依据。《行政诉讼法》第五十四条规定的审查行政行为是否“滥用职权”和行政处罚是否“显失公正”问题，意味着尽管行政行为表面符合某些法律法规条文的具体规定，但是由于行政行为违背目的正当性，行政处罚违背公认的比较标准，该行政行为或行政处罚仍会被判定为违法。这实际上也是一个合理性判断的问题。在这个意义上说合理性审查不仅可以包含在合法性审查之中，甚至可以高于一般的合法性审查[19].所以，无论是复议还是诉讼，审查机关都必须审查行政行为的合法性和合理性，或者说，审查合法性包括审查合理性。谁在这个问题上“偷工减料”，那么，他的案件质量就肯定有问题。

　　4、审查依据的把握有重大缺失。主要表现是：（1）对被申请人或被告不利的法律法规规定不予适用。如宪法、立法法、劳动法、妇女权益保障法等有关公民政治权利保护、平等劳动就业权利等的规定被排除在案件审查的依据之外；（2）不按照有关立法的法律和法规的规定以及最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（法释［2000］8号）和《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）的规定审查行政规范性文件的性质和效力；（3）在行政规范性文件适用上排除适用上位的对被申请人或被告不利的规定。如拒绝适用国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）对行政机关依法行政的规定；（4）对党和国家的新政策拒绝适用。如拒绝适用中共中央国务院《关于进一步加强人才工作的决定》中关于树立科学人才观、不拘一格选人才的规定；（5）对法律法规和政策规定作片面的有利于被申请人和被告的超出社会公众和法律群体正常认知的解释和推理，等等。

　　如上述几个方面的问题得以解决，则行政复议和行政诉讼对公务员录用纠纷和其他行政纠纷的解决能力必让世人刮目相看。在此等法治力的威慑之下，侵犯公民权利的行政争议必大为减少，社会之民主、文明与和谐方为常态。

　　（四）录用纠纷关系的处理

　　录用纠纷关系的处理，重点、核心的问题是要确定行政复议的被申请人和行政诉讼的被告，并由此确定复议、诉讼的管辖机关。这是一个基础性的问题，如果不确定被申请人和被告，不确定处理机关，则一切的录用纠纷都将无法处理。根据“有权必有责，用权受监督”的原则，结合《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定，确定被申请人和被告可按以下几个原则把握：

　　1、国务院各部门及相当层次的招录机关，可直接作为行政复议被申请人和行政诉讼的被告。以招录机关作为被申请人时，复议机关为原招录机关（即原作出具体行政行为的机关）为复议机关。对复议决定不服的，可以选择提起行政诉讼或申请国务院作最终裁决。也可以不经复议直接起诉。起诉的按行政诉讼法规定确定管辖法院。因为中央一级录用机关只需将录用公务员名单报中央公务员主管部门做告知性备案，所以，一般情况下不得以国务院人事部作为复议的被申请人或诉讼的被告，除非人事部本身招录公务员而成为招录机关的情形下、人事部超越录用机关的意志直接确定录用人选或直接否决录用人选的情形下、以及有其他直接对行政相对人为可诉行政行为的情形下。

　　2、一般情形下，省级人民政府各部门及相当层次的招录机关，授权组织公务员录用考试的市的人民政府各部门及相当层次的招录机关，应直接作为行政复议被申请人和行政诉讼的被告。负责组织录用考试的公务员主管部门如在组织过程中有为具体行政行为的，相对人也可以该公务员主管部门为被申请人或被告。此种情形下，申请人或原告可以选择将招录机关和公务员主管部门之一或两者同时作为被申请人或被告。

　　选择单一招录机关或录用主管部门为被申请人时，复议机关为同级人民政府或上一级行政主管机关。此情形下，公务员管理权限突破通常本地政府及本地人事局、人事厅管事的观念。如某市建设局的公务员录用纠纷可以由省建设厅复议，某省建设厅的公务员录用纠纷可以由建设部复议；若以录用主管部门为被申请人，则该市建设局的公务员录用纠纷可以由省人事厅复议，该省建设厅的公务员录用纠纷可以由人事部复议。这是行政复议法的效力所致。正如行政复议制度实行之前，省建设厅对市建设局业务只有指导权并无决定权，但一进入复议程序，则建设厅依复议法取得该件事务的决定权。公务员管理权在复议制度下对传统习惯观念及权限的改变，亦同此理。

　　选择将招录机关和公务员主管部门共同作为被申请人时，则只能由其共同上级即同级人民政府为复议机关。

　　省、市公务员主管部门对招录机关录用人选的审批，作为一种法律监督措施，是对下对内请示性行文的批复，应作为内部审批即内部行政行为处理，一般不应以此为由将审批机关作为复议的被申请人或诉讼的被告。如必要，复议机关或法院将该审批机关作为第三人通知其参加复议或诉讼即可，亦可考虑传唤该审批机关有关审批人员为证人就相关的批件进行质证。只有在该审批机关超越录用机关的意志直接确定录用人选或直接否决录用人选及有其他直接对行政相对人为可诉行政行为的情形下，得将其作为被申请人或被告。

　　3、县级以下政府各部门及相当层次的招录机关，以及未授权组织公务员录用考试的市的人民政府各部门及相当层次的招录机关，依《公务员法》有为相关行政行为的职权，被提起行政复议或行政诉讼时可直接作为被申请人或被告，按行政复议及行政诉讼的管辖原则确定复议机关和管辖法院，即使其行政行为通常被公务员主管部门替代为之，亦不应因此否认其作为招录机关之行政行为主体及行政复议主体和诉讼主体的地位。若公务员主管部门在招录过程中有直接对报考人员为具体行政行为的，也可以将该公务员主管部门一起或单独作为被申请人或被告。

　　省、市公务员主管部门对招录机关录用人选的审批行为，按前面第2点所述办法处理。

　　4、对法律规定或国务院规定的垂直领导部门的招录机关录用纠纷，一般以招录机关的上一级主管部门为复议机关。如系以上级主管机关的名义统一录用公务员再在系统内分配的情形，则以该上级行政机关为被申请人和被告。对无法律规定或国务院规定为依据，自行参照或按照垂直领导部门的方式将录用考试的各项权限上收的部门，仍以实际用人的招录机关为适格的被申请人和被告，上收权限的该上级部门可作为越权为行政行为的被申请人和被告，也可以作为第三人参加复议或诉讼。

　　[注释]

　　[1] 参见《海南乙肝歧视第一案立案 病毒携带者考公务员被拒》。资料来源：//hicourt.gov.cn/NEWS/news/_detail.asp？newsid=2004-8-4-9-13-4.后来二审法院裁定纠正，责令一审法院立案受理。该案未见后续的公开报道，最终结果不得而知。

　　[2] 见南宁市青秀区（2005）青行初字第13号《行政裁定书》。原告对裁定的上诉尚在处理中。该案目前仅就对另一被告人事厅的诉讼作出了初审和终审判决。

　　[3] 王少裴、郭卫艳：《二审下来“丢”了被告》。资料来源：//www.daynews.com.cn/mag4/200507023/ca353693.htm.

　　[4] 《公务员条例》第八条第二款规定，各级国家行政机关依照国家有关规定，在确定职能、机构、编制的基础上，进行职位设置；制定职位说明书，确定每个职位的职责和任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升等的依据。

　　[5] 《公务员法》第十三条规定：“国家行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的国家公务员，采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。……”，第十六条规定：“ 录用国家公务员按照下列程序进行：（一）发布招考公告；（二）对报考人员进行资格审查；（三）对审查合格的进行公开考试；……”。

　　[6] 在录用纠纷的诉讼中，有些被告招录机关以自己没有录用决定权、最终决定录用的机关是政府人事部门或其他部门为由抗辩，这是混淆了内部行政关系与外部行政关系，不符合公务员录用法律关系的质的规定性。前述注释[3]所讲的山西省赵鸿亮与晋中市食品药品监督局公务员录用纠纷中二审法院撤销了以录用单位为被告的一审法院的判决并以晋中市食品药品监督局不具有录用决定权即被告不适格为由驳回起诉的做法，同样也是反映出这个问题。

　　[7] 郭赞：《何智勇诉佛山市人事局行政决定纠纷上诉案》。资料来源：//law863.com/show.aspx？id=7555

　　[8] 参见赵丽红：《刘家海不服广西人事厅不准报考公务员行政决定案》，资料来源：//www.nnsfy.com/readnews.php？id=2591.

　　[9] 对这个判断的详细论证，参见法律放光彩：《提高司法能力，保护公民权利，走向法治新时代》，刘家海：《公务员报考资格条件的法律评析》。可以用搜索引擎从互联网多家网站搜索得到。

　　[10] 参见刘家海：《公务员报考资格条件的法律评析》。相关公务员报考资格条件的内容根据江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》整理，资料来源：//npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf.

　　[11] 如果认可是由这些省级以上公务员主管机关具体地为招录机关各个职位“规定”（确定）资格条件，在实际工作中巨大的工作量也是公务员主管部门中有限的公务员录用管理工作人员所不能承受的（人事部一个司有几个工作人员？人事厅一个处又能有几个人？）。这样的后果只能是权与责的严重脱节。

　　[12]之所以说是“大致相当”，是考虑到《公务员法》在规定公务员报考资格条件在立法技术表达上不够清晰，即《公务员法》第十一条中的第（五）、第（六）项“正常履行职责的身体条件”和“符合职位要求的文化程度和工作能力”，实际上也可以归属于适位性条件。但是，为了将这里国家立法层次所要求的条件与《公务员法》第十八条规定由招录机关所确定的职位资格条件区隔开来，我们仍然需要坚持这两项条件作为法定性条件，其根据：一是公民政治权利的性质决定了不能由行政机关来做限制。二是《公务员法》第十八条的职位资格条件的依据是招录机关按照本机关业已确定的“职能、规格、编制限额、职数以及结构比例”设置的具体职位的情况，这与国家立法规定的公务员条件不是同一个层次上问题。从立法实务和立法比较研究的角度看，国家立法一般是直接规定普遍性的职位资格要求，也有可能会涉及某类、某些职位的特殊要求，但是除了对国家元首或个别特殊重要的职位外，不可能、也从来没有对普通公务员的某个具体职位设定具体的资格条件。

　　《歧视无处不在，公务员招考选才呼唤政治智慧》，//edu.sina.com.cn/exam/2005-12-06/155812846.html.

　　[14] 见《最高人民法院关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释》第十三条第（一）项。

　　[15] 有关是否规定文化程度（或学历）和文化程度（或学历）与公务员考试的类别、等级之间的对应关系，可参见刘家海：《公务员报考资格条件的法律评析》相关内容。资料来源：江明修、蔡金火《公务人员考试应考资格之研究》，//npo.nccu.edu.tw/content/section02/item02-doc/199904.pdf.

　　[16] 在实务的意义上，竞优权保护比资格权保护更为重要和困难。资格权主要是观念改变就可以做到，对招录机关和权力和考试录用组织及实施工作基本上不会有太大影响。公平竞争权不仅增加考试录用工作组织和实施的难度，而且直接威胁招录机关和公务员录用主管部门的某些实际权力。

　　[17] 参见《贵州首例公务员招考官司判决》。该案我们只从互联网上搜索到一审判决情况，二审情况不得而知。从一审看，确认以身份证过期为由清退出考场合法，值得商榷。身份证是证明身份的证件，但并非是唯一的身份证明文件。对公务员报考的法律意义不外乎在于证明报考人员的国籍及户籍所在地或居住地，即使身份证过期，报考人员的国籍及户籍地或居住地依然可以通过其他途径和资料得以证明。资料来源：//72.14.203.104/search？hl=zh-CN

　　[18] 以此看，2004年“怀孕女大学毕业生状告商务部取消录用资格”案以不属于法院受理范围为由驳回原告起诉是值得商榷的。参见：//www.china.com.cn/chinese/news/844353.htm.

　　[19] 如果不是这样理解，《行政诉讼法》总则第五条所说的合法性审查与第五十四条的审查处理情况就不能对应和吻合，即第五十四条的展开事项超溢过第五条的规制之外，这种 “立法事故”是不可思议的。

广西南宁市·刘家海