司法解释性规范文件合宪性控制初探

司法解释性规范文件合宪性控制初探
——以“尊重和保障人权”等宪法理念在刑事附带民事赔偿中的应用为视角
 
【内容摘要】我国刑事附带民事赔偿司法实践存在严重的司法混乱、司法不公和系统性司法腐败，造成社会矛盾、司法矛盾多发，不符合党的十八大及十八届四中全会精神和宪法要求，关键在于最高法内部行政干预司法、司法解释权自我膨胀严重、司法利益部门化、司法解释性规范混乱且违反宪法，其深层原因不仅与政法工作领导体制、机制、政治运动传统有关，也与全国人大常设机构不足、职能缺失有关，还与法学界、实务界、党政机关及社会各界宪法意识淡薄有关，更与现行法律规定的司法机关内部行政首长负责制、司法利益部门化不符合司法规律有关，与最高法利己主义精英海归被西方洗脑有关，建议从司法实践、最高法职能、全国人大常设机构改革三个层面进行合宪性控制。
 
【关键词】 刑事附带民事赔偿   司法解释性规范    合宪性控制  
  
一、问题提出的背景
1、党的十八大和十八届四中全会决定提出新要求
党的十八大提出“依法治国首先是依宪治国”的科学论断和战略部署。这就不仅为我国刑事诉讼中宪法原则的适用提出了政策性依据，而且为我国刑事诉讼中落实“国家尊重和保障人权”、“法律面前人人平等”的宪法原则提出了要求。
2、我国现行宪法规定及其内涵和要求
我国现行《宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”

[①]这里的“人权”，不仅包括选举权和被选举权等政治权利，而且更重要的是还包括公民的生存权等最基本权利。前者是一个国家政治文明的标志，后者是一个国家物质文明的标志。没有生存权，或者说是生存权没有保障，谈选举权和被选举权都是空谈，没有任何实际意义。因此后者是前者的基础，前者是后者的延伸和升华。这表明，我国《宪法》确立了“尊重和保障人权”宪法法治原则，这一原则不仅要求在刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人、被告人的人身权利不受公权力非法侵害，而且更重要的是刑事被害人的人身权利受到不法侵害时能够得到法律途径的救济，并且得到国家公权力的保障。这种保障不仅包括将犯罪分子绳之以法，而且包括被害人及其近亲属的损害获得足以维持其生存的保障。
3、我国刑事附带民事赔偿诉讼实践矛盾要求
长期以来，在我国刑事附带民事赔偿诉讼赔偿范围一直是当事人之间争议的重点，也是司法实践及实务界探讨、争论的焦点，更是司法矛盾多发、激化、涉法涉诉信访多发的领域。究其原因，不仅在于我国刑事司法实践中，刑事被害人的合法权益却因最高法院违反“尊重和保障人权”、“法律面前人人平等”的宪法原则的司法解释性规范文件而受到损害，缺乏保障，还在于实务界对法律及其解释的理解不一致，法理不清，更在于最高人民法院司法解释权行使中的混乱，导致司法实践中的混乱，也造成对被害人及其近亲属的基本人身权利保障不力，导致被害人或者其近亲属在诉讼中受到来自于司法行为的二次伤害，引起矛盾激化、涉法涉诉信访频发，缠访、闹访不断的情况发生，甚至是造成长期不能化解的严重后果。
因此，笔者认为有必要从宪法法理原则上予以厘清，以统一认识，纠正司法实践中的司法不公与司法混乱局面，以维护社会公平正义，维护司法廉洁，减少司法矛盾的发生，有效化解激化的社会矛盾，维护社会稳定与和谐的局面。   
二、我国刑事附带民事赔偿范围司法解释性规范规定的发展历程及其对司法实践的影响
所谓司法解释性规范，是指最高司法机关为了解决法律适用中的问题，而出台的司法解释及批复答复等规范性文件。我国关于刑事附带民赔偿范围的司法解释性规范，根据对物质损失与精神损失的理解与认识的不同，也就是精神抚慰金这一法律术语的有无及认识、理解的不同，特别是最高人民法院对精神抚慰金认识和定义的混乱、发展状况，大致可以分为三个阶段：
（一）、精神抚慰金、死亡赔偿金、伤残赔偿金概念未出现阶段。这一阶段的规定主要包括：
1、程序法关于被害人或其近亲属诉权的规定
1996年《刑事诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”第一百条规定，“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法规定。” [②]这表明，我国从1996年就从法律上确立了被害人或近亲属在刑事附带民事诉讼中的诉权，并对刑事附带民事诉讼中民事实体法律的适用指明了原则。
2、司法解释关于赔偿范围的规定及含义
我国关于刑事附带民事赔偿范围的规定，主要体现在《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》[③]（法释〔2000〕47号，以下简称“范围解释”）这一司法解释上。该解释主要内容为：第一条“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，第二条“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，第四条“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”
这里规定被害人“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”是包括人身权利方面的物质损失，这种物质损失不仅是金钱方面的损失，如医疗费，而且是身体这一客观物质体的物质损失，如肢体缺失、器官缺失或损伤造成的物质功能的损害，也就是身体器官伤残方面的物质损失。更重要的是，被害人死亡的，还有其生命体物质消失的损失，也就是死亡导致的物质和精神合二为一的人体消失这一物质方面的损失。同时，这种损失是符合该解释第二条“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”的本意的，即这种损失既是已经遭受到的实际损失，如肢体缺失、残损，肢体物质功能丧失或缺损，或者生命体物质消亡；这种损失也是必然遭受的损失。因为，尽管现代科学技术、特别是医疗技术先进，可以为部分被害人安装假肢、义眼、助听器、心脏起搏器等，但是这些不仅需要金钱，而且对生命体的消失这种物质损失，是无法用机器人替代的。因此，无论被害人是伤残还是死亡，其损失都是必然遭受的，不可避免的。
3、《民法通则》对实体赔偿的规定
由于当时法制不完善，且司法实践经验不足，法学理论相对匮乏，特别是受计划经济模式的影响较为严重，关于人身伤害赔偿的法律依据的规定也很少，只有改革开放之初颁布实施的《民法通则》（1986年4月12日颁布，1987年1月1日起实施）第一百一十九条及其解释对此作了的规定。该条的内容是：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人的必要的生活费等费用。”[④]因此，对于被害人伤残、死亡的，关于民事赔偿范围，除医疗费、误工费、护理费、丧葬费外，只存在残疾者生活补助费、死者生前扶养的人的必要的生活费，根本就不存在“伤残赔偿金”、“死亡赔偿金”之说，这是因为当时根本就没有这两个概念，没有这两个法律术语。
也正是因为这一点，“范围解释”颁布实施之初，刑事附带民事赔偿范围就不存在是否赔偿伤残赔偿金、死亡赔偿金争议之说。虽然对死亡被害人没有死亡赔偿金赔偿，但是司法实践中也都能够统一标准，统一把握，不存在混乱问题。
（二）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“精神解释”）的实施是争议发生的导火索
1、 “精神解释”的主要内容。
    2001年3月10日，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[⑤]颁布实施。该解释的主要内容为：第一条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”……第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”[⑥]这里第一条将精神损害的范围进行扩大解释，而对物质损害进行狭义的或者说是缩小性解释，即凡是同一被害人人身权利方面的物质损失与精神损失因同一犯罪行为同时发生的，一律规定为精神损失，而无视物质损失的存在。这样规定的精神抚慰金是广义的精神抚慰金。
2、“精神解释”的在刑事附带民事赔偿诉讼中的适用，标志着我国刑事附带民事赔偿范围倾向于保护犯罪、特别是保护严重暴力犯罪被告人、伤害刑事犯罪被害人等司法不公的开始。
“精神解释”第九条关于精神抚慰金方式的规定，明确将“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”、“被抚养人抚养费”作为精神抚慰金的具体表现方式，是广义的精神抚慰金，是对物质损失的狭义定义，造成了司法实践中对物质损失与精神损失认识与理解的干扰。这种规定的主要原因在于将死亡赔偿金、伤残赔偿金作为抚恤金对待，而不是被害人生存权的必要保障，从而认为是对被害人或其近亲属的精神抚慰，也即精神抚恤。但是这种认识是狭隘的，片面的，甚至是对伤残者生活补助费的剥夺，也是对死亡被害人生前扶养的人的必要的生活费的剥夺，与《民法通则》的规定相悖，属于错误的规定，是法治的倒退。在客观上起到了保护犯罪、鼓励犯罪、对被害人或其近亲属进行司法伤害即二次伤害的原因所在。
一方面被告人将财力用于勾兑法官使判刑达到最低限度，被告人因权钱交易被轻判；另一方面由于被告人将财力用于降低处罚的权钱交易当中，等赔偿被害人时已经是财力亏空，所剩无几，导致被害人得不到合理赔偿，同时又对被告人被轻判表示不满。不仅如此，腐败的办案人员还会为被告人讲情，甚至是打压被害人或其近亲属，司法体系及其官员与被害人争利，导致涉法涉诉信访不断，长期得不到解决，被害人或其近亲属还会因为上访影响当地领导的升迁而受到打压，政府维稳费用巨大，典型例子就是唐慧上访案[⑦]，维稳费用甚至高达肆佰万元[⑧]。类似的案例不胜枚举。
（三）、争论与司法实践反复十年，最高法最终走向保护犯罪，打压被害人，对被害人实施司法伤害的道路。
    1、“人身解释”带出新天地
面对“精神解释”带来的不良影响，每一个有正义感、有良知的法律人都提出异议，大声疾呼，实务界也展开激烈的争论，当事人双方的律师更是针锋相对，互不相让。在此背景下，交通安全法及其配套解释带来了转机。
2004年5月1日，为了配合《中华人民共和国道路交通安全法》的实施，最高人民法院作出的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身解释”）也同时实施。该解释第三十三条规定，“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神抚慰金，应当一次性给付”[⑨]，第三十六条规定“以前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”[⑩]据此， 特别是第三十三条但书部分将“死亡赔偿金和精神抚慰金”分开并列规定的影响，法律实务界改变了对死亡、伤残赔偿金性质的认识，不再作为精神损害抚慰金认定，而是作为对物质损失赔偿的认定。也就是说，“人身解释”规定的精神抚慰金是狭义的精神抚慰金，与“精神解释”规定的广义精神抚慰金含义已经不同，不再是同一个概念。此后，精神抚慰金与死亡赔偿金、伤残赔偿金、被抚养人抚养费进入分离并行阶段。
2、《侵权责任法》的规定
2010年实施的《侵权责任法》[11]第十六条规定，“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这里，不仅规定了伤残、死亡被侵权人应该获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金，而且被害人或者其近亲属还应该获得精神抚慰金，精神抚慰IE今夜是狭义的。
3、十年争论结果，刑事附带民事赔偿最终坚持了保护犯罪，司法与被害人争利，司法打压被害人，对被害人实施司法伤害、制造系统性腐败与不公的道路。
    “范围解释”公布实施十年后，特别是《侵权责任法》颁布实施不足一年，“精神解释”颁布实施十周年之际，2011年5月18日，最高人民法院办公厅颁布了《最高院工作答复：关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题》（法办﹝2011﹞159号，以下简称“办公厅答复”），主要内容是： 
   “关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题，我院的倾向性意见是：附带民事诉讼案件依法只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金，但经过调解，被告人有赔偿能力且愿意赔偿更大数额的，人民法院应当支持；调解不成，被告人确实不具备赔偿能力，而被害人或者其近亲属坚持在物质损失赔偿之外要求赔偿金的，人民法院不予支持；对于确有困难的被害人，给予必要的国家救助。”
为什么要这样答复呢？
最高人民法院办公厅的“主要理由是：（1）根据刑事诉讼法第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”和刑法第三十六条第一款“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处经济损失”的规定，这里的“物质损失”和“经济损失”仅指物质财产损失，不包括精神损失。同时，刑事犯罪造成财产损失与单纯民事侵权行为造成损失在应当赔偿、能够赔偿以及法理上存在明显不同。依据法律规定，对附带民事案件与单纯民事案件不应适用同样赔偿标准。（2）司法实践中，刑事案件被告人绝大多数是农民、无业人员和进城务工人员，非常贫穷，几乎没有什么财产可供赔偿，如果超出法律规定的范围判其高额赔偿，必定要打法律“白条”。由于无法得到实际执行，既影响裁判的权威，更常常引发被害方上访、闹访问题，法律与社会效果均无法保障。（3）简单套用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，赔偿的数额标准高达十几万、二三十万元，常常使被害方对巨额赔偿抱有不切实际的期待，一旦被告人不能足额赔偿，就认为其没有悔罪诚意和表现，导致民事调解根本无法进行，并进而在刑罚诉求方面坚决要求对被告人判处重刑乃至死刑，甚至以缠讼、闹访相威胁、要挟，严重影响宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制，慎重适用死刑”政策的贯彻落实，严重影响社会矛盾的有效化解和和谐社会的建设。（4）高额赔偿表面上看似乎有利于保护被害人的合法权益，这是有的学者和部门认为附带民事诉讼应与单纯民事赔偿执行统一标准的主要考虑，但由于刑事案件被告方实际赔偿能力很低，甚至没有，而被害方“要价”又太高，导致实践中许多被告人亲属认为，与其东借西凑代赔几万元被害方也不满意，索性不再凑钱赔偿，结果造成被害方反倒得不到任何赔偿。命案中这种情况尤为普遍，直接导致的结果是被害方的境遇更加悲惨，既不利于被害方权益的切实维护，也不利于社会关系的及时修复。（5）解决这一问题应当立足实际，充分考虑我国的现实国情，严格依法审判，并着眼于案件裁判的实际效果，促进社会和谐。”
4、新“刑诉法解释” 以程序法解释规定实体赔偿范围，以对抗《侵权责任法》等实体法律的实施，破坏了法治的统一，使法治倒退被进一步强化，被害人成为司法打击的重点对象
《中华人民共和国刑事诉讼法》于2012年12月颁布后，最高人民法院也出台了《最高人民年法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“新刑诉法解释”），并于2013年1月1日起实施。
该解释第一百五十五条规定，“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”[12]
    该条款虽然基于机动车道路交通事故强制责任保险制度的现实，针对交通肇事罪规定了特殊的赔偿原则，但是对其他犯罪仍然完全沿袭了最高法院“办公厅答复”的规定，是答复的翻版，只不过是在级别上由办公厅升格为最高人民法院审判委员会了，有了更强大的对抗全国人民代表大会出台的法律的力量和冲动，在更高层面有了抵制宪法、凌驾于全国人大和《宪法》之上的力量和冲动，有了更强大的对抗《侵权责任法》实施的力量，有了更强大的破坏法治统一的力量，有了更强大的保护暴力性犯罪的力量，有了更强大的打压被害人、剥夺被害人生存权的力量。
三、最高法院“办公厅答复”违宪性法理分析
我国刑事附带民事赔偿范围的演变暴露出司法机关“宪法法理、宪法意识和宪法思维”缺失的现状，是法治思维和专业素质不足的表现，是法制统一意识缺失的表现，是司法解释权冲动膨胀、司法解释权凌驾于宪法和人大之上的表现和根源。
我国《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”根据该规定，“尊重和保障人权”，不仅是政府的基本责任，也是人民法院作为国家机构、司法审判机关的基本职责。最高人民法院2010年后关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的解释（关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释）和答复（法办﹝2011﹞159号）涉及了以下几个问题：
1、法律面前是否人人平等。
首先需要说明的是，《宪法》规定的“法律面前人人平等”是指在法律适用上“人人平等”。最高人民法院2010年后关于民事赔偿范围的解释和答复，都违反了这一宪法原则。其一，同样是受到不法行为的伤害，受到同样的伤害，比如说死亡，却不能获得法律上相同的赔偿，没有体现出法律面前人人平等原则，相反违反了这一原则；其二，同样是刑事附带民事赔偿诉讼，交通肇事罪被害人与其他犯罪被害人可以获得更优越的赔偿。换句话说，其他犯罪的被害人与交通肇事罪被害人受到同样的伤害，受伤致残或者死亡，却不能获得与交通肇事罪被害人同样的赔偿，也没有体现出“法律面前人人平等”的原则，相反是违反了这一原则。其三，同样是犯罪致人伤残或者死亡，其他犯罪被告人与交通肇事罪被告人承担不同的赔偿责任，法律面前也不平等，也违反了宪法原则。
2、国家尊重和保障人权
《宪法》规定“国家尊重和保障人权”。这里的国家，就抽象而言，当然指的是国家机器。就具体而言，则包括人大和由其产生、受其监督的一府两院等国家机构，公检法机关都包括在内。我们知道，人权最基本的就是生存权，而生存权中，最具代表性的就是生命权和生存所必需的物质保障权。一个人，如果连生命都没有了，连生活所必须的物质保障权都得不到保护，就不能说他的人权得到了尊重和保障。
但是，在我国，在我们的最高人民法院和其领导、监督、指导下的整个法院系统，这种剥夺刑事犯罪被害人生命健康权和生存必须的物质保障权就是可以的，而且我们最高法院“办公厅答复”就可以理直气壮的说刑事犯罪的被害人或其近亲属要求的伤残赔偿金、死亡赔偿金都是不合法的，不能赔，只有不赔才是合法的。死亡的刑事被害人生命权就这样被剥夺了而得不到赔偿，刑事被害人伤残连维持生存的伤残赔偿金（或者是伤残生活补助金）也不能得到赔偿，这不应该是司法机关所倡导的“尊重和保障人权”。这是对犯罪的保护和鼓励，是对被害者人权的极不尊重和极不保障。
也许答复的承办人会说，答复“对确有困难的被害人，由国家给予困难救济”，就是尊重和保障人权。但是，我们要知道，给予困难者以经济救助，花的是国家的钱，是老百姓的钱，不是最高人民法院的钱。这种做法是在拿国家的钱为犯罪分子的犯罪行为买单，这不是保护犯罪、鼓励犯罪是什么？！困难的被害人可以获得司法救助，那么不困难的被害人或其近亲属就不应该获得经济也不困难的犯罪分子的赔偿吗？司法救助个别被害人与所有的犯罪分子分别承担各自的法律责任，赔偿各自的被害人的死亡赔偿金或者伤残赔偿金能是一个概念吗？能是一样的性质吗？能是一样的后果吗？绝对不是。
那么，最高人民法院办公厅为什么还要出台这样的答复呢？答案只能是权力膨胀和冲动，要么就是被洗脑。要知道，最高人民法院办公厅是一个内部行政机构，属于后勤服务机构、秘书机构，居然也能公开插手审判业务，作出这种违反宪法的答复，甚至能置人大和《宪法》于不顾，内部行政干预司法之严重，由此可见一斑。而且其权力膨胀和冲动之强烈，完全可以不顾全国人大的地位，完全可以不顾《宪法》的效力和地位，敢于凌驾于人大和《宪法》之上，不能不令人对我国法治化国家建设道路的曲折性、复杂性和艰难性担忧。因为，司法中的行政干预，主要的不在外部，而在内部。外部干预只有通过内部行政干预才能发挥作用，因此是次要的。司法机关强调外部行政干预，不能排除是司法机关系统内部拉山头、建立独立王国、排斥监督的借口。不仅如此，司法机关内部行政队伍庞大，内部职务级别高的分别是法院院长、副院长、检察院检察长、副检察长，属于中层职务的分别是法院各庭庭长、副庭长、科室主任、副主任，检察院科处厅科长、处长、厅长等，这些人在现有体制中获得利益最大，而现在的司法改革也是由这部分人主导进行的，改革要动的利益，等于是挖这些人的肉，因此其阻力之大、问题之复杂性、改革的艰巨性、道路之曲折性，可想而知。所以可以说，在我国，对法治破坏最大的就是司法机关及其行政人员，因为他们懂法，自以为别人不懂，所以敢于带头违法，敢于带头破坏法治；同时，司法改革阻力最大的还是司法机关，特别是司法机关内部行政机构和行政人员。上一轮司法改革后来偏离初衷，发生方向性的问题，甚至出现了倒退，其中请示汇报制度可以说是对两审终审制的破坏，是中国的司法制度退回到改革开放之前，并造成许多司法矛盾、社会矛盾，不仅政法工作便成了维稳工作，而且司法工作更变成了维稳工作，就证明了这一点，教训深刻。而且在新一轮司法改革中，这种阻力表现尤为明显。
3、犯罪分子是否可以受法院保护不履行宪法和法律规定的义务。
《宪法》第三十三条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”作为犯罪分子，在违反法律的时候，就应该承担法律的后果，既要承担刑事责任，也要承担民事赔偿责任，这才是打击犯罪的应有之意。
但是，在我国，犯罪分子杀了人，或致人重伤，只要被判偿命或者坐牢，就可以获得法院的保护少赔钱，对死亡被害人可以不赔偿死亡赔偿金，对伤残被害人可以不赔偿其赖依生活的伤残赔偿金，遇到被害人困难的，被告人自己还可以获得法院的司法救助，由法院“帮助”赔偿受害人。这样的好事也只有在中国法院才能碰到，何乐而不杀人、伤人哪？
4、我国司法的主导理念、思维是法治还是人治问题
法治化国家的核心是依法治国，以宪法和法律为依据，用法律思维治理国家和社会。这是相对于人治思维来说的。但是，通过对“办公厅答复”的分析可以看出，其思维逻辑是以“人治”代替“法治”，以“人治思维”代替“法治思维”，是我国法治的倒退，是与我国“依法治国”的原则背道而驰的。
《宪法》第五条第一款规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”最高人民法院 “办公厅答复”反映的是人治思维，而非法治思维，因为，答复考虑的不是法律的尊严和权威性，不是考虑被告人犯不起罪就不要犯罪，刑事司法打击犯罪就是要让犯罪分子感到压力，就是要震慑犯罪，威慑犯罪，使犯罪分子知道利害，不敢犯罪。
但是，我们最高法院的领导们却不这样想，他们考虑的是犯罪分子的困难，考虑的是如何对犯罪分子轻判且不会受到被害人的反对；考虑的是法官收了被告人的钱后，被告人无力赔偿被害人，怎样既不让被告人赔偿被害人，又能既不让被害人有反对的理由，又不让收钱的法官受到追究；考虑的是被告人的罚金或被没收的财产怎样变为法院的办公经费和法官的福利、奖金，而不是如何用罚没款赔偿被害人、弥补被害人的损失；考虑的是法院如何可以既不执行被告人在家庭财产的财产份额，又不受被害人反对和质疑，如何使被害人既得不到应得赔偿也不能有怨言，如何以执行难、打法律白条为借口懒政、不作为、与被害人争利，二次侵害被害人；考虑的是如何在被害人受到二次伤害后，用国家的钱以救助的方式卖给被告人做人情，换取被害人的无奈与无语，来保护被告人的犯罪行为，获取被告人的满意。这种拿国家的钱为犯罪分子的犯罪行为买单，也就等于拿全国人民的的血汗钱为犯罪分子的犯罪行为买单。我们知道，犯罪行为是有严重社会危害性的行为，是危害社会秩序的严重违法行为，是侵害社会公共利益或他人合法权利的行为，对这种行为，要求全国人民为其犯罪行为买单，甚至这其中还包括被害人本人。被害人不仅本人不能获得应有的赔偿，还要用自己缴纳的税为被告人的犯罪行为买单，使自己受到伤害，情何以堪？这是什么司法逻辑？表面上看是为了缓解诉讼矛盾，但实际上是在制造司法不公，不是维护公平和正义，而是破坏公平和正义，是在制造司法矛盾，是在以人治破坏法治，是法治的倒退。
5、司法解释答复是否可以超越宪法和法律
 《宪法》第五条第二款规定：“国家维护社会主义的法制和尊严。”第三款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这里的规定，没有司法解释不得与宪法和法律相抵触的限制。同时《宪法》第六十二条规定，“全国人民代表大会行使下列职权：（一）修改宪法； （二）监督宪法的实施；（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，第六十七条规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律；······ （六）监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”也没有全国人大及其常委会可以撤销司法机关司法解释、答复、批复的规定。这就是说，表面上看，司法机关的司法解释、答复、批复可以不遵守宪法和法律，可以无限扩大司法解释权，可以不向人大备案，可以不接受人大的监督。
但事实并非如此。因为我国《宪法》第六十二条第（六）项关于全国人大“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”的规定，就包含监督最高人民法院、最高人民检察院的司法解释、答复、批复工作。也就是说，最高人民法院、最高人民检察院拟做出的司法解释、答复、批复都不仅要经过审判委员会、检察委员会讨论通过，还要经过全国人大常务委员会进行违宪审查后批准，才能生效实施。但是，我们现在的最高人民法院、最高人民检察院都可以不经过全国人大常委会审查批准，可以不进行违反宪法审查，就可以做出与《宪法》规定及原则不一致的解释、答复或批复，就可以直接挑战宪法和人大的权威和尊严。
所以，在我国，对宪法和法律、对全国人大的权威和尊严、对法治的统一的最大破坏和挑战还是来自于最高司法机关。因为，他们懂法不守法，具有带头示范作用，可以带动整个国家机关体系和社会群众认为法律可以不被遵守，人大可以不被尊重，宪法可以不被执行，这是最高司法机关的行为告诉我们的。
6、人民法院是否可以超越宪法和法律，人民法院的违宪行为是否可以不受追究
《宪法》第五条“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”
如前所述，最高人民法院2010年后的答复和解释，都是违反了宪法关于“尊重和保障人权”规定的规范性文件，违反了宪法关于在适用法律上“法律面前人人平等”宪法原则的规范性文件，是破坏了国家的宪法和法律权威、破坏了国家法制统一的规范性文件，但是长期得到执行却得不到制止、纠正，违反宪法的责任得不到追究。这充分说明，在我国，司法机关是最不尊重宪法和法律的，是可以超越宪法和法律的机关，是违宪行为可以不受追究的机关，是带头破坏法制统一的主体，他们是违宪利益的重要获得者，属于破坏宪法和法制统一的既得利益机关。有这样的司法机关带头违反宪法和法律，我国依法治国建设法治化国家的道路注定是复杂的、艰难地、曲折的。
四、我国司法机关违宪行为盛行的原因分析
首先，是由我国政法系统的现行领导体制和机制，以及以党规代宪法的传统造成的。
在文革后改革开放前这一时期，我国制定颁布了《刑事诉讼法》、《刑法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，恢复重建了我国的司法体系，并恢复了各级政法委员会。为了配合改革开放政策的实施，1982年、1983年，我国又先后修改了《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》。这一时期由于中央政法委书记是由全国人大副委员长兼任的，所以也是我国中央政法工作与立法工作协调性最好的时期。
后来，随着与中央政法委员会合署办公的中央社会治安综合治理委员会（以下简称“综治委”）、610办公室和中央维护稳定领导小组及其办公室的先后设立，中央政法委员会的职能更加丰富，人员组成和结构也出现变化，日趋复杂。中央政法委员会与中央社会治安综合治理委员、610办公室、中央维护稳定领导小组基本上是一套人马，多个牌子，融合在一起。2008年以来，随着周永康主政下的中央政法委提出“社会矛盾化解，社会管理创新，廉洁公正执法”是政法委的“三项重点工作”，中央政法委的工作重点转变为构建社会维稳网络，并开始探索新的维稳模式，维护稳定成为中央政法委员会和地方各级政法委员会的核心工作，法治工作开始处于次要地位，成为服务于维护稳定的从属工作。
周永康主政公安部和中央政法委员会的十年，是中国中央政法体系工作偏离法治轨道的十年，是我国法治道路转为人治道路的十年，是司法流氓化的十年，是冤假错案、司法腐败、政法领域买官卖官盛行的十年。2002年12月，周永康担任公安部部长，兼任中央政法委员会副书记、中央社会治安综合治理委员会副主任、维护稳定领导小组副组长，大力提高公安系统的地位和待遇，使公安系统在政法系统的地位迅速上升到主导地位。2007年10月，周永康开始担任中央政法委员会书记、中央社会治安综合治理委员会主任、维护稳定领导小组组长，一直到2012年11月，进一步强化了公安系统主导政法系统这一理念和模式。
公安机关作为社会治安综合治理的主要机构，在中央社会治安综合治理委员会组成单位中具有主导地位，中央社会治安综合治理委员会组成人员中，除各委员单位负责人外，常设机构的主要成员，多由公安机关领导兼任，特别是周永康主政政法委员会、中央社会治安综合治理委员会、中央维护稳定领导小组以后，公安机关工作人员在中央政法委员会、社会治安综合治理委员会、维护稳定领导小组中的地位进一步加强，力量进一步充实，形成名义上的政法委领导和实质上的公安统管法院、检察院、司法行政、安全部们的格局，司法服从于行政，权大于法的局面逐步得到强化，司法服务于公安的局面得到加强，政法工作主要表现为以公安负责的治安工作为核心展开，司法改革也变成了围绕服务于公安工作进行，改革思路就是通过中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会议通过意见和决议，直接由公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、国家安全部在各系统内部研究落实方案，各自进行内部改革，各自经营自己的自留地，建设自己的独立王国。公检法内部的改革方案，不需要人大批准，就可以直接内定，对涉及宪法确定司法体制的改革，对违反《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的改革，可以不经过人大立法，不经过人大批准，就可以直接进行。从而使利益相关各方被排除在外，司法改革的人民性消失了、打着“为人民服务”旗号的司法改革，既没有社会各界人民群众的参与，也没有基层司法人员的参与，更没有代表人民群众行使权力的人民代表大会的参与，中国的法治建设的人民性被排斥，不仅失去了合法性，而且出现了司法流氓化加强的趋势，令人担忧。
上述我国政法工作的领导体制和机制说明我国存在以党规代宪法的传统，存在以党组织代替人大的传统。
其次，我国存在以政治运动排斥《宪法》的传统
我国虽然在1954年就颁布实施了我国历史上的第一部《宪法》，但是接下来的社会主义经济建设、国防建设都是通过各种运动进行的，宪法在社会主义建设实践中并没有得到切实而具体的实施。文革期间，更是砸烂公检法，宪法长期处于束之高阁状态，全社会普遍没有宪法法律意识。文革后初期虽然于1979年恢复了《刑法》《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，并恢复了人民法院、人民检察院，但是宪法法律意识仍然极为淡薄。
改革开放初期，为了促进经济体制改革，我国于1982年修改了《宪法》，于1983年9月修改了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，前者突出强调了行政首长负责制，后者改变了助理法官、助理检察官由司法行政部门任命的格局，强化了内部行政管理，虽然分散了司法力量，但是也提高了效率，为在法律人才严重匮乏的条件下尽快完成司法机关体系的建设，奠定了基础，为促进经济体制改提供了一定的司法保障。同时，为了促进经济体制改革，国家还制定了《民事诉讼法》、《民法通则》等，人们的法律意识逐步增强，司法权威得到树立和巩固。但是，作为社会主义民主政治产物的《宪法》，却因为以经济建设为中心的改革开放政策而被搁置在一边，没有得到应有的重视，没有得到实施，形成了以党规代替宪法、法律，以党组织立规代替人大立法的局面和传统。我国改革开放后的三次“严打”运动，出现许多冤假错案，都证明了这一点。
再次，我国的立法机关及立法参与人员，普遍缺乏宪法实施意识，制定的宪法不具有可诉讼、可操作、可实施性，宪法实施和违宪责任追究制度缺失
在我国1982年《宪法》即现行《宪法》修订过程中，虽然成立了宪法修改委员会，提出宪法修改草案，不仅要求党政机关、人们团体召开座谈会，收集意见，而且还组织全国各地法学、政治学、经济学等方面的专家举行了十多次座谈会，收到一百五是余封群众来信[13]。此后，宪法草案经过全国人民四个月的大讨论，全国有几亿人参与了讨论[14]。。但是，由于当时的历史条件所限，特别是法律实施实践经验、理论研究的严重不足，我国的宪法立法技术还很粗糙，因此，制定的宪法不具有可操作性，不具有可诉讼性，不具有可实施性，宪法实施和违宪责任追究体制机制缺失。
第四，我国的法学家普遍缺乏宪法实施意识，对宪法实施存在误解
早在上世纪90年代末，我国著名宪法学家张友渔就主张：“宪法只能规定原则，规定最基本的问题，条文比较抽象一些，不能很具体，要贯彻实施宪法还必须通过宪法制定的法律”；“它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能实施。······只有宪法而没有具体法律，宪法的各项规定就很难得到贯彻”[15]。殊不知，美国宪法修正案即权利法案，也很原则、抽象，但是却因为宪法司法制度照样可以实施。这说明，关键在于是否认识到建设违宪审查、违宪司法制度的重要性问题，中美宪法最大的区别之一就是美国宪法立法支出就确立了宪法司法制度，即司法权归法院，法官可以造法。
对宪法实施的另一种误解就是“国家机构规范实施就是宪法实施”[16]，这不仅不能有效防止权力对公民基本权利的侵害，相反还可能会加深这种侵害，并且否定了宪法关于基本权利实施的必要性。最高人民法院办公厅的答复就是这种误解的体现。
第五，我国司法实务界普遍缺乏宪法意识和宪法实施意识
在我国，由于没有建立宪法实施制度和机制，既没有常设专业违宪审查机构，也没有宪法司法机构，致使我国违宪审查不能切实落到实处，即使《宪法》和《立法法》规定的对法规的违宪审查备案制度，也很难落到实处，以至于出现司法实践中的混乱，甚至发展成为政治事件。如河南洛阳市中级人民法院李慧娟在2003年5月审理一起种子纠纷案件中，就因为否定与《种子法》矛盾的地方法规有效，而被停职，成为一起政治事件，其实质还是因为违宪、违法审查不到位造成的法律适用中不得不进行有效性选择适用的问题。这就证明，我国的宪法成为可以束之高阁的圣典。
司法实践中，办理刑事案件的司法人员，只知道《刑法》及其司法解释、《刑事诉讼法》及其司法解释；办理民事纠纷的法官、检察官和律师，也都是只知道《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等基本部门法及其解释、《民事诉讼法》及其解释等；办理行政案件法官、检察官和律师，也是只知道《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政复议法》、行政特别法及其解释等，所有的法官办理案件都不考虑这些部门法律及其解释违反宪法和法律是无效的，依据这些违反宪法的法律和解释做出的司法行为是无效的，从而造成我国司法中违宪行为得不到及时纠正，宪法也没有得到应有的尊重和落实。
第六，党政机关领导和社会大众普遍缺乏宪法意识和宪法思维
在我国，虽然党和国家领导人在讲话中都一再强调宪法的地位和最高效力，但是都没有切实采取措施建设违宪审查体制机制、宪法司法体制机制，都没有切实建设违宪行为审查、纠正和违宪行为责任追究制度。同时，由于法律实务界普遍没有宪法和宪法实施意识。这样就形成了无论是党政机关还是法律实务界的违宪行为都可以畅行无阻，得不到制止，违宪责任得不到追究，就为全社会作出示范作用，纷纷效仿党政机关及司法机关的违宪行为，视《宪法》为废纸。
第七，全国人大常委会常设机构不足和职能缺失
我国全国人民代表大会常设机构即全国人民代表大会常务委员会，自建国以来，长期一贯制，基本上没有进行过大的改革。特别是在我国进行改革开放过程中，基本上进行的都是行政机构改革、司法机关改革，经济体制改革，但是人民代表大会制度下的常设机构除先后增设了香港基本法委员会、澳门基本法委员会外没有进行过改革。虽然全国人民代表大会设有民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会、内务司法委员会、农业与农村委员会、代表资格审查委员会，共九个专门委员会。虽然专门委员会不少，但是常设办事机构却很少，仅有法制工作委员会、预算工作委员会、香港基本法委员会、澳门基本法委员会。随着党的十八大及十八届四中全会提出“依法治国首先是依宪治国”、全面深化改革和全面推进司法改革的战略决策，对我国全国人大常委会常设机构及职能改革与完善也提出了新的要求。历史教训和党的战略目标都证实，现行全国人大常委会常设办事机构及职能已经不能满足新的形势发展的需要，不能满足全面深化改革的需要，不能满足依宪治国战略的需要，不能满足深化司法改革的需要，不能满足全面建设小康社会的需要，不能满足实现中国梦的需要，有必要进行改革完善，有必要围绕“依宪治国”的战略和全面建设小康社会战略的实施，推进全国人大常委会常设工作机构改革，建设促进宪法实施、纠正违宪行为、追究违宪责任的体制机制，建设人大常委会监督一府两院工作的常设监督工作机构和质询弹劾机制，推进以宪法为基础的司法体系的重建和职权责任的重新分配，优化司法体系，提高司法质量，提高司法公信力，重树司法尊严和权威。为此，就需要增设宪法委员会，负责宪法的解释，违宪审查；同时象1982年修改宪法成立宪法修改委员会一样，增设内务司法工作委员会，主导我国司法改革方案的统一制定和实施。此外，增设监督一府两院工作委员会或者叫监督工作委员会，负责对一府两院重大决策合法、合理性进行监督，对严重违反法律的重大行为责任人追究行政责任，组织启动弹劾程序，对责任人进行弹劾，直至罢免，以加强人大的监督作用。
第八，是《人民法院组织法》《法官法》强化人民法院内部行政首长负责制、行政干预司法的机制，削弱了委员会负责制的民主传统和司法原则地位和作用的结果，是审判委员会虚化的结果，是司法机关内部行政权利膨胀的结果。
我国1983年9月2日《人民法院组织法》第三十六条规定“各级人民法院按照需要，可以设助理审判员，由本级人民法院任免”“助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员，由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务”。2001年6月30日《中华人民共和国法官法》第十一条第六款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免。”这是继1982年宪法规定行政机关首长负责制后，司法机关内部行政首长负责制得以推行和加强的法律依据。如果说《人民法院组织法》改变了助理审判员由司法局任命格局的话，那么《法官法》则强化了司法机关内部行政首长负责制。司法系统内部买官卖官、行政干预司法现象严重由此泛滥，委员会负责制的民主传统和司法原则被破坏，使审判委员会的地位和作用虚化，许多冤假错案因此而发生，并得不到及时纠正，往往需要十年以后，两届法院院长更替后才能得以纠正，引起当事人及其家属长期上访，就是根本原因。其中“助理审判员”作为 “半成品法官”长期独立办案，形成“半成品法官”司法合法化、司法质量低劣化局面，造成许多司法矛盾和社会问题。如湖北省十堰市四名法官被砍伤，就是典型。最高人民法院办公厅发文答复审判业务，就是这种内部行政干预司法的典型表现，也是最高人民法院内部行政机构权利膨胀的结果。
第九，是司法系统高层海归派等精致的利己主义权贵精英被西方洗脑，主张司法西方化、资本化、碎片化、流氓化理念的体现。
公共利益部门化、部门利益私有化是我国当前公共机关普遍存在的问题，人民法院也不例外。改革开放以后，我国到英美等西方国家留学的人员越来越多，出国镀金后衣锦还乡的不在少数，且多数被北京上海等生活、就业条件优越的大城市以及一些省会、经济发达城市法律界吸收，其中最高人民法院、最高人民检察院及其咨询机构吸收的也不少。这些人在最高人民法院、最高人民检察院及其咨询机构工作后，如果不拿出点在西方学习的东西，没有人会知道他们是海归，也不能体现出其出国的价值。因此，他们言必称西方司法优越性，中国司法的落后性，主张全盘西化。特别是一些被西方洗脑的海归，更是如此，甚至受西方宣称的自由资本主义思想的影响，极力主张生活必需品等资源资产化。住房商品化、教育商业化、医疗卫生商业化、甚至饮水商品化（纯净水、矿物质水代替自然水）、空气商品化（空气净化器），造成房价高企、上学贵、上学难、看病难、看病贵、喝水贵、呼吸贵等，甚至是养老贵、墓地贵，死也死不起。为了洗脑中国人，推行全盘西化，所以才有了《婚姻法解释三》让弱势妇女被净身出户、扫地出门的规定。这些海归们只看到西方家产资本化的优势，却没有注意到西方离婚是要支付高额的生活费的事实，这就是没有注意到为什么邓文迪离婚后还有10亿美金生活费保障的事实。所以才有了促使婚姻家庭破裂的《婚姻法解释三》得以出台，才有了最高法办公厅这种司法与民争利答复的出台，也才有了以司法人员根据个人好恶任意裁剪的法律事实代替客观事实，程序公正与实体公正形式与内容的相脱离，以表面的所谓的程序公正代替客观的实体公正的流氓化司法现象的泛滥，才有了将一个纠纷大卸八块分成多个案件、造成司法支离破碎、碎片化的过度司法现象的泛滥，才有了司法官员根据个人利益需要有选择乱作为与不作为谋取利益的腐败系统化、司法流氓化泛滥，广西律师吴述良在法院被打且衣服被撕烂的事实，就是司法流氓化的典型表现。
第十，是最高人民法院鼓励司法利益部门化的结果
为了鼓励法院内部利用司法权谋取部门利益，特别是利用司法权打击黑社会性质组织犯罪等有组织犯罪，才有了重庆打黑中的“黑打”，才有了最高法办公厅为了追缴、没收黑社会性质组织的财产而拒绝判决其承担被害人伤残赔偿金、死亡赔偿金、伤残被害人被抚养人抚养费这种与民争利、对被害人实施二次伤害情况的出现。另一方面，湖北十堰市法官被捅伤[17]的血的教训告诉我们，司法低质化、司法利益部门化（内部规定，无论是上诉案件，还是再审案件，错误判决能不改的就不该，内部官官相护，集体腐败、集体错误）的危害是多么的严重。因为，一审独任审判员是一名助理审判员，实质上也就是实习法官。我们知道，同样是法律职业人员，实习律师是不允许独立执业的。但是，无论是助理审判员还是助理检察员，都可以独立办案。这种没有实践经验的人员，独立办案，因为无知，要么不敢作为，等待领导审批，降低了效率；要么乱作为，不仅制造了矛盾，而且人为的增加了法院的案件数量，增加了当事人的诉讼负担，浪费了大量的司法资源，甚至引起矛盾激化。表面上看是案多人少的矛盾，实质上是司法流氓式不作为与乱作为造成的司法质量低劣、司法效率低下的矛盾。湖北十堰市的一审法官就属于后者乱作为的助理审判员。
五、对司法解释性规范文件进行合宪性控制，切实纠正刑事附带民事赔偿案件中的司法解释性规范文件违宪问题
关于如何厘清刑事附带民事赔偿中的法理关系，维护以《宪法》规定的“国家尊重和保护人权”、“法律面前人人平等”为刑事附带民事赔偿司法核心原则的法治的统一，笔者提出以下建议：
（一）地方法院刑事附带民事赔偿诉讼中对司法行为合宪性控制
    1、现行《刑事诉讼法》关于被害人或其近亲属诉权的规定，仅是程序问题的规定，不是实体问题的规定，不能作为赔偿范围的实体依据。我国现行《刑事诉讼法规定》第九十九条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”、第一百零一条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”
2、最高法关于刑事附带民事赔偿法律依据的解释，系有效解释，但应区别对待。我国现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十三条规定，“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的规定。”这里规定的 “民事法律”应该是全国人大或其常务委员会制定的民事方面的法律规范，而不是最高人民法院做出的民事司法解释，当然也包括与《侵权责任法》规定相矛盾、与人身赔偿解释相矛盾的精神损害赔偿解释第九条第（一）、第（二）项规定、新诉讼法解释。
3、民事实体以法律规定为准。以《民法通则》第一百一十九条和《侵权责任法》的规定为基础，以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件具体适用法律若干问题的解释》为具体标准依据，确定刑事附带民事被害人的损害赔偿范围和计算依据。
（二）最高人民法院层面进行合宪性控制
1、以“尊重和保障人权”为指导原则，清理最高法院解释性规范文件与《侵权责任法》规定和“尊重和保障人权”宪法原则相矛盾的规定，对违反宪法原则的坚决废止，对不违反宪法原则，但是与《侵权责任法》规定相矛盾的，根据“上位法优于下位法”的司法原则，统一作出适用规定，既不能作为司法裁判的依据，也不应作为具体处理附带民事赔偿的依据。对于最高人民法院审判委员会颁布的司法解释以外的规范性文件，包括批复和答复，一律不得作为判决的依据，不仅包括不得作为判决的条文依据，而且不得作为作出具体审判决定参考性的依据。
2、在最高人民法院设立司法合宪审查委员会，对司法系统各专业部门司法人员进行宪法意识、宪法思维培训，对司法系统的司法解释性规范文件进行审查，对法定机关、人民群众组织、社会团体或个人提出的司法行为或司法依据合宪性异议进行审查。建议考虑改革审判委员会为司法合宪审查委员会，专门负责对司法人员进行合宪性培训，根据当事人或者律师以及其他人员对司法行为提出的合宪性异议，对相关司法行为进行合宪性审查，并作出处理。对于审判委员会的司法解释职能，以分离出去由法官协会负责为宜。
3、充分发挥法官协会的业务研讨和专业指导作用和优势，对司法实践中遇到的专业性疑难问题，原则上由法官协会提出专业性指导意见，最高人民法院不再出具司法解释性规范文件，以便充分发挥一线法官的主动性、能动性和进取精神。也可由各级法院设立的专家咨询委员会提出咨询意见供司法官员参考，彻底打破上下级法院之间请示汇报、内部干预等破坏两审终审制的局面，彻底铲除上下级法院之间借请示汇报、指导监督为名行干预之实、破坏两审终审制行为滋生的土壤。
4、重新调整最高人民法院的职责范围，重新确立最高人民法院的司法管辖范围，充分发挥最高人民法院在“依宪治国”“ 建设法治化国家”中的领导和示范地位与作用。切实建立最高人民法院除纠正违宪司法、违宪行政行为外，原则上不再负责办理具体诉讼案件，包括刑事死刑复核、民商事诉讼、行政诉讼等案件。
（三）全国人大层面对司法解释性规范进行合宪性控制
1、建议立法建设违宪审查机制，对违宪审查主体、违宪审查范围和内容、违宪审查程序、违宪审查结果处理等重大问题做出明确的规定。
2、建议全国人大常委会遴选宪法学专家设立宪法工作委员会，作为常设工作机构，专门负责对法律、法规、司法解释性规范性文件进行合宪性审查，清理一批违反宪法的法律条款、法规和司法解释性规范文件。
结束语
最高人民南法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围的司法解释性规范概念混乱，不仅自相矛盾，而且严重违反了宪法原则，并造成了严重的司法混乱，严重司法不公，严重的系统性司法腐败，司法公信力低下和严重的社会问题，其形成原因是多方面的，故建议从司法实践、最高法机构改革和全国人大常委会常设机构和职能改革三个层面进行合宪性控制。

[①] 《2008国家司法考试法律法规汇编（新大纲必读本）》，中国法制出版社，第1-3页。
[②] 《2008国家司法考试法律法规汇编（新大纲必读本）》，中国法制出版社，第2-83页。
[③] 前引[③]，第2-176页。
[④] 《2008国家司法考试法律法规汇编（新大纲必读本）》，中国法制出版社，第3-10页。
[⑤] 前引[⑤]，第3-25页。
[⑥] 前引[⑥]，第3-26页。
[⑦] 《文汇报》记者郑蔚《唐慧上访6年经历：曾因扰乱社会秩序罪被拘》，《新浪网·新闻中心》2013年07月03日13:07
[⑧] 《重庆青年报》记者肖鹏《湖南官员几乎专职陪唐慧上访4年，耗资超四百万元》，《新浪网·新闻中心》2014年12月25日06:57
[⑨] 前引[⑨]，第3-29页。
[⑩] 前引[⑩]，第3-29页。
[11] 奚晓明主编《<中华人民共和国侵权责任法>t条文理解与适用》，人民法院出版社2010年1月第一版，第3页。
[12] 《刑事诉讼法及相关配套规定》，《中国民主法制出版社》，2013年2月第一版，第132页。
[13] 范进学著《中国宪法实施与宪法方法》，上海三联书店出版社，2014年5月第一版第91-92页。“成立了宪法修改委员会，提出宪法修改草案，不仅要求党政机关、人们团体召开座谈会，收集意见，而且还组织全国各地法学、政治学、经济学等方面的专家举行了13次座谈会，接收169封关于宪法修改的群众来信，整理汇编成册，认真研究，提出宪法修改草案讨论稿，又经过一年半的讨论，才形成宪法修改草案。”
[14] 前引13，第92页。“宪法草案经过全国人民四个月的大讨论，全国有几亿人参与了讨论,，仅贵州省，就组织了2286次讨论。宪法修改委员会秘书处还收到1538封全国群众来信。”
[15] 转引自范进学著《中国宪法实施与宪法方法》，上海三联书店出版社，2014年5月第一版第2页。《张友渔文选》（下卷），法律出版社1997年版，第183页、第259页。
[16] 前引13，第5页。“还有一种普遍认同的观点，这就‘国家机关规范实施即宪法实施’论”。
[17] 刘家辉《刀刺十堰法官嫌犯“案前案”的一审法官怠职》，专案一号。《中国律师网》2015-09-14 13:30:20