定金与违约金的合并适用
发布日期:2014-08-26 作者:邹超律师
最高人民法院曾于1987年在《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>若干问题的解答》中指出:“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式,而违约金是一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方 补偿违约金,又要求按定金罚则处理定金问题,只要法律法规没有相反规定,就应当予以保护”。由此可见,当时最高法院对定金与违约金持可以并用的态度。1999年通过的《合同法》第一百一十六条规定,“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或定金条款”。多数学者认为,该条规定是定金与违约金并用的限制。至此,违约金与定金之并用问题似乎已有定论,但依然有以下三点需要特别指出。
第一,《合同法》第一百一十六条的规定是任意性规定而强制性的规定,即当事人可以通过自行约定,而对于定金与违约金的并用限制进行突破。本案即是如此,双方合同第八条第一款,明确约定:本合同签署后未能履行本合同条款即为违约,违约方承担全部责任。如买方违约则其已付之定金不予退还,如卖方违约则须向付出双倍返还其已收到的定金,此外违约方还须按房屋成交价的百分之十向守约方支付违约金,并全额支付给经纪方居间服务费及其他费用。”在此情形下,应当尊重当事人的约定,允许违约金与定金并用。
第二、关于违约金与定金择一适用的释明问题。当事人在起诉时往往会同时针对违约金与定金提出主张,经审查如果在双方签订的合同中无同时适用的约定,则应当依据《合同法》第一百一十六条明确向当事人释明,在二者之间作出选择,并告知当事人如果认为定金不足以补偿其损失的可以选择违约金及关于法定的违约金酌高等情形,避免在法院的判决中代替当事人进行选择。
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