“必要而危险”的权力：民初宪政争衡中的行政专权
发布日期：2014-01-10 文章来源：互联网
【出处】《法学家》2012年第2期
【摘要】每个现代宪政体系都需要面对行政专权这种“必要而危险”的权力，对于新建的共和国来说，安置行政专权更是对其宪政建构的重要挑战。从民初一系列宪法及宪法草案文本来看，由于国际环境的压力，两大阵营的政治精英在应给予行政机关较大的外交自由裁量权上达成了一定共识，但对总统的赦免权力进行制约的程度不一，在紧急命令权与紧急财政处分权等问题上更是形成了尖锐对立，并最终导向了宪法秩序的瘫痪。造成这种对立的根本原因，在于1911-1912年的“大妥协”所造成的新旧势力共治结构的不稳定性。
【关键词】行政专权；共和；议会制；总统制；宪政
【写作年份】2012年
【正文】
本文要探讨的是民初宪法争衡中各派政治势力对于行政专权的安排。所谓“行政专权”（administrative prerogative），其历史根源是国王的专权（royal prerogative），在当代语境中可被界定为由行政机关来行使的，在无既有之法可依的情况下，为了公共福利而进行自由裁量甚至在一定程度上超越常规法律的权力，具体可以体现为大赦、特赦、减刑、复权、紧急命令、紧急财政处分等权力。[1]这种具有“前于法律”（pre－legal）乃至“法外”（extra－legal）特征的权力，无疑是一种危险的权力，尽管宪法可以通过承认这种自由裁量权，从形式上将其变成宪政体制的一部分，但始终改变不了其作为超常（extraordinary）权力的特征。由于社会事务的多变与难以预测性，一个政治共同体为自身设定的常规法律规则，并非在任何时候都有利于其自身的存续与发展。因此，越出常规法制的“行政专权”是一个政治共同体必不可少的自我保卫权力。但是如何处理这种必要而危险的权力，对每个宪政体系来说，都是一个难题。
在一个新生的共和国的宪政体制中安置这种权力，更是一项重大挑战。一方面，推翻君主专制、建立共和的目的，本来就是要将政治权力置于法律的监控之下，以避免权力遭到滥用；但另一方面，推翻君主的革命本身会带来一种巨大的权力真空，许多政治势力都会力图争夺对政权的最高控制权。在这种竞争之下，秩序变得非常脆弱，很容易被突发事件所打乱。而由于秩序骤然变更，法网未臻细密，立法机关往往还处于不成熟的状况，无法占据君主退场之后的权力真空。于是，行政专权就成为关键的维护秩序的力量，其“前于法律”（pre－legal）乃至“法外”（extra－legal）的面目也就显得较为突出。
中国在1911－1912年期间发生的共和转型，是在非常恶劣的内外环境中发生的：国际上，列强环峙，虽然由于相互之间的均势而不能灭亡中国，但时刻未放弃利用中国的混乱从中渔利的意图，像英、俄这样的帝国主义国家，更是找到了煽动中国地方分离主义运动的乱华手段；其次，清朝灭亡之前的“新政”时期作出了撤除民族藩篱、促进民族融合的决断，但没有足够的时间来推进民族融合。新政时期一些过激的手段反而触犯了边疆少数民族上层分子的利益，从而引发不满。[2]在辛亥革命爆发之后，外蒙和西藏相继发生分离主义运动；再次，自从太平天国运动以来，清廷的军权与财权大幅下沉，地方主义逐渐形成，而辛亥革命所采取的各省脱离清廷的路径，更是弱化了中央与地方之间的行政联系：革命之后各省自拥军队，不给中央交税，原先行之有效的一整套中央用以控制地方的官僚制度也全面失效；最后，自从晚清以来，尤其是废除科举制度以来，中国的政治精英出现了高度分化。1911－1912年期间的大转变中，本来就存在着清廷、北洋集团、立宪派、革命派这几大政治精英集团，而每个精英集团内部也都存在着不同派别，甚至革命派内部都矛盾重重。在这种情况之下，虽然南方势力与北洋集团通过协商，推动清帝和平逊位，并达成袁世凯出任民国临时大总统的协议，但这一安排毕竟只是一个权宜色彩很强的安排，并没有强有力的精英共识作为支撑。[3]1913年为制定正式宪法而展开的大讨论，就成为各派政治势力寻求精英共识的时刻。在这场讨论之中，由于行政与立法分掌在不同党派的手中，最终形成两极对立，而“行政专权”因其敏感性，更成为争论的一个重点。
本文要考察的是：在这场大转型之中，民初中国的政治精英们，如何在宪政体制中安排行政专权这种“必要而危险”的权力？他们的探索有什么经验和教训？对此，首先有必要对行政专权的基本原理进行初步阐发。
一、行政专权的基本原理
英语中对“行政权”的最早命名是“executive”，即执行权。这一名词本身隐含着一种“立法至上主义”的视角，让人误以为行政权不过是立法机关意志的运用。这一行政权观念的最强表述可见于孔多塞与康德，两人都将行政作为法律“大前提”之下的“小前提”，仅仅是对立法者意志的执行。[4]但这种理念本身与现实却并非严格对应。从行政的历史来看，行政权绝不仅仅是对既有意志的机械执行，即便是在宪政体制之下，它都具有先于法律乃至超越法律的一面。
在“行政专权”这一论题上阐述最为经典的作者，恰恰是作为宪政主义经典作家的洛克。与流俗的印象相反，洛克并不是刻板的法条主义者。《政府论》（下篇）专辟了一章讨论“专权”（prerogative）。洛克将其界定为“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”。[5]我们大致可以将洛克所说的“专权”区分为“前法律”（pre－legal）以及“法外”（extra－legal）两种，二者各自有其不同的理由：
1、“前法律”的理由：“立法者既然不能预见并以法律规定一切有利于社会的事情，那么拥有执行权的法律执行者，在国内法没有作出规定的许多场合，便根据一般的自然法享有利用自然法为社会谋福利的权力，直至立法机关能够方便地集会来加以规定为止。有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”[6]
2、“法外”的理由：“其实，在某种场合，法律本身应该让位于执行权，或不如说让位于这一自然和政府的根本法，即应当尽可能地保护社会的一切成员。因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害（例如，邻居失火，不把一家无辜的人的房屋拆掉来阻止火势蔓延），而一个人的一桩值得嘉奖和宽恕的行动，由于法律不加区别，反而可能受法律的制裁，因此统治者在某些场合应当有权减轻法律的严峻性和赦免某些罪犯；因为政府的目的既然是尽可能地保护所有的人，只要能够证明无害于无辜者，即使有罪的人也可以得到饶恕。”[7]
在进一步的说明中，洛克探讨了立法机关本身的局限性：立法机关并不像行政机关那样是常设的，会期有限，而且由于人数众多，对许多事情不能做出及时的反应。从其立法能力上说，也不可能预见一切与公众有关的偶然事故和紧急事情并作出事无巨细的规定。因此，行政机关具有自由裁量权，对于社会的自我保护是非常必要的。
在这里有必要对所谓“前法律”或者“法外”中的“法”做一说明。英国并无成文的宪法法典，因此对洛克来说，此处的“法”，指的是议会立法或法院所造之法，并不存在处理“前法律”或“法外”的情形与宪法法典的关系问题。洛克认为，行政专权的行使尽管可能突破法律，但仍然需要处于自然法（natural law）的引导之下，并为了公共福利而行使。他并且认为，“如果特权是在相当程度上为了它的本来的目的、即为了人民的福利而被运用，而不是明显地与这一目的相抵触时，人民很少会或决不会在细节上从事苛求或斤斤较量，他们不致对特权进行考查。”[8]按照这一看法，人民本身并不是法条主义者，他们会根据专权的行使效果来做出自己的判断。
但人民毕竟平时不直接出场，而是依靠政府机构来实现自身的利益，因此，宪政体制内部应当对行政专权的行使有一定的安排。洛克认为对专权行使是否得当，“在赋有特权的经常存在的执行权和一个由执行权来决定召集的立法机关之间，世界上不可能有裁判者。”[9]如果专权的行使违反了政权的目的，而立法机关无法制约，那么“人民没有别的补救办法，只有诉诸上天”。而这其实就意味着革命。在洛克的视野中，随着社会的变迁，历史早期曾有过的君民之间的互信已经弱化，因而君主在行使专权的时候，始终会面对臣民的疑惧，对专权的法律约束也在逐渐增加，革命则是在万不得已的情况之下，对滥用的专权的一种纠正。当然，无论是法律的限制，还是革命，都不会从根本上取消专权，而只是保证专权为了共同体的福利而行使。
那么，行政专权到底包含哪些权力呢？无疑，君主的大赦、特赦、缓刑等改变常规司法判决的权力，属于典型的“法外”（extra－legal）专权。对外权力（即洛克所称的（“federative power”）因存在大量“前法律”的自由裁量权，因而也往往具有行政专权的色彩。此外，在国内事务中，君主往往在法律没有规定的情况之下，发布行政命令，在紧急状态的时候，甚至可能会发布与既有法律内容有一定抵触的命令。这一切都属于行政专权的范畴。
在美国，由于出现了成文的宪法法典，就面临着一个如何处理行政专权与宪法典之间关系的问题。而从宪法本身来看，美国的总统制宪政体制，很大程度上是对洛克式立宪君主制的继承与发展。[10]从某种意义上说，美国总统是强有力的“选举君主”，他统领军队，有权颁赐缓刑和特赦，[11]在得到参议院人数三分之二的同意后，有权缔订条约。不过，美国宪法将宣战的权力交给了国会，外交权实际上也是由总统与国会共同行使。然而，两百多年来，总统的权力日益增大，实际上已经越出了原有的宪法体制。举例来说，自1789年联邦政府成立以来，美国政府所参加的两百多次战争，其中由国会宣战的只有5次。二战以后，美国国会根本就没有行使过宣战权。1973年，国会因对尼克松扩大越战不满而通过《战争权力法》，限定在国会未宣战或授权的情况下总统可以使用武力的四种情况，并且规定在国会未宣战的情况下总统的军事行动不能超过60天，必要时得延长30天。[12]但该法也没有改变美国总统的行事方式。2011年奥巴马总统未经国会批准便出兵轰炸利比亚，时间已超出了《战争权力法》的规定，从而引起了国会议员与法学学者们的“违宪”指控，[13]但此事最终也不了了之。这种违宪的状况长期存在，一方面是由于军事与外交事务本身要求广泛的自由裁量权，另一方面，也是因为美国宪法过于刚性，修改困难。
而被美国人广泛认为是美国历史上最伟大总统的林肯，更是为了公共福利行使“前法律”乃至“法外”权力的典型。美国宪法并未禁止南方各州退出联邦，因此林肯针对南方独立进行镇压，本身就具有“前法律”的特征。林肯在南方若干州终止了人身保护令的适用，这本身明显是违宪的。至于对南方宣战，林肯也没有事先经过国会的同意。解放奴隶，更是违反之前的美国宪法。然而林肯的越权行动尽管违反了具体的法条，却保全了所有这些法条赖以存在的美国国家，因此不仅丝毫没有减损他的威名，反而为他带来了不朽的荣耀。[14]
上文的分析表明，“专权”并不是一个具体、特定的权力，而可能体现在一系列具体的行政权力之中。下文将聚焦于总统的紧急命令权、赦免权力以及对外权力。这一列举并不是详尽无遗的，实际上，总统作为三军统帅的权力，以及与之关联的依照法律宣布戒严的权力，都包含了大量的自由裁量成分，只是民初各派制定的正式宪法与宪法草案对此有高度共识，未曾出现争议。而只有在那些动态的争议中，我们才能深入把握各派政治势力对于行政专权的理解。因此，本文选择将笔触集中到那些引发分歧乃至争议的权力上去，而对具有共识的部分，不作赘述。
二、《临时约法》与行政专权
1911年武昌起义爆发后，各省相继独立，继而联合组建南京临时政府。组织这一政府的法律依据，是该年12月3日各省都督府代表会议通过的《中华民国临时政府组织大纲》，大纲具备总统制政体的雏形。[15]但在革命派内部，围绕着未来采用何种政体，实际上有不同的想法。1911年12月26日，孙中山、黄兴、陈其美、宋教仁等人在上海开会商讨政体选择，会上宋教仁的议会制主张与孙文的总统制主张即发生了冲突。[16]12月27日，在南京的各省都督府代表会议上，宋教仁又提出修改《中华民国临时政府组织大纲》而改用议会制，但未得到接受。
随着南北议和的进行，由袁世凯出任民国临时大总统已成定局，宪法讨论的性质就发生了变化，革命党人最紧迫的考虑，变成了如何利用宪法来约束袁世凯。因而，孙文的态度发生了大转弯，从赞成总统制转向赞同议会制，[17]南京政府内部达成了主打议会制政府的共识。但从之后制定的《临时约法》的具体内容来看，还不能说是建立了一个纯粹的议会制政体，而是总统制与议会制的某种混合。[18]《临时约法》规定的总统，并非典型的议会制政府之下的虚位元首，因为《临时约法》一方面模仿美式总统制，赋予总统相当大的实权；另一方面，则仿照法国内阁制规定，增设了国务院（内阁），并且赋予国务员以辅政权和副署权。不过根据《临时约法》规定，总统具有不经参议院同意，直接对国务员进行免职的权力。因而，国务员的副署权并不能起到制约总统的作用。[19]
相比于《中华民国临时政府组织大纲》中对于总统权力的简要规定，《临时约法》对总统权力的规定相当详细，也出现了若干与“专权”相关的条款：
表1 《临时约法》与行政专权相关的规定[20]
宪章 一般命令权与紧急命令权 赦免权力 外交权力
《中华民国临时约法》 第三十一条 临时大总统，为执行法律，或基于法律之委任，得发布命令，并得使发布之。 第四十条 临时大总统得宣告大赦、特赦、减刑、复权；但大赦须经参议院之同意。 第三十五条 临时大总统经过参议院之同意，得宣战、媾和及缔结条约。
其中，第40条规定的大赦、特赦、减刑、复权四种权力，是典型的“法外”（extra－legal）专权，与美国宪法相比，在规定上也相当宽松，仅要求大赦经参议院同意，其他可由临时大总统直接宣布。而美国宪法中没有大赦，缓刑与特赦也需经过参议院同意。之所以规定“大赦”，与立法者们参照中国历史上新旧朝代更替通常举行“大赦”先例相关，更与1911－1912年通过“大妥协”实现政权过渡的大局势相关，既然革命派、立宪派与北洋集团联手终结帝制，若不行大赦，恐无法终结过去的仇恨以共同致力于共和。在缓刑、特赦与复权上的宽松决定，则表明南京临时参议院的关注点主要是在行政与立法的关系，对于这一具有司法面目的行政专权并不敏感。
其次，在较为体现“专权”的对外权力方面，“临时约法”却对总统进行了严格的限制。“临时约法”第35条规定临时大总统的宣战、媾和及缔结条约须经参议院同意。[21]在此，《临时约法》并未区分不同类型的条约，未考虑到外交事务所需要的广泛的自由裁量权，这与《临时约法》约束袁世凯的意图是一致的。
最后，《临时约法》并未规定总统在紧急状态时的紧急命令权，也未赋予总统紧急财政处分权，而仅在第31条规定了一般命令权。[22]在这里，对命令的要求需以法律或法律委任为前提。另外，《临时约法》在“人民”一章最后一条规定：“本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之。”[23]这两条共同构成了《临时约法》下的紧急状态法的基础：即便是在紧急状态下，也只能以法律来限制公民权利，而一切行政命令必须以法律或法律委任为前提。临时参议院于1912年12月通过了《戒严法》，规定可以在宣布戒严的区域内采取一系列限制公民权利的措施，但并没有制定其他紧急状态法律。这就有可能产生一个实践问题：在紧急状态发生，需要对人民权利作暂时限制却无法可依之时，行政机关只能是不作为，或者违法行事。
《临时约法》通过不久， 1912年3， 月10日，袁世凯在北京宣誓就职临时大总统后，当即发布大赦令：“凡自中华民国元年三月初十日以前，我国民不幸而罹于罪者，除真正人命及强盗外，无论轻罪重罪，已发觉未发觉，已结正未结正者，皆除免之”。[24]这一行为放在中国朝代更替的语境当中，无疑具有强烈的象征意义，即象征着一个新的朝代的开始。事实上，袁世凯一直不愿承认南京临时政府的建立是共和的开端。在清帝逊位前一天的2月11日，袁世凯致电南京临时政府称：“大清皇帝既明诏辞位，业经世凯署名，则宣布之日，为帝政之终局，即民国之始基。从此努力进行，务令达到圆满地位，永不使君主政体再行于中国。”[25]换言之，在袁世凯看来，南京临时政府的建立还不能说是民国的开始。然而袁世凯在行使这一权力时，既未经过南京临时参议院同意，也未经过国务员副署，明显违反了《临时约法》的规定。但南京方面并未就此计较，而是对大赦令进行了追认。[26]之所以如此，跟南京方面对袁世凯所怀有的善意期待有关。1912年2月14日南京临时参议院全票选举袁世凯为临时大总统后，给袁世凯的电报中还称袁为“世界之第二华盛顿，中国之第一华盛顿”，[27]正是在这种气氛之下，袁世凯的违宪行为被轻轻放过，而没有引发宪政争议。
大赦令的例外是“真正人命及强盗”，对这两类罪行，只能采取特赦。在1912年4月12日，袁世凯即对当时轰动全国的姚荣泽案行使特赦权。该案的基本案情与审理过程如下：1911年11月17日，投机革命的原山阳县令姚荣泽以残忍手段杀死山阳县巡逻队正副队长、南社社员、同盟会友周实丹（又名周实）、阮梦桃（又名阮式）。经过陈其美、孙文等人的努力，姚荣泽被押解至上海受审，并被判处死刑。然而姚荣泽的最后陈词打动了陪审员，多数陪审员赞同请求总统特赦。姚荣泽杀的是革命派，袁世凯乐得做个顺水人情，于是发布特赦令称：“兹据前司法总长伍廷芳及陪审员胡贻谷等四员，先后电陈：本案发生在秩序扰乱之际，与平静之时不同。该犯虽罪有应得，实情尚有可原等语。本大总统依临时约法第四十条，特赦姚荣泽免其执行死刑。余照该法庭所拟办理。”[28]此案最终以改为判处监禁10年，附加罚金而结束，不过姚荣泽实际上只被关押3个月就释放了。[29]袁世凯特赦姚荣泽这位“反革命分子”，表明了北洋政府起源的暧昧性——它原本是清王朝的旧官僚、旧军人“借壳上市”的结果，继承了南京临时政府的法统，却不愿意同时继承作为南京临时政府之基础的革命的正当性。
北洋政府的开局并不顺利。它面临着沉重的内外压力：
——边疆危机深重，蒙藏分离主义运动如火如荼，为解决边疆问题，就需要和分离主义势力背后的俄、英帝国主义势力进行谈判，在此，总统在外交中的自由裁量权就变得非常重要。
——国内解散南京临时政府，遣散30万南方军队，偿还积欠的外债和赔款，履行对清室的优待条件，这一切都需要钱。然而革命大大弱化了中央与各省的行政纽带，各省不向中央交钱，中央财政趋于崩溃，袁世凯只有向列强借钱，[30]在财政问题上，他也希望能够获得更大的自由裁量权。
——革命之后，国内形势尚未完全稳定，中原地区还爆发了白朗领导的农民起义，各种“紧急状态”迫在眉睫，而《临时约法》规定即便在紧急状态下，对公民基本权利也只能依法律限制之，总统的命令权又必须完全基于法律或法律委任。这对于袁世凯来说，过于束缚行政手脚。
面对内外危机，袁世凯要求获得更大的行政权力。1912年，他通过种种手段击垮了具有很大自主性的唐绍仪内阁，从实质上驯服了国务员副署权对他的制约。接下来，袁世凯要解决的是立法机关对他的束缚。然而在1913年新组建的国会中，国民党人占据了多数，他们不仅掌握了立法权，而且对行政权也虎视眈眈。国会正是在这一形势下开始制宪，行政与立法两权的冲突日益激化。
三、1913年宪法争论中的行政专权
1913年是中国宪政思想的爆发之年，一场立宪大讨论牵动着各派政治人士的心弦。就各派的主张来说，大致可以分成两个阵营：第一是革命派阵营，以占据国会多数的国民党人为代表，希望进一步削弱《临时约法》中的大总统权力，将之变成真正的虚位元首，行政权交由议会多数党（即国民党）产生的内阁来行使。第二是前立宪派与北洋集团，前者以康有为、梁启超、吴贯因、席聘臣等人为代表，后者的主张则集中见于袁世凯在1913年10月向国会提交的要求增修《临时约法》的咨文，均以加强总统权力作为其主张特征。
首先来看国民党的主张。国民党人、耶鲁大学法学博士王宠惠在《中华民国宪法刍议》中，对国民党的主张作了最为系统的理论阐述，要求建立一个以议会为中心的政体：“盖共和国之主权，在国民全体，虽一国之政治莫由直接取决于国民，然以议院为国民之代表机关，民意自不患其不达，是以议院曰可，即不啻为国民之所可。政府不得而否之也。议院曰否，则不啻为国民之所否，政府不得而可之也。如是者，其国之政，恒视多数人之趋向，以决从违。故可以谋国民大多数之最大幸福。而政府，不过为执行同意以求达此目的之机关耳。”[31]
在王宠惠的视野中，政府，即行政机关，不过是执行立法机关意志的工具而已。这就从原理上抹掉了“行政权”内部所包含的复杂性。在他起草的宪法草案中，总统所行使的行政专权相比《临时约法》出现了一些变化。其第69条规定：“大总统经国会之同意，得宣战媾和，及缔结条约。但遇敌人侵犯领土时，得先行宣战，再要求国会追认”。[32]该条与《临时约法》基本保持一致，只是增加了受侵犯时先行宣战的规定，略微增加了可操作性。第62条规定：“大总统得宣告特赦、减刑、复权，但弹劾案不在此例。”[33]在该条中，王宠惠取消了《临时约法》中的“大赦”。对此，他的解释是，大赦往往因为偶然事件而发生，对于罪犯并无感化的功效，而且在晚近颇受刑法学家非议，因此应予以取消。弹劾并非刑罚，因而总统对此不应有法外开恩之权。而就国内紧急状态而言，王宠惠宪法草案与《临时约法》一样，仅规定了一般命令权，而没有规定紧急命令权。
相比之下，国民党通过开会制定的《国民党宪法主张全案》，更是进一步削减了总统行使的行政专权。《全案》初稿“纲领九”一开始规定“紧急命令，必求国会之允诺”，[34]但国民党很快便作了修正，彻底删除了“纲领九”，并说明其理由：“国事多难之秋，无紧急命令权，固属危险。专制初除之际，有紧急命令权，将流于滥用，尤为危险，且前者尚有补救之法，后者乃终于不可收拾，两害相权，宜取其轻。故删纲领九。”[35]在此，国民党强调了“紧急命令权”的“危险性”，而刻意淡化了其“必要性”。在《国民党宪法主张全案》中，更无只字片语涉及总统的大赦、特赦、减刑、复权等权力。唯在外交上面，《国民党宪法主张全案》的主张，比《临时约法》及王宠惠宪草更有利于行政，其“纲领十”规定：“宣战必经国会之同意。媾和条约、通商条约、赋加国家负担之条约、赋加人民义务之条约，须经国会议决，而后有效。”对此，国民党给出的是一个较为接近洛克式视角的解释：“……大总统无论缔结何种条约，皆由国会参与，亦属滞碍不通。盖外交之事，瞬息千变，最贵敏捷，及秘密。若必事事经由国会，或迟延先机，或泄漏失事，其患不可胜言……盖缔结条约，最贵灵活，只以国会议决为发生效力之条件，则尽可追逐时机，或求议决于缔约后。若必先经议决而后缔结，则坐失事机之弊，必不免矣。”[36]在我看来，国民党人在外交事务上给予总统以更多自由裁量权，非出于其理论原理，而是与1913年中国所处的国际政治环境密切相关。当时袁世凯政府为了外蒙、西藏而与俄、英两国进行着艰苦谈判。在这一问题上，朝野各派都意识到了总统具有一定自由裁量权的必要性，不愿将总统的手脚绑得太死。
至于康有为、梁启超，其在辛亥革命前的主张是通过皇权尽快实现中国国家的内部整合，以在国际竞争中求得生存。在戊戌变法及晚清立宪运动中，康有为对开国会的期望并非是用它来限制君主，而是沟通上下，广收人才，加强政府活力。至于梁启超，在世纪之交短暂的民权主义时刻之后，走向了强调行政权的国家主义。康梁二人都比较赞赏普鲁士－德国的赶超体制。[37]在1913年的争论中，康梁二人均将原先建立强君主的立宪政府的思路转用到共和体制的设计上来，在立宪争论中采取了亲行政的立场。二人宪章中与行政专权有关的规定，见表2：
表2 康梁宪章中与行政专权相关的规定
宪章 一般命令权与紧急命令权 赦免权力 外交权力
梁启超拟进步党宪法 第五十二条 大总统为执行法律，或依法律之委任，得制定命令。
第五十三条 大总统为维持公安，捍御灾患，当国会闭会时，经国家顾问院之同意，以不违反宪法为限，得使国务员连带负责制定与法律同效力之教令。
此种教令，不论继续执行与否，至次期国会开会十日内，须提出两院求承认。
第九十一条 为保持公安，捍御灾变，倘有急需，而值不能牒集国会之时，大总统经国家顾问院之同意，得令国务员连带负责，为临时财政处分。
此种处分至次期国会开会十日内，须提出两院求承诺。 第六十一条 大总统宣告特赦、减刑、复权。
特赦、减刑之宣告，当于其罪名判定后行之。 第五十八条 大总统缔结条约。但条约之关于立法事项，及增加国库负担者，非经国会承认，不生效力。
变更领土之条约，须经国民特会议决。
康有为
宪法 第十七条 大总统得发普通命令，及特别命令，惟不得出宪法及法律之外。若违法者，法司得审查之。
第八十二条 预算外当国会散后，遇国家及人民大故，应变急支之必需者，大总统得国询院同意，国务员负连带责任支用者，于下期国会开会十日内提出求承诺。
第六十条 凡宣战、讲和、订约、停散国会、任命总揆、发布重大命令与预算外之财政款，总统必须得国询院之同意。 第十二条 大总统有特赦权；但需经特赦委员会同意。至大赦，则必经法律承认。 第十四条 大总统为海陆军元帅，有处分调遣全国军队，及戒严、宣战之权。惟宣战，须候国会同意。
第十六条 大总统总外交，有任免公使，及接受外使之权。凡外交和约，有商订批准之权。然凡通商条约，若加重国库之负担，及人民身分，与外国侨民之所有权条约，与赔款割地，及土地之交换合并之条约，必经国会三分有二赞成，乃可批准。
从上表可知，康梁二人均肯定总统应有发布紧急命令（或特别命令）的权力。在康梁那里，发布紧急命令与作紧急财政处分，只需得到由总统与国会联合提名产生的国询院或国家顾问院的同意，事后征求国会承认即可。梁启超引用了普鲁士、日本与法国的例子来说明。在普鲁士与日本，君主均有紧急命令权。法国宪法上无此规定，遇到紧急状况，政府不得不违宪发布命令，然后在下期国会做出说明，请求解除责任。梁启超认为此法不妥当。“……既知其不可少，乃不以宪法明许之，而令执政负违宪之罪，非所以保宪法之尊严也。”[38]因此，他认为应当在宪法上对这种看似“法外”的权力做出规定，并加以限制。梁启超明言其起草的法条模仿的是普鲁士的先例。在第91条关于“紧急财政处分权”的规定下，他又指出：“此条与五十三条同一旨趣，皆所以救宪政之穷，求行政之敏捷也。”[39]而在康有为那里，普通命令与紧急命令的合法性并非由国会来审查，而是交给法院。然而，法院审查法律的前提是，必须有人在个案中提出诉讼。而在康拟宪法草案中，最高法院的大法官是由副总统来兼任的。这就给了大总统相当大的空间来处理国内突发事项。
国家顾问院或国询院与紧急命令权、紧急财政处分权在康梁宪法草案中同时出现绝非偶然，这是康梁将强势立宪君主政府思路转用到共和宪法设计上来的结果。早在进步党宪法草案出台之前，梁启超主导起草的《进步党宪法讨论会之通告》第33条即提出“宪法上总统咨询机关应否设置”的问题。后面紧跟的说明是：“例如君主国之有枢密院。此种机关在共和国，诚若不伦。然若政府有广阔之命令权，则此机关应否设置，定有研究之价值。”[40]梁启超明确意识到国家顾问院这样的咨询机构实际上相当于君主的枢密院，它并非共和体制的必要组成部分。但若共和国的总统有“广阔之命令权”，就相应有政治审慎的要求，设立咨询机构来起到智囊的作用，就甚为必要。
就总统的赦免权力而言，梁启超排除了大赦权力，而在剩下的方面也基本排除了国会的参与。在康有为宪法草案之下，特赦权的行使也并不需要国会同意，而是经过特赦委员会的同意。至于特赦委员会如何组织，康有为宪法草案并没有作进一步说明。但从康有为用行政与立法部门共同产生的国询院来选举司法、都察、审计部门长官的思路来看，大赦委员会极有可能是由行政与立法部门共同产生，在这种情况下，总统对于大赦委员会的人选有一定控制，有利于其赦免权力的行使。
唯在外交事务上，康梁的主张与国民党的主张比较接近，一方面强调大总统应有一定的自主权，另一方面，也强调宣战事务以及某些特殊类型的条约需要国会严格的控制。这可以看出，国际环境的紧迫压力，使得国内政治家们对总统的外交权力取得了相当的共识。
袁世凯并没有组织自己的党派参与国会政治，从一开始，他就被排除在制宪过程之外。他的宪法主张可见于其1913年10月16日提交给众议院的总统咨文。在其中，袁世凯提出，《临时约法》只适用于临时大总统，而不再适用于正式大总统，主张修订约法时扩大总统权力：一是总统制定官制官阶、任免文武职员、宣战、媾和、缔结条约，均不必取得国会的同意；二是总统享有紧急命令权及财政的紧急处置权。对于外交权，袁世凯提出的理由是外交贵秘密，贵神速，因而不适合国会来处理；而紧急命令权与紧急财政处分权，是在国会闭会期间或来不及召集国会之时行使的，事后还需得到国会追认。袁世凯要求这种行政自主性，其理由在于“吾国地大人众，且国体甫定，一切草创，若事事必须以法律行之，则因循粉饰。窃恐法未立而国将不国矣。”[41]值得注意的是，袁世凯的国情咨文，在用语上与梁启超宪草高度接近。如在谈到紧急命令权时，他批评了法国的做法，而强调德国诸邦的先例；在要求总统的外交自主权的时候，他像梁启超一样说，“外交贵秘密，贵神速”（梁启超在其宪草第58条下面的说明是“外交恒尊秘密，贵神速”）。[42]可见这一咨文有可能参考了梁启超的进步党宪法草案。
但国民党人认为既然是制定新宪法，就无所谓《临时约法》的修订，袁世凯的主张被断然拒绝。宪法起草委员会的内部讨论，基本上还是按照党派划分阵营。国民党反对总统制，更反对总统有紧急命令权和紧急财政处分权。新共和党较为亲国民党，进步党内的一些骨干分子也与国民党意见相近，最终结果是宪法起草委员会议决的《天坛宪草》之内容多为该党（国民党）从来所主张之意见。[43]这个宪法草案基本上将总统变为一个虚位元首，其权力甚至比法兰西第三共和国的总统还要小，其任免国务员需得到国会同意，解散议会之权因行使程序过严，基本形同虚设。而国会对于行政的弹劾权与不信任权之行使，门槛却颇低。称之为“议会中心主义”宪法，并不过分。[44]
表3 《天坛宪法草案》中与行政专权相关的规定
宪章 一般命令权与紧急命令权 赦免权力 外交权力
天坛宪法草案
第六十五条 大总统为维持公共治安，或防御非常灾患，时机紧急，不能召集国会时，经国会委员会之议决，得以国务员连带责任，发布与法律有同等效力之教令。
前项教令，须以次期国会开会后七日内请求追认，国会否认时，即失其效力。 第七十三条 大总统经最高法院之同意，得宣告免刑、减刑及复权；但对于弹劾事件之判决，非经国会同意，不得为复权之宣告。
第六十九条 大总统经国会之同意，得宣战；但防御外国攻击时，得于宣战后请求国会追认。
第七十条 大总统缔结条约，但媾和即关系立法事项之条约，非经国会同意，不生效力。
从表面上来看，《天坛宪法草案》相比于国民党最初的宪法主张，似乎对袁世凯作了一些让步，比如给予大总统以紧急命令权。但仔细一看，却并非如此。大总统发布紧急命令，需要经过国会委员会的议决。何为国会委员会？根据《天坛宪法草案》第51至54条，国会委员会由两院各选20名委员组成，在国会闭会之后，代行国会职权。[45]袁世凯前面既然说紧急命令权与紧急财政处分权的行使要件是在国会闭会期间，那么国民党顺势就造了一个“永不闭会的国会”，从而彻底架空了袁世凯的两项要求。由于人数较少，国会委员会在行使国会职权的时候，实际上有可能成为一个实际上的内阁，对具体的行政事务提出自己的意见。紧急命令权本为典型的行政专权，由国会委员会来作事先审查，就相当于使国会委员会成为实际上的行政机关，于是行政权的统一性实际上被两个对立的党派所分割，这对于行政效率的伤害当然是巨大的。因此，尽管《天坛宪法草案》中规定了“紧急命令权”，但其具体程序则完全取消了其“紧急性”。
国民党之所以如此反对紧急命令权与紧急财政处分权，与其在1913年的遭遇密切相关。袁世凯政府的“善后大借款”，事先未经国会批准，借款协议签订之后，相关款项又被用来充实北洋军备，镇压南方国民党人的“二次革命”。因此，国会中的国民党人对于袁世凯政府脱离国会控制的财政处分行为心有余悸。袁世凯也曾多次越出《临时约法》界限而发布命令。例如1913年的“癸丑报灾”即由袁世凯以一系列命令造成。《临时约法》规定人民有言论、著作、刊行、书信秘密等自由，又规定即便在非常紧急必要时，也只能以法律限制之。1913年3月20日，即宋教仁遇刺当日，北洋政府内务部接陆军部转来袁世凯指令：为防止泄漏外交、军事秘密，即转饬各报馆，“对于外交、军事秘密事件一律不准登载，违者按律严惩。”内务部责成京师警察厅通令各报。次日，京师警察厅即发布通告，决定即日起实行新闻检查。[46]接下来，为压制新闻界对于宋教仁遇刺案和善后大借款的报道， 1913年5月1日，袁世凯政府通令全国：“凡罪案未经审判以前，照律不得登载新闻”。[47]内务部又通令各地报刊在报道中不得使用“万恶政府”等字样，违者从严取缔。5月下旬，交通部再次通令各报，称“报律刑律均有应遵守之范围，是言论自由仍须以法律为标准”。与此同时，袁世凯政府还加强了对邮电的检查。同月交通部通知各报，将依万国电报通例一律扣发“碍及国家治安或滋生乱事”的报道；禁止报馆用密码拍发新闻。交通部甚至派人去上海坐镇电报局检查电报，并命令该局“须经该员许可，方准译发”。[48]问题在于，国会此前并未就限制言论自由或者书信秘密立法，因此，北洋政府发布的这一系列命令都有违反《临时约法》之嫌。作为这一系列命令的直接受害者，国民党人对紧急命令权入宪心存疑惧。
然而，国会能够通过一纸宪法草案产生一个良好的宪政体系吗？从原理上说，议会制政府平稳运作的前提与基础，是存在成熟的议会与政党，尤其是政党。然而，这一条件在民初其实并不具备。晚清废除科举制度之后，大批人欲晋身仕途而不能，到了民初，都将组党、入党作为谋取仕途的捷径。一时间，政党遍地开花，“大党并立割据，小党星罗棋布”。[49]政党多以暂时利益合，而不以政纲合，纪律松散，跨党现象盛行，甚至国会中的政党也对本党议员缺乏实质控制力。[50]尽管革命派通过宋教仁这样的干练人才对各派势力进行了整合，打造出国民党这一大党，但议会的局面距离成熟的两党制乃至三党制相去甚远。1913年首届国会召开以来，内部争论纷纭，就连选举议长也花费了很长时间，[51]其议事能力更是低下。袁世凯的美国顾问古德诺语带讥诮地说，首届国会最重要的立法是关于议员津贴的法案，议员们投票提高了自己的工资，在这个问题上，他们并没有产生太大分歧。[52]在宋教仁案发生之后，国会中的国民党人群情激愤，对政府的敌意进一步加深。议员们手无寸铁，却试图通过一纸宪法，将手握重兵的大总统变成“虚君”，无异于痴人说梦。
四、从帝王式总统到帝王： 1914－1915
1913年底，在与国民党协商失败之后，袁世凯先是以议会中的国民党议员与参与“二次革命”的叛乱分子有勾结为由，取消全体国民党议员资格，后干脆解散国会乃至地方各级议会，另起炉灶，以召集特别制宪会议的方式，制定了新宪法即《中华民国约法》。《约法》实行总统制，其第14条明确规定：“大总统为国之元首，总揽统治权”。[53]总统成为整个政体的中心，立法机关变成了依附于总统的咨询机关。
在制宪之前，袁世凯对加强行政权的“必要性”进行了解释。1914年5月1日，袁世凯公布的《对于增修＜约法＞之意见》指出：“夫以吾国领土之广，人民之众，国家之财政，人民之生计，复日趋于贫穷；加以纪纲废坠，法制凌杂，行政之秩序，既纷若乱丝，地方之情形，尤危若累卵。积以上种种险象，几于不可终日。而溯厥由来，仍无非《约法》上行政权薄弱之所致。”[54]从国民心理上讲，民国初创，国民“责望于政府者独重，而责望于议会者尚轻”。[55]政府有责而无权，不能办成事情，有违国民期望，“群情因之涣散，恐为大乱所由生。”[56]袁世凯要求宪法的制定必须符合国家的传统与国民心理，而不能反其道而背之。
新约法将袁世凯的权力推向高峰。按照英国公使朱尔典在与袁世凯的一次谈话中的看法，即便德日式的君主，其实际权力也未能超过袁世凯这位超级总统。[57]在与行政专权相关的一系列权力上，袁世凯获得了民国建国以来前所未有的空间，下表总结了《约法》中与行政专权相关的条款：
表4 1914年《中华民国约法》中与行政专权相关的规定
宪章 一般命令权与紧急命令权 赦免权力 外交权力
《中华民国约法》
第十九条 大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律。
第二十条 大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。
前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力。
第五十五条 为国际战争或勘定内乱及其他非常事变，不能召集立法院时，大总统经参政院之同意，得为财政紧急处分，但须于次期立法院开会之始，请求追认。 第二十八条 大总统宣告大赦、特赦、减刑、复权；但大赦须经立法院之同意。 第二十二条 大总统宣告开战，媾和。
第二十三条 大总统缔结条约，但变更领土，或增加人民负担之条款，须经立法院之同意。
从这些条款来看，袁世凯基本实现了其在1913年提交给国会的增修约法咨文中的主张。他取得了紧急命令权、紧急财政处分权，除大赦需经立法院同意之外，其他赦免权都可以自主行使。1915年1月1日，袁世凯颁布《附乱自首特赦令》，规定凡在1914年12月31日以前，“犯附合乱党之罪”者（指反袁的“二次革命”中的参与者），凡系胁从或盲从、而非甘心从逆者，得因其自首而特赦之一律赦免。[58]此外，根据《中华民国约法》，在对外权力方面，除了变更领土或增加人民负担的条约需经立法院同意之外，宣战、媾和、签订条约的权力总统也均可自主行使。
而且，以上条文中仅有的一点点立法机构对于总统权力的制约，也因1914＜， ／SPAN＞年宪法对立法机构的处理方式而大打折扣。《约法》第30条称：“立法以人民选举之议员，组织立法院行之。立法院之组织及议员选举方法，由约法会议议决之。”[59]这就彻底将立法院的组织方式交由一般法律来决定，而没有宪法的刚性约束。更重要的是，《约法》的“附则”部分又规定，立法院未成立之前，由参政院代行其职权。而参政院是由大总统任命的参政组成，其控制权完全掌握在总统的手里。如此，只要袁世凯愿意，他就可以始终不召集立法院，而由参政院来充当花瓶角色。
此外，值得注意的是，《约法》关于紧急财政处分权条款的措辞，相比以往有了更强的针对性。“为国际战争或勘定内乱及其他非常事变”，显然比“保持公安，捍御灾变，倘有急需”更为清晰。这种清晰与当时民国面临的内忧外患有着密切联系。在对外方面， 1914年一战在欧洲爆发，袁世凯政府也面临着是否参战的选择。在对内方面，民国成立以来，袁世凯已经数次用兵，如镇压白朗起义及南方革命党人的“二次革命”。对紧急状态作进一步的明确，有助于宪法的实施。但就“非常事变”的内涵与外延来说，其解释权还是掌握在袁世凯个人的手里，可大可小，可伸可缩。
然而， 1914年宪法实现的是一种缺乏政治整合基础的总统集权。袁世凯采取了压制、驱逐而非转化的方式来实现总统集权，他将所有的反对派驱逐到政治体系之外，但并没有将他们有机整合到同一个政治意志之中。因此，这种总统集权从根本上说是具有巨大政治隐患的。被压制与被驱逐者或者反抗，或者潜伏下来，伺机而动。袁世凯的总统集权甚至没能实现对北洋集团的内部整合。镇压“二次革命”之后，原来驻扎在京畿附近的北洋军分散到各地，军队将领们也迅速沦为具有相当大自主性的地方实力派。[60]在中央，段祺瑞等将领地位的上升，也威胁到他的领导地位。[61]袁世凯在法律层面实现了总统集权，但法律上有权并不等于这种权力能在现实中得到有效的行使。在驯服立法权之后，袁世凯却无法驯服桀骜不驯的北洋集团“内部人”。[62]而正是一系列的挫折，使得袁世凯与他的核心智囊们寻求进一步的集权手段。而这一次，他们将目光投向君主的尊荣。
洛克在君主的权力中区分出了行政专权，但他没有同时讨论君主的尊荣。而在现实之中，行政权的行使效果，的确在很大程度上依赖于掌权者的权威。君主的尊荣，无疑是促进行政权行使效果的重要因素。袁世凯及其智囊试图为达到顶峰的总统权力披上皇袍。杨度论证说，只有树立君主，中国才能够有宪政，因为在无君的情况之下，野心家们纷纷去争夺最高位置。只有将这一最高位置的名份定下来，政治竞争的烈度才能降低，中国政治才有可能在法律轨道上运行。[63]这一原理的主体不谬，但问题在于，君主并不是通过单方面宣布就能建立起自己权威的，为了占据最高位置，“新君主”就必须首先克服众人的觊觎，而这就需要过人的德性、武力或者功劳。而1915－1916年时的袁世凯，连对军队的控制权都很不稳固，一旦他试图永久性地占据最高位置，连其北洋集团手下都倒戈相向。
在1915－1916年，袁世凯手中的“必要而危险的权力”终于制造出实实在在的危险，他也落到了众叛亲离的下场。但袁世凯的失败并不证明1913年的国民党议员与《天坛宪法草案》就是对的。前者过于强调了行政专权的“必要性”，却滥用它来为自己的党派谋取私利；后者则片面强调了行政专权的“危险性”，却没有真正的力量来制约这种危险。袁世凯死后，北洋集团加速分裂，使得中国在不久后进入了军阀割据的局面。政治的主题也从立宪、选举、立法、行政迅速转变为建军、建党、革命。而通过长期武力革命产生的政权，即便在名义上奉立法机关为最高机关，都无一例外是强行政的。在1913年的立宪大失败之后，后来者也不再有类似1913年国民党议员们以立法权统领全局的奢望。[64]
五、尾声
上文结合宪法文本与政治情境分析，对民初中国政治精英如何处理“行政专权”问题进行了探讨。由于国际环境的压力，不同派别的政治精英在应给予行政机关较大的外交自由裁量权上达成了一定共识，但对总统的赦免权力进行制约的程度不一，在紧急命令权与紧急财政处分权等问题上更是形成了尖锐对立。面对这一系列行政专权，政治精英中有些人强调其“必要”，有些人强调其“危险”，并试图以法律对之捆缚，却没有其他手段作为辅助。在两极对立的斗争中，宪政体系走向瘫痪，极端限制行政专权的尝试没有取得成功，而极端扩张行政专权的努力由于失去节制，最后也归于失败。这一历史过程，充分展现了在剧烈变迁的政治环境中约束“行政专权”的两难。革命或改革本身的目标是要建立对“行政专权”的约束，但要在剧烈变迁的政治环境中维持秩序，却又需要强大的行政权力。只有审慎的政治实践才能在现实中解决这个两难，建立起对行政专权的法律制约与后果控制。
如果我们追问民初对立的双方为何未能体现出审慎，问题又可追溯到促成清帝逊位与民国北京政府建立的“大妥协”：这场妥协完成了清帝的和平逊位，但并没有建立起新旧势力之间的政治信任，更没有完成他们之间的政治整合。两派之间在治国思路上的深刻分歧，又在接下来的宪制发展过程中，直接转化成行政与立法两权的对立。我们在今天当然可以“事后诸葛亮”式地为双方的极端行为感到遗憾，但如果因此而替中国自惭形秽，甚至将之归结于中国人文化与民族性的落后，却是缺乏世界历史知识的过分反应。世界上大量共和革命的例子都告诉我们，在君主倒台之后，同一革命阵营中的同伴为争夺政权的控制权发生激烈冲突是家常便饭，在民初中国发生的党争一点都不出人意料；[65]而在意识形态差异极大的政治集团联合执政的情况下，只有机运的垂青与政治家超凡能力的结合，才能克服其内部对立与冲突。在激烈的党派斗争中，行政专权本身具有的“超常性”，决定它必然成为强有力的党争武器，而各派之外并没有中立且具有执行能力的裁决者，于是对行政专权的宪法安置，不可避免地带上浓重的党派性，一派极端主张扩张行政专权，以借助这一权力来压缩反对派的力量；另一派极端主张压缩行政专权，以防止己方受其伤害。而如何着眼于当时中国的公共福利来对这一权力进行安置，反而成为第二位的考虑了。
如果说1911－1912年的“大妥协”为共和奠定的是一块脆弱地基的话，那么，进一步的革命未尝不可被视为拆除过于薄弱的地基，从而重新奠基的行为。如果说民初宪政中对行政专权的安排受累于新旧势力联合执政的结构，那么，在进一步的革命扫荡了旧势力、共和政权内部的政治信任得以实质提升的条件下，新的宪法秩序对于行政专权的安排会有何不同？这是从本文延展开来的话题，也是一部完整的中国近代宪政史必不可少的理论环节。
【作者简介】
章永乐，美国加州大学洛杉矶分校（UCLA）政治学博士，北京大学法学院讲师。
【注释】
[1] “专权”对应的英文是prerogative。叶启芳和瞿菊农在翻译洛克的《政府论》下篇时,将之翻译成“特权”。参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1996年版,第99页。本文将之翻译成“专权”是基于如下考虑:第一,是与一般意义上的“特权”(privilege)相区分;第二,也是为了突出这一权力本身所包含的某种超越常规法律的性质。关于“专权”在洛克思想中的地位,可参见李猛:《革命政治:洛克的政治哲学与现代自然法的危机》,载吴飞编:《思想与社会》(第8辑),上海三联书店2012年版。
[2]参见海纯良:《清末新政与外蒙古独立》,载《内蒙古民族大学学报》(社会科学版) 2009年第1期;赵云田:《清末民国中央对蒙藏施政研究述评》,载《中国藏学》2004年第4期;赵云田:《清末边疆新政研究述评》,载《清史研究》2002年第3期。
[3] 关于“大妥协”,参见章永乐:《旧邦新造: 1911-1917》,北京大学出版社2011年版,第49-81页。
[4]参见Condorcet,“De la nature des pouvoirs politiques dans une nation libre,0in Oeuvres, ed1,A Condorcet O.Connor and M.F Arago,Vol.10, Paris: Firmin Didot Freres, 1847, p.595,康德的论述,参见李秋零主编:《康德著作全集》(第6卷),张荣、李秋零译,中国人民大学出版社2007年版,第323-324页。
[5] 同注1洛克书，第99页。
[6] 同注5。
[7] 同注5。
[8] 同注5，第100页。
[9] 同注5，第100页。
[10] 关于洛克式君主专权与美国总统权力的关联,参见Arthur M.Schlesinger, The Imperial Presidency, Boston: Houghton Mifflin Company, 1973;关于联邦党人对于行政专权的讨论,参见Leonard R1Sorenson,”The Federalist Papers on the Constitutionality of Executive Prerogative”, Presidential Studies Quarterly, Vol.19, No12, Counsel for the New President (Spring 1989), pp.267-283.
[11] 关于总统的赦免权力,参见John Harrison, ”Pardon as Prerogative”, Federal Sentencing Reporter,Vol.13, No.3-4, Pardon Power and Sentencing Policy (November/December 2000-January/February 2001), pp.147-149.
[12] See War Powers Resolution of 1973,50 U.S.C. 1541-1548.
[13] See Bruce Ackerman, ”Obama’s Unconstitutional War”, Foreign Policy, March 24, 2011.
[14] 参见Sean Mattie, ”Prerogative and the Rule of Law in John Locke and the Lincoln Presidency”, The Review of Politics, Vo.167, No.1 (Winter 2005), pp.77-111.当然,一部宪法不可能在条文中事先作出一般性规定,将未来为了公共福利违宪或革命视为合理,因为何为“公共福利“本来就存在不同解释,如果允许人人根据自己的解释而行动,无事亦会生非。但一部成文宪法有必要做出一些灵活的安排,以尽可能地将各种未来的变迁置于自身的框架之内,避免宪法因经常性地被违反而失去尊严。
[15] 参见《中华民国临时政府组织大纲》,载夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版。
[16] 参见胡汉民:《胡汉民自传》,传记文学出版社1969年版,第63页。
[17] 孙文的主张表明他是认为中国需要强势行政权的,在这一点上,他与袁世凯、蒋介石、毛泽东没有太大差异。只是他主张这一强势行政权应当掌握在革命党人手里,如果革命党不能掌握行政权,他就宁可削弱行政权。但宋教仁等“议会派”则是真心希望建立“议会中心”的政治。在我看来,国民党内部“强势行政”派的最终胜出,具有历史的必然性和合理性。只是在民初,无论是出于信仰还是权宜,国民党内各派在“议会中心”这一点上具有相当共识。
[18] 在1930年代,陈茹玄即指出:“约法虽有责任内阁制之精神,而实未备责任内阁制之体用。”参见陈茹玄:《中国宪法史》,上海世界书局1933年版,第32页。
[19] 1912年袁世凯和唐绍仪内阁的冲突,以及1916-1917年黎元洪与段祺瑞、冯国璋与段祺瑞之间发生的“府院之争”,都与《临时约法》在这一问题上的缺陷有关。
[20] 资料来源:同注15。
[21] 参见注20。
[22] 同注20。
[23] 同注20。
[24] 《临时政府公报》第41号, 1912年3月17日。对此大赦令的效力,江宁地方检察厅和蔡寅等都曾向伍廷芳质疑过。伍廷芳引《临时约法》规定,认为袁世凯的大赦违反《临时约法》。参见赵晓耕、何莉萍:《法治理想与现实的反差——姚荣泽案的法学思考》,载《河南社会科学》2006年第5期。
[25] 转引自白蕉:《袁世凯与中华民国》,中华书局2007年版,第24页。
[26] 参见唐德刚:《袁氏当国》,广西师范大学出版社2004年版,第37页。
[27] 中国第二历史档案馆编:《中华民国史档案资料汇编》(第二辑),江苏人民出版社1981年版,第84页。南京临时参议院将袁世凯比作华盛顿,系着眼于其获得全票支持的威望,并无宣布袁世凯为民国“国父”的意思。
[28] 江苏省政协文史资料委员会、淮安市政协文史资料委员会编:《周实阮式纪念集》,《江苏文史资料》编辑部1991年印行,转引自注24赵晓耕、何莉萍文。
[29] 姚案的审判过程以及袁世凯的特赦基本符合程序,有瑕疵的部分反而在于陈其美等革命党人的干预。伍廷芳等革命阵营人士想搞法治,最后却搞出来一个对自己很不利的后果,颇受打击。关于此案审理过程中革命派在政治与法律之间的两难,参见韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第148-179页。
[30] 事实上,南京临时政府饱受财政拮据之苦,也向列强举债。孙文还曾经以“租让满洲”为条件与日本接洽借款。在当时的情况之下,无论谁当权,都难以避免向列强举债。只是在党争之中,向外人举债就会成为在野者攻击在朝者的理由。参见杨天石:《孙中山与“租让满洲”问题》,载《近代史研究》1988年第6期。
[31] 王宠惠:《中华民国宪法刍议》,转引自注15夏新华等编书,第281页。
[32] 同注31,第304页。
[33] 同注31,第303页。
[34] 《国民党宪法主张全案》,转引自注15夏新华等编书,第235页。
[35] 同注34,第246-247页。
[36] 同注34,第236页。
[37] 参见注3,第82-109页。
[38] 《进步党宪法草案》,转引自注15夏新华等编书,第259页。
[39] 同注38,第263页。
[40] 同注38,第249页。
[41] 《大总统袁世凯咨众议院提出增修约法案文》,转引自注15夏新华等编书,第468页。
[42] 同注41。
[43] 参见邹小站:《民初宪法争衡中的几个问题》,载中国社会科学院近代史研究所编:《中国社会科学院近代史研究所青年学术论坛》(2004年卷),社会科学文献出版社2005年版。
[44] 对此草案的分析,可参见严泉:《失败的遗产:中华首届国会制宪1913-1923》,广西师范大学出版社2007年版,第82-106页。
[45] 参见《天坛宪法草案》,同注15夏新华等编书,第445页。
[46] 参见中国科学院近代史研究所中华民国史组编:《中华民国史资料丛稿:大事记》(第二辑),中华书局1975年版,第16页。
[47] 以上情事,参见马光仁:《中国近代新闻法制史》,上海社会科学院出版社2007年版,第104-105页。
[48] 马光仁主编:《上海新闻史》(1850-1949),复旦大学出版社1996年版,第428页。北洋政府禁止报务员拍发关于宋教仁案、善后大借款以及军队南调的电报,还曾引发上海、广东等地报务员罢工。参见注16,第40页。
[49] [日]宗方小太郎:《辛壬日记·一九一二年中国之政党结社》,中华书局2004年版,第107页。
[50] 参见张玉法:《民国初年的政党》,岳麓书社2004年版,第35-42页。
[51] 康有为将国会的混乱归入其所见的民初“无政府”乱象之中,参见康有为:《无政府》,姜义华、张华荣编校:《康有为全集》(第十集),中国人民大学出版社2007年版,第104页。
[52] See Frank J.Goodnow, ”The Adaption of a Constitution to the Needs of a People”(address at the dinner meeting of the Academy of Political Science, November 19, 1914),Proceedings of the Academy of Political Science in the City of New York, Vol.5, No.1 (Oct1,1914), pp.27-38.
[53] 参见注25，第106页。
[54] 同注53。
[55] 同注25,第109页。
[56] 同注55。
[57] 参见刘成禺:《世载堂杂忆》,辽宁教育出版社1997年版,第151页。
[58] 参见中国科学院近代史研究所中华民国史组编:《中华民国史资料丛稿·大事记》(第三辑),中华书局1975年版,第40页。
[59] 同注25，第116页。
[60] 对于军权下沉结果的分析,可参见赵富民:《民初地方实力派研究(1912-1916)》,陕西师范大学2009届硕士学位论文。
[61] 参见黄征、陈长河、马烈:《段祺瑞与皖系军阀》,河南人民出版社1990年版,第33页;张国淦:《北洋述闻》,上海书店出版社1998年版,第75、81页;费敬仲:《段祺瑞》(中编),文海出版社1966年版,第47页。
[62] 参见注3,第192-199页。
[63] 参见注25,第163-164页。
[64] 迄今为止的分析可能引起的一个方法论质疑是,如果以宪法文本作为依据,中国当下的宪法可以说比《天坛宪法草案》更具有“议会中心主义”色彩,有许多典型的“行政专权”是由全国人大及其常委会行使的,比如说,现行宪法第62条规定全国人大决定战争与和平的问题;第68条规定全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;决定特赦;在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布;决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。这似乎有违于洛克的行政专权原理。在我看来,这一看似悖谬的现象其实并不奇怪,因为在表面上持有行政专权的全国人大及其常委会后面,还隐藏着执政党的中央机构,后者才是真正的决策核心。在这种情况下,即便是由人数众多的立法机关来宣布决定,也不会影响到行政的效率。但在民初政治中,并没有出现横贯行政与立法两权的政党,袁世凯一直标榜自己无党,其北洋集团继任者也没有通过政党来对行政机关进行整合。在这种情况下,宪法文本与现实的对应程度自然较高一些。
[65] 在经典的共和革命中,英国革命在推翻查理一世之后,革命阵营内部即发生长老派、独立派、平等派的冲突;法国革命在推翻路易十六的统治之后,政局却无法稳定下来,激进派不断淘汰温和派,直至革命本身耗尽激情;俄国二月革命推翻沙皇统治,但共和政府在十月革命中迅速被更为激进的共和派推翻。北美独立革命后未发生革命派内部的相互清洗,但这是有其独特条件的:这场革命首先是独立革命,而且独立的结果是产生十三个新国家,因而并没有什么最高权力可供争夺,它们之间的联合是后来的事情。而其他三场经典的共和革命都是“旧邦新造”,革命本身背负着沉重的历史包袱。
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