“小糊涂仙”VS政府理性

　　内容摘要：市场失灵的情况下产生市场垄断、自然垄断，行政垄断是拥有行政管理权力的主体以限制市场竞争为目的实施的运用行政管理权作用于市场的行为，该行为是政府失灵表现，导致限制市场竞争、破坏正常的市场竞争秩序的后果。我国行政垄断的存在阻碍了社会主义市场经济的健康发展,同时也成为相关部门进行权力“寻租”的温床。反行政垄断成为必须，该制度需他律与自律相结合，并以立法、行政、司法三重维度建构。

　　关键词：行政垄断解构 制度建构

　　2006年4月6日，广州云峰酒业生产的小糊涂仙酒通过湖北省汉川市红头文件的“红色营销”事件被曝光，由此引发了一系列的争议和声讨，在各种声音未了之时，本文仅从经济法的视角对该事件进行分析。

　　事件经过：2006年3月17日，也就是全国“两会”闭幕第二天，湖北省汉川市政府办公室下发“[2006]11号”文件，要求市直机关和各乡镇农场在公务接待中使用小糊涂仙系列酒，并给各单位附加总计200万元的任务。

　　2006年4月6日，此事被媒体曝光，当天文件废止。

　　2006年4月7日，湖北省汉川市纪委、市监察局联合下发《关于严禁党员干部公款大吃大喝的通知》，要求全市“严格公务接待纪律”，“倡导公务接待中使用地产酒、地产烟，促进地方经济发展”。[1]

　　美国学者曼昆就经济的现实性将垄断划分为三种类型：市场垄断、自然垄断和行政垄断。市场垄断是在市场自由竞争下,少数公司利用其资本、技术或管理上的优势所取得的一种市场势力,并且凭借这种势力实现超常经济利润的可能。自然垄断主要指在生产技术上所存在的生产劣加性,使在一个市场上由一家企业生产所有的产出具有最大的生产效率,这在表面上呈现出完全垄断的特征。[2]垄断扭曲了正常的市场价格和竞争关系,排斥完全竞争的市场类型和结构。从某个企业的角度看，垄断会使其赚取超额利润，但从全社会的立场来看，它会以低效率为代价，浪费社会资源和自然资源。[3]垄断是市场经济的天敌，也是市场经济失灵的一种表现，但市场经济本身的缺陷又使得市场失灵不可避免，在市场失灵的情况下政府干预经济成为必要，经济法也由此产生。但同作为市场中的一员，政府自身利益的存在又使得政府在面对利益的诱导下也可能失去有限的理性，不正当地运用行政管理权对市场进行干预，政府失灵同样有存在的空间。本次“小糊涂仙酒”的红色营销之举，在经济法的维度下就是政府失灵的一种表现。

　　一、政府指定公务用酒行为违反了《反不正当竞争法》的规定，政府所为属于行政垄断。

　　行政垄断是由于行政权力的保护形成的垄断，清楚的界定行政垄断的概念及其构成要件是判断一行为是否是行政垄断的前提。学界对于行政垄断的概念有着不同的理解。有的学者认为行政垄断是“对政府凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述”（下划线为笔者加，下同）；另有学者认为行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是“因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断”；还有学者认为行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为”。[4]行政垄断究竟是一种状态还是一种行政，又或者二者兼而有之。笔者认为从行政垄断的构成要件来界定其涵义更为妥当。

　　（1）主体要件。根据《反不正当竞争法》第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”由此可见，行政垄断的主体当是政府及其所属部门。需要说明的是，由于我国的公用事业单位拥有一定的行政管理权（如电力局、水务局、供电局等），同时还存在着行政性公司（如移动通讯公司等），此类拥有企事业单位根据法律的授权以及行政机关的委托拥有一定的行政管理权，在其行使行政管理权的过程中有可能形成的垄断局面，此种垄断与其作为市场经济主体形成的经济垄断有着本质的不同。故对于目前法律规定作为行政垄断主体的政府及其所属部门宜做广义理解，这些企事业单位也应纳入行政垄断的主体范围。

　　（2）主观要件。行政垄断主体利用行政管理权干预市场竞争是否必须出于故意是主观要件所讨论的问题。前文中有学者认为行政垄断是一种状态，通过分析此观点来看行政垄断是

　　否需要主观上的故意，根据该学者的观点，既使行政垄断主体主观上没有垄断的故意，只要事实上形成了垄断的状态，也构成行政垄断。从经济学的角度来看，垄断是市场经济规律作用的必然结果，垄断状态是市场经济中不可避免的一种竞争状态；再从社会学的角度来看，基于国计民生的特殊需要，一国的某些公用企业在市场中实际处于也必须处于垄断的地位，此种垄断为维护公共利益所必需；而从法学层面上来看，垄断则是作为一种具有违法性和危害性的行为，客观上违背市场经济规律，对市场竞争造成损害。如果认为只要存在垄断的状态，既使不是出于破坏市场竞争的目的也归属行政垄断一列，则会使市场经济中正常的竞争行为所形成的经济垄断以及为公共利益的垄断与行政垄断无法区分。因此行政垄断中主体只能是出于限制竞争的目的，故意利用行政管理权干预市场经济以获取垄断利润。

　　（3）客体要件，即行政垄断侵犯的是何种社会关系。行政垄断从法律层面上说是一种违法行为，侵害的是市场的公平竞争秩序，即为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。

　　（4）客观要件。行政垄断主体使用何种手段或以何种形式对市场竞争进行限制，即行政垄断的客观表现。笔者认为，行政垄断主体所运用的干预市场竞争的手段具有多样性，只要这种行为客观上导致了限制竞争的后果，都可视为行政垄断的客观要件。如通过颁布在一定范围内具有普遍约束力的文件等抽象行政行为，或者以行政监督、管理为由进行处罚以限制竞争等的具体行政行为，造成了垄断的后果，均为行政垄断主体所实施的垄断行为。

　　通过对构成要件的分析，笔者将行政垄断理解为：拥有行政管理权力的主体以限制市场竞争为目的实施的运用行政管理权作用的行为，该行为导致或可能导致限制市场竞争、破坏市场竞争秩序的后果。

　　根据上述构成要件及概念，结合本案中湖北省汉川市政府部门颁布指定饮用“小糊涂仙酒”的红头文件，行政垄断成为这一政府行为的不二定性。

　　2006年3月17日，湖北省汉川市政府办公室颁发文件，这一抽象行政行为的目的在于将该市公务接待用酒的品种限定为一种——“小糊涂仙酒”，并下达了饮用指标。该行政行为使其他白酒类品种在政府公务接待市场中失去了竞争机会，该市公务接待用酒市场由广州云峰酒业一家垄断。2006年4月7日，汉川市纪委、市监察局联合下发《关于严禁党员干部公款大吃大喝的通知》， “倡导公务接待中使用地产酒、地产烟，促进地方经济发展”。该《通知》又是限制竞争行为的行政垄断行为，使得公务接待用酒由“小糊涂仙”变成了地产酒。汉川市政府部门以下发文件的形式的行政垄断其动机何在，或是出于地方财政利益和

　　本地企业经济利益考虑，或是出于部门利益、领导的个人利益的考虑，我们无法在此作出判断，而一旦按其文件实施所造成的行政垄断的后果却是可预见的。市场经济之中应由商品的质量、价格等因素来考量商品的竞争力，由此才能形成市场经济的良性互动与公平竞争。

　　二、行政垄断是一种违法行为，汉川市政府的指定饮酒行为属违法的行政行为。

　　行政垄断具有违法性，此点根据目前我国唯一规定行政垄断的法律——《反不正当竞争法》的规定即可得出。缘何法律有此规定，溯其立法本意，分析如下：

　　（一）行政垄断破坏市场竞争秩序，限制或排除竞争。

　　市场经济的生命在于竞争，市场经济是由价值规律、供求规律和竞争规律共同起作用的经济形式。社会主义市场经济作为市场经济的一种形态，本质上也是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。[5]行政垄断运用行政管理权使得垄断受益人不受市场规律的约束而获得垄断利益，以行政手段的强制取代资源的市场配置，人为地设置市场壁垒，妨害货流畅通和物尽其用，在一定范围内否定竞争、取消市场，与市场规律相悖。

　　（二）行政垄断侵害了消费者的合法权益，使其丧失选择权、平等交易权等合法权益。

　　在市场经济条件下，由于市场经济规律作用的结果，消费者拥有对产品的知情权、选择权和平等交易权，行政垄断则通过人为地控制产品的生产和供给，形成有利于自身或某一特定市场主体的“卖方市场”，消费者的购买行为被限定在指定之列，丧失了自由选择产品的权利，个人消费自由随着行政垄断的作用被剥夺。

　　（三）行政垄断易滋生腐败，行政垄断主体依其行政管理权而进行权力“寻租”。

　　行政垄断主体手中拥有的行政管理权正是市场经济主体所缺乏的，而拥有行政管理权的行政垄断主体自身的利益需要又使其对于利益的诱惑往往难以抗拒。如果行政垄断主体将其手中的行政管理权作为谋取自身利益的筹码，市场主体以金钱或其他利益为代价与行政管理权进行交换而获得所需的优势地位，则双方一拍即合，腐败出现，限制竞争状态相随而至。

　　（四）行政垄断导致企业低效率，阻碍企业的发展。

　　从表象上来看，行政垄断的结果是某市场主体获得了垄断利润，排除了其他竞争对手，而且只要垄断继续存在，其即能继续享有这一垄断利益。正因为如此，因此获得垄断地位的市场主体无意于质量的提升和保证，而愿意将更多的精力放在如何使拥有行政管理权的行政

　　垄断主体将这一垄断状态继续持续。由于垄断企业缺乏市场竞争条件的外部竞争压力，从而滋生一种惰性，缺少创新机制和竞争精神的企业在市场中最终会丧失竞争力，一旦行政垄断不存在，在市场经济规律作用之下其所面临的将会是被淘汰的结局。如果行政垄断在一个国家内普遍存在，那么该国也会最终丧失在国际市场上的竞争力。

　　湖北省汉川市政府指定和倡导引用酒的品种，或许我们能猜测其为了部门利益以及地方利益的需要，但这一行为客观上使消费者丧失了选择权、阻碍了企业的发展、破坏了市场竞争秩序并让人合理怀疑到权力的寻租，影响政府的形象和公信力。

　　三、反行政垄断的对策建议。

　　鉴于行政垄断的危害性，各国对于行政垄断都采取的是限制或禁止的态度[6].我国有着几十年计划经济的传统和几千年封建集权制度历史，行政垄断对于我国目前经济发展的危害更为深远，因此反垄断特别是行政垄断已成为我国发展市场经济的必然选择。

　　理性地看待行政垄断，会发现实践中有其存在的土壤。根据经济学上的“诺斯悖论”[7]，行政垄断来源于国家相互矛盾的双重性质：国家的社会性，该属性使国家必须确立确定的产权，明晰的产权使社会的产出最大化；国家的阶级性，这一性质使得国家（实践中表现为代表国家的政府）出于自身的利益需要确立一套保证统治者利益收入最大化的基本规则。悖论由此产生，反映了国家与社会关系的基本矛盾。存在虽非合理，但必有其根基，所以对于反行政垄断的制度建构无论从哪一个方面着手都会显得力不从心，行政垄断需要多个领域、多个部门、多重维度的规制，对此笔者拟从立法、司法、行政的三重维度对反行政垄断的现状作出回应。

　　（一）立法方面，制定专门立法并与其他法律法规中有关反行政垄断的规定相结合构成我国反行政垄断的法律体系。

　　我国现行关于反行政垄断的立法很不完善，归纳起来存在三个问题：1、法律层面的规定笼统，缺乏可操作性。我国现行关于行政垄断的法律规定仅为《反不正当竞争法》中第7条与第30条，即“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”“政府及其所属部门违反本法第七条规定……由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”，而且规定中只规定了行政机关实施的行政垄断，对于法律授权或经行政机关委托的享有行政管理权的单位实施的行政垄断没有涉及；2、绝大部分反垄断的规定均由国务院及其部委发布的法规作出，而这些部门本身就有可能是行政垄断的主体，自定规则约束自身，权威性不够、公信力不强。行政垄断大部分都由行政垄断主体利用掌握的行政管理权所为，对此的规制如以行政法规为主要依据会使得对于行政垄断的规制的效力层次不够，规制效果不佳，现今我国的行政垄断呈上升之势也在一定程度上说明了这点；3、无论是法律还是法规，对于行政垄断行为均存在制裁不力、救济途径欠缺的问题。如《反不正当竞争法》中第30条规定的处罚措施，仅由行政机关的上级机关责令改正，情节严重的才给予直接责任人员行政处分。但实际情况是上级行政机关往往能从下级行政机关的行政垄断中获得间接的收益，上下级之间有共同的利益，如此监管实难奏效。

　　通过对我国反行政垄断立法现状的分析，笔者建议在将来制定的《反垄断法》中设专章规定行政垄断问题，禁止行政垄断行为。内容包括：1）以列举与概括相结合的方式对行政垄断的表现形式作出规定；2）规定独立的、专门的反行政垄断机构，赋予其对行政垄断的监督管理和行政处罚权等职权；3）在法律责任方面，应明确行政垄断主体所应负的行政责任以及行政损害赔偿，涉及到其他法律法规规定的，按其他法律法规规定的责任处理；4）改变行政终局的方式，提供司法救济途径，不设行政前置程序，由受害人选择救济方式，以更好地维护行政垄断受害方的合法权益。

　　该专门立法对于反行政垄断的规定大都是原则性的，对于具体的、细节性的规定则由其他法律法规作出，二者结合构成我国反行政垄断完整的法律体系。

　　（二）行政方面，设立专门的反行政垄断机构以执行法律法规的规定，监管行政垄断行为。

　　鉴于拥有行政管理权的行政垄断主体与其上级机关有着共同的利益，由下对下监管的效果不佳，因此根据《反垄断法》中反行政垄断一章中的规定设立专门的、独立的反行政垄断机构，由该机构对行政垄断行为进行专门的监管较为适宜。该机构可命名为“反行政垄断委员会”[8]（下称“委员会”），委员会的委员从委员会所属地方的行政、司法、学校等机构择优抽出具有该专业知识的人员组成。固定委员占一定比例，其他均由以上所列单位抽调人员监时担任，每个行政垄断案件由3至5位委员（其中一人是固定委员，并担任组长）组成小组进行裁判，该小组随该案行政程序结束而解散，从而保证其裁判的公正性。该机构其不同于现存的行政垄断监督机构（行政垄断主体的上级机关），不依附于行政垄断主体，没有行政垄断影射利益，拥有法定职权，具有独立性、专门性，又以非行政程序前置和司法审查制度对该机构行使法定职权进行监督，规制其拥有的监督行政垄断职权，与司法审查程序相比又具有主动性，一旦市场中出现行政垄断的现象，该委员会主动介入调查，经查确属行政垄断行为的，有权作出处罚决定。

　　（三）司法方面，设立司法审查机制作为反行政垄断的最终救济途径。

　　公正与独立是法院与生俱来的天性，因此司法审查机制具有其他解决措施所不具备的特有优势：1、公正独立性。法院具有独立的地位，与其所裁决的争议没有利害关系，远离世俗纷争的独立身分对于源于部门和地方利益强化的行政垄断来说是最为合适的规制机关，对于一行为是否构成行政垄断的判断最具信服力。2、专业性。我国虽不像法、德等国设立专门的行政法院来处理行政案件，但我国法院系统内均设有行政庭，其所具有的法律方面（特别是行政法方面的专业水准）相对于其他机构来说是最强的，故而由其对行政垄断进行规制最具专业性，也可使我国反行政垄断的法律水准逐渐提升。3、公信力。法院对于社会来说是正义的最后一道防线，法院在社会民众心中更是主张正义的最后一块净土。由法院作出的裁决在社会生活中易为人们所接受，公信力相对于其他机构来说更强，而且法律规定法院的裁决具有终局性，从立法上赋予法院判定的最终确定力。行政垄断的当事方对于“反垄断委员会”的决定不服，或者行政垄断受害方不经“反垄断委员会”裁判径直向法院起诉，要求维护自身的合法权益。

　　另外，笔者认为法律应赋予行政垄断受害方请求赔偿权。因为对于行政垄断行为如果仅仅由法院或委员会判定违法，禁止该行为继续，而对于受害方因此所受损失不加理会，这对于保护受害方的权益来说是不充分的，对于行政垄断的实施者来说威慑力也不够。如果受害方有证据证明由于行政垄断行为而遭受了损失，在委员会认定行为的行政垄断性质后即可向法院起诉或径直向法院起诉时提出赔偿要求。对于利用规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令来实施的行政垄断行为也应纳入赔偿范围。对此的法律依据可通过修改《国家赔偿法》来规定。

　　当然，从目前我国的司法实然现状来看，我国法院系统的独立性、专业性与应然要求尚有一定差距，但这是社会发展的趋势，是现代法律制度的发展方向，是历史的必然，因此在制度构建上必须将司法审查机制纳入其中。

　　以上所述均从他律的角度对行政垄断进行规制，从自度的角度来看，拥有行政管理权的主体自身进行约束十分必要。通过对相关知识的学习、不利后果的认训以及自我制定约束机制，将行政垄断消灭于未成形之中，此为反行政垄断的最高境界，也是他律的最终追求目标。

　　有法可依，制定《反垄断法》专章规定行政垄断；执法必严、违法必究，“反垄断委员会”作为反行政垄断的专门机构，主动出击监督并消除市场中的行政垄断现象；法院作为有终局裁决权的机构，其所进行的司法审查对于行政垄断当事方来说是最后的救济手段。没有提起行政诉讼的反垄断委员会裁决、对于反垄断委员会裁决不服诉至法院以及直接诉至法院的行政垄断案件的生效裁决，裁决的内容即是对个案行政垄断的最终评价，受害方并有权依此认定请求赔偿。如此反行政垄断的制度建构对于规制行政垄断当为应然之选。

　　政府处在市场之中，自身利益的存在难免会使其面对诱惑时失去理性，本案中湖北省汉川市政府在市场经济大潮之中就被潮水冲散了理智，以红头文件的形式指定饮用公务酒种类，随后又以文件的形式“倡导”消费地产烟酒。或许该市政府办公室不知这一行政是一种行政垄断行为，具有违法性，但该行为对于市场经济带来的负面影响却不因其不知而不发生，因此作为一种事后救济的手段必须对该市政府的行政垄断行为作出制裁，对其行政处罚，同时对其他主体也有引导和警示作用。但目前我国反行政垄断制度缺失的现状使得这种制裁有着“无米之炊”的尴尬，缺乏可行性措施，无依据亦无部门对其进行规制，废止文件、停止行为已是较好的解决结果，更多的是根本不去理会。正因为现状如此，本案中汉川市政府才会在废止前一文件之后又出台了“倡导”饮用地产酒的通知。

　　本文正立意于解决此等尴尬局面，希望通过以上对行政垄断的解构以及对反行政垄断的制度建构，使行政垄断实施者获得“皮洛斯的胜利”[9]，从而最大限度地消除这一违背市场规律的异象。按照笔者之建构，汉川市反行政垄断委员会对该行政垄断行为进行查处，并作出处罚；该行政垄断受害方，即其他竞争者也可向法院起诉，要求确认该政府行政违法并赔偿损失，绝非目前的“废止”了事。

　　参考文献：

　　「1」李世英。市场进入壁垒、进入管制与中国产业的行政垄断。「J」。《财经科学》2005，（2）：111-112.

　　「2」吕晓萍。对我国行政垄断现状的分析。「J」。《当代经济研究》2002（3）。

　　「3」郑鹏程。论行政垄断的概念与特征。「J」。《山西师范大学学报》（社会科学版）2000（3）。

　　「4」陈志成。行政垄断的多维解读。「J」。《中国行政管理》2002（3）。

　　「5」韩晶，蓝庆新。行政垄断的新制度经济学分析。「J」。《管理百科》2002（6）：46.

　　注释：[1] 引自http：\\www.NEW.CQQN.COM重庆青年报-新闻中心-200万 小糊涂仙“灌醉”糊涂官。htm.2006-04-18 21：33

　　[2] 李世英《市场进入壁垒、进入管制与中国产业的行政垄断》,《财经科学》2005年第2期,第111-112页

　　[3] 吕晓萍，《对我国行政垄断现状的分析》，《当代经济研究》2002年第3期

　　[4] 文中引用的学者观点均来自于郑鹏程《论行政垄断的概念与特征》一文，《山西师范大学学报》（社会科学版，2000年7月，第27卷第3期

　　[5] 陈志成，《行政垄断的多维解读》，《中国行政管理》2002年第3期

　　[6] 发达国家的行政垄断具有与我国不同的特点，其政府对竞争行为的限制的态度和政策很大程度上取决于社会经济形势和经济发展的需要，并且发达国家并未有过纯计划经济时代，其政府对经济干预的唯一目标只是为维护和发挥市场竞争机制的作用，所以对于行政垄断是限是禁不一而论。

　　[7] “诺斯悖论”是以诺斯为代表的制度创新理论的基本命题之一,描述的是国家与社会经济相互联系、相互矛盾的关系形态,即国家的存在是经济增长的关键,然而国家又是人为经济衰退的根源。引自韩晶、蓝庆新《行政垄断的新制度经济学分析》，《管理百科》2002年第6期第46页

　　[8] 目前我国工商行政系统内设有公平交易局，虽然该机构设立的原有目的是为了保障市场的公平交易，但由于设置于工商系统内部，属于行政机关的内设机构，因此在对待反行政垄断这一领域几乎没有作用可言。

　　[9] 西方成语，意指代价惨重、得不偿失的胜利。

　　安徽省池州市中级人民法院·严艳