行政诉讼法第44条与第66条的冲突与衡平

　　行政诉讼法第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”从44条的规定中可以看出，行政诉讼法第44条明确规定行政诉讼被诉具体行政行为“以诉讼不停止执行为原则，以停止执行为例外。”而行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”从66条的规定中可以看出，行政诉讼法第66条又作出了与44条完全相反的规定，按照66条的规定，被诉具体行政行为诉讼过程中“以诉讼停止执行为原则”。这种相互矛盾的立法，必然造成司法实践的混乱状态。其弊端主要表现在以下方面：

　　一是为行政机关（包括被诉具体行政行为确定的权利人）“恶意执行”提供了“合法”的便利条件，影响了被诉具体行政行为行政诉讼案件的顺利解决。司法实践中，有的行政机关（包括被诉具体行政行为确定的权利人）根据行政诉讼法第44条的规定，一方面与原告打着行政诉讼官司，另一方面又申请人民法院对被诉具体行政行为强制执行或自身强制执行。这种情况对人民法院来说，一方面审理着关于被诉具体行政行为合法性与否待定的诉讼案件，另一方面又不得不执行着对合法性待定的被诉具体行政行为先行视为其合法的执行案件。这必然造成行政相对人对人民法院司法公正性的合理怀疑。同时“诉讼不停止执行原则”，更为行政机关通过“恶意执行”压制打击报复行政相对人的诉讼行为提供了“合法”的有利条件。自身有强制执行权的行政机关，在诉讼过程中为了压制打击报复行政相对人迫使其撤回起诉，往往采取“赌气式”的执行方式无限制地加大执行力度，造成乱执、滥执等不良现象，从而激化“官民”矛盾。自身没有强制执行权的行政机关也在诉讼过程中，恶意申请人民法院对被诉具体行政行为强制执行，给法院出难题。因此，不论是“自执”还是“申执”都必将不利于行政诉讼案件的顺利解决。

　　二是为行政相对人恶意拖延对被诉具体行政行为的执行时间提供了“合法”的便利，不利于行政的效率和公共利益的维护。有的行政相对人为了拖延对被诉具体行政行为的执行，根据行政诉讼法第66条的规定，对明知是合法的具体行政行为，为了达到非法目的，往往采取恶意诉讼的方式尽可能地拖延执行的时间，造成行政效率低下，违背了行政的高效率原则，不利于行政管理秩序的尽快恢复，不利于公共利益的维护。比如，一个城市拆迁案件，原告为达到增加补偿的非法目的，尽可能地利用法律赋予的复议权、起诉权、上诉权、申诉权等期限利益，恶意拖延执行被诉具体行政行为的时间，以给政府或拆迁人施加压力，从而达影响了城市建设的进程，违背了公共利益。

　　为了克服上述立法弊端，笔者建议应修改行政诉讼法第44条和第66条的规定，明确规定被诉具体行政行为“以诉讼停止执行为原则，以不停止执行为例外”，同时赋予被诉具体行政行为的先予执行权。

　　被诉具体行政行为先予执行制度，是指在诉讼过程中，在被诉具体行政行为“以诉讼停止执行为原则，以诉讼不停止执行为例外”原则的基础上，被告行政机关或者被诉具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。也就是说，在诉讼过程中，被诉具体行政行为一般应停止执行，但是如果不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，行政机关（包括被诉具体行政行为确定的权利人）可以申请人民法院对被诉具体行政行为先予执行或者在得到人民法院的裁定许可后自身先予执行。被诉具体行政行为先予执行应符合下列条件：一是作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为所确定的权利人必须提出先予执行的申请，末提出申请的，人民法院不应裁定先予执行。二是被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。

　　三是具体行政行为确定的权利人提出先予执行的申请，应当提供相应的财产担保。 行政机关申请先予执行可以不提供担保，因为先予执行错误或者违法，行政机关将承担行政赔偿责任，它是一种国家赔偿，一般不存在赔偿能力不足的问题。被诉具体行政行为确定的权利人申请先予执行，应当提供担保，因为权利人多为公民、法人或者其他组织，先予执行错误或者违法，其赔偿能力不能具有根本的保障。

　　建立被诉具体行政行为以“诉讼停止执行为原则，以不停止执行为例外”的原则，同时赋予被诉具体行政行为先予执行权，被诉具体行政行为在诉讼过程中一般应停止执行，待人民法院经过诉讼审理，对被诉具体行政行为的合法性作出确认后再执行，既可以解决“诉讼”和“执行”两种司法程序同时进行对被诉具体行政行为合法性的矛盾认定问题，又可以解决行政机关对被诉具体行政行为的“恶意执行”问题。同时，赋予被诉具体行政行为特殊情况下的先予执行权，将能很好地克服行政相对人企图拖延被诉具体行政行为得到及时执行的恶意诉讼问题。因此，立法建议是切实可行的。

　　张向东 仇慎齐