法秩序与政治决断
发布日期：2013-12-18 文章来源：互联网
【出处】《开放时代》2012年第2期
【摘要】本文通过探讨“规范宪法学”和“政治宪法学”之争，尤其是对于两种版本的政治宪政主义的检讨，以揭示隐藏在其背后的基本逻辑。本文将首先探讨政治自主性这一现代政治生活的核心要素，并在此基础之上检视高全喜式的政治宪政主义的限度。其次，本文将探讨作为人类意志之表达机制的法秩序的性质，并以此修正陈端洪式的政治宪政主义。最后，本文将通过重新阐发古典国家观念以便提出一种国家德性理论，从而将国家德性作为“驯化”那个会随时不受自身设定之约束机制所约束的“政治”。进而阐明法秩序与德性作为国家之自我约束的两种不可或缺的机制，而这正是一种康德式的政治宪政主义，亦即一种自我立法式的政治宪政主义的基本旨趣。
【关键词】法秩序；政治决断；政治宪法学；国家德性
【写作年份】2012年
【正文】
一、引言：政治宪法学出场的历史背景
晚近在中国宪法学界正在上演一场激烈的思想交锋。这场论争的主题是“规范宪法学”与“政治宪法学”。一文中，陈端洪一开头就以问题的形式为回答这些问题提供了方向：“宪法从何而来”？或者说“宪法是谁制定的”？
对于“谁”的关注和思考是陈端洪的政治宪政主义的出发点。通过对于立宪者以及制宪时刻的追问，陈端洪找到了一条突破规范（宪）法学以及其所营造的法律帝国的道路。根据陈端洪的说法，宪法的制定者是“人民”，“谈制宪权就是谈民主，就是把人民作为主权者来言说”。因此制宪权就是“人民的制宪权，就是人民的自我组构（self-constitution）权，即全体人民把自己构建为一个政治统一体，一个有意志、能行动的统一体的权力”。[3]
从此可以看出，陈端洪的政治宪政主义的核心论点就是要在宪法学中重新确立“人民意志 / 民主”的核心地位，突破“法学的帝国”以及解除“法治”对于“民主”的约束。正如他在批判凯尔森时所指出的：“凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义，一是用法治约束民主的政治价值观，二是学术政治策略，以回避难题的方式营造法学的帝国。”[4]
因此在陈端洪这里，作为主权者的人民处在（宪）法之外，并作为（宪）法背后的一种隐秘力量时不时地显露出来。在日常政治生活中，人民隐而不显，而在非常政治 / 例外状态中，人民则通过其代表突显出来。“制宪权的代表没有隐退，立宪时刻动辄显现，插入、打乱常态政治的时间之流”。[5]由此，陈端洪构建了一个“前台—背景”的时间框架，人民在不同时刻不断出场和退场。然而，紧跟着的一个问题是：人民“应当”（ought）何时出场？对于这一问题，陈端洪没有给出任何回答，他回答的仅仅只是“人民何时出场”。正是在此意义上，我们可以看到高全喜对陈端洪的有力批评：“我感到遗憾的是他（陈端洪）没有真正贯彻政治宪政主义的理论方法，而是滑向了现实主义的生存论方法，滑向了纯粹的绝对政治论，因此，在他那里只有政治主义，没有政治宪政主义，只有现实（生存）主义，没有规范主义。”[6]也正是这一分歧使这两种政治宪政主义呈现出不同的理论面向以及由此而产生的各自缺陷。陈端洪强调立宪时刻的频繁显现，但却没有关注规范性问题（ought），因此无法回答立宪时刻“应当”何时显现的问题。而如果不面对这一问题，现实的法秩序将处于极度不稳定甚至岌岌可危的状态，因为它随时都面临被非常状态 / 例外状态遮蔽的风险。高全喜则强调规范问题的重要性，从而把政治宪政主义当作一个历史的过渡形态，即向司法宪政主义的过渡，而正是这种对于目的——司法宪政主义——的预先设定产生了诸多问题。
（二）作为一种历史过渡形态
高全喜与陈端洪一样，承认宪政主义存在日常政治与非常政治两种形态。但在高全喜看来，“这两种形态并不是并行排列的，它里面有一个历史结构和逻辑结构”。[7]正是在这一点上，高全喜的政治宪政主义与陈端洪的政治宪政主义发生了根本性的分歧。在陈端洪看来，非常政治与日常政治既没有“转化”的逻辑关系也没有“接承”的历史联系，非常政治隐藏在日常政治之后并时时显现。但在高全喜看来，非常政治的时时显现是非常危险的，很容易滑入到现实主义的生存论。因此他设计了一个从“非常政治”过渡到“日常政治”的“历史逻辑”。任何一个现代国家（无论是西方还是中国）都必然要经历“利维坦时刻”，然后过渡至对抗利维坦时刻的政治宪政主义，最后实现从政治宪政主义到司法宪政主义的转化。真正的宪政主义不是霍布斯也不是施米特，而是“英国光荣革命时期以洛克《政府论》上下篇为经典代言的政治宪政主义，它的真正建设的功能是从霍布斯‘利维坦时刻’到日常政治的转型，呈现的是以一种保守主义的宪政框架来对峙利维坦的强权”。[8]
因此，政治宪政主义是两种要素的混合，一种是“政治”要素，另一种是“宪政”（法）要素。“政治”要素表征的是主权意志、制宪权以及政治决断；“宪政”要素表征的是规范与法律的架构（宪政框架），其目的在于“制衡”绝对的主权意志的表达。在高全喜的历史叙事中，“利维坦时刻”代表现代政治的诞生（即所谓的“政治主义”），“政治宪政主义”代表一种针对“利维坦时刻”的保守主义的反动，“司法宪政主义”则代表“政治宪政主义”的进一步净化或保守化，“政治”在这里进一步退却而代之以更为消极和保守的“司法”。从“政治主义—政治宪政主义—司法宪政主义”这个结构链条中我们可以看得非常清楚，“政治”的不断退化以及“政治”（制宪权、政治决断）向“司法”（司法权、司法裁判）最终保守式的转化是高全喜最为核心的主张。然而遗憾的是，高全喜并没有在这一点上进一步推进下去，而是用另一种黑格尔式的论证来支持他的观点：“存在的就是合理的，并不能排斥另外一个逻辑，那就是合理的也应该是存在的。既然日常政治的宪法司法化是一个合理的事物，构成了英美宪政主义的主流，那么它的存在就是肯定的和必然的。我认为，就未来中国的宪政主义道路来说，宪法的‘司法化’、司法宪政主义必将是一个最终的果实，是具有合理性与正当性的，是未来中国宪政主义的目标。”[9]
在此，“合理的也应该是存在的”这个论证构成了高全喜支持在中国施行司法宪政主义的正当性以及必然性的理由。然而这种预先的目的设定却存在这样一个致命的弱点：司法宪政主义是合理的，并不能够推导出司法宪政主义是“唯一”合理的。如果还有其他合理的“宪政主义”模式，为何中国就必须 / 必然走向司法宪政主义的道路而不是其他“那些”“合理的”宪政主义？在这一点上，高全喜没有作出任何论证。并且，在他的所有论证中，他仅仅只是论证了“宪政主义”之于“政治主义”（利维坦时刻）的优先性，或者说从“政治主义”（非常政治）过渡至“宪政主义”（日常政治）的必然的历史逻辑，但却没有论证从作为日常政治的“政治宪政主义”过渡至“司法宪政主义”的必然的历史逻辑 / 正当性。
尽管高全喜关于“司法宪政主义”作为最终目的的论证存在诸多缺陷，然而（正如上文所讲的）我们从高全喜那里窥探到的那个核心观点——“政治”的不断退化以及“政治”向“司法”最终保守式的转化——却勾勒出另一套更为本质的历史逻辑：政治的不断保守化。也就是说，“政治”（主权意志、政治决断）将各种规范要素（规范价值、规范结构）确立为一个框架（宪政框架）并最终在这个“框架”中隐退，而把其“创制性的权力”交付给“司法”这种“执行性的权力”。此种“政治意志”向“宪政框架”的凤凰涅槃式的转化就是潜伏在高全喜整个论证结构之中真正的“历史逻辑”。“宪政框架”作为“主权者意志”的表达，最终取代这种意志而成为“主权者”。从这样一种逻辑中，我们首先将获得这样一个理论框架：第一，宪政框架是主权者意志的表达；第二，宪政框架是主权者意志的自我约束和自我限制。然而，如果根据这个理论框架来理解主权者意志（“政治”）与宪政框架（宪政主义）之间关系的话，那么我们似乎很难看到那个最终被剔除了政治要素的司法宪政主义，因为根据宪政框架是主权者意志之表达和自我约束的机制这种理解，我们完全无法剔除主权者意志这个要素，也就是说，我们无法剔除“政治”而完全代之以“司法”。即便是司法式的宪政主义也必然有那么一个政治要素（主权者意志）在背后支撑着，作为其最终的根据和合法性渊源。
因此，高全喜的路向显然不是上面所说的此种“自我限制式”的政治宪政主义，而是一种“对抗式”的政治宪政主义，用高全喜的话来讲就是“以一种保守主义的宪政框架来对峙利维坦的强权”。其中两种对峙的力量分别是：主权者意志（利维坦的强权）与宪政框架，或者说一种寻求“创—造”的意志力与一种寻求“保—守”的意志力。宪政框架并不是用来表达主权者意志的东西，而是主权者意志必须要去表达的东西。在此，宪政框架的基础不再是主权者的意志，而是一种超越主权者意志的“规范性框架”——三权分立、人权保障、司法独立（或者说是英美的那种司法宪政主义）。这种“规范性框架”是在历史中逐渐展现出来的，并最终落实在英美的政制中。在高全喜那里，司法宪政主义这一“规范性框架”被作为标尺来衡量一切，同时也被用来作为历史叙述的标杆。然而正如上文所言，高全喜为司法宪政主义提供的论证仍是极为脆弱的，它无法面对其他同样也是合理的宪政主义。并且在司法宪政主义中，表征现代政治的一个核心要素——主权者意志（包括人民 / 民主）——被剔除出去，因而必然要面对亚历山大•比克（Alexander Bickel）所谓的那个“司法的反大众 / 多数主义难题”（countermajoritarian difficulty）[10]，也就是说，他必须处理司法（亦即司法审查这种非民主的制度）与民主（多数人的统治）之间的艰难关系。而陈端洪与高全喜最为重要的差异就是要在时下规范宪法学中引入“人民 / 民主”的要素，也就是要引入“主权者意志”的要素，从而为现存宪法提供一个更为坚实的基础，而不是诉之于一个超越“人民意志”的外在要素，即英美的司法宪政。
（三）论述框架
通过对陈端洪与高全喜这两个版本的政治宪政主义的概述，我们大致可以勾勒出这样几个需要尤加注意的要点：第一，现代政治（法律）的一个核心观念是人类的自我创造观念，规范（宪）法学的主要缺陷在于没有给主权者意志（人民民主）留有充分的余地，而将其驱逐出去，并通过一种学科化的处理将其归之于政治学；第二，陈端洪的政治宪政主义缺乏规范性要素，也就是说他没有面对“人民应当（ought）何时出场”（主权者意志应当如何［何时、以何种方式］表达）这一问题，从而极易陷入现实主义；第三，高全喜的政治宪政主义尽管强调规范价值的意义，但他却尚未清楚地对规范价值（宪政框架）的根源进行进一步的分析和探讨，而独断地将英美的司法宪政主义等同于此种规范价值。这同时也表现在他对洛克政治哲学的阐释中，也就是说，他用被作为结果的东西——宪政——代替了被作为基础和根据的建构性原则——同意（consent）。而在我看来，正是“同意”构成了洛克式政治哲学其中的一个核心部分[11]。
根据上述这些要点，我们可以看到（主权者）“政治”（民主、政治决断、同意）与“法秩序”（宪政框架、规范性要素）在此扮演的核心角色，这也构成我思考和论述正发生在我们身边的这场论争的一个基本框架。由此，本文将首先探讨现代政治生活的一个核心要素：意志的自主性 / 主体性（subjectivity），并在此基础上检视高全喜式的政治宪政主义的限度。其次，我将探讨作为人类意志之表达机制的法秩序（国家法、习俗以及自然法［理性法］）的性质，并以此修正陈端洪式的政治宪政主义，也就是说，对“人民应当（ought）何时出场”这一问题作出回答。总之，陈端洪式的政治宪政主义重新恢复了现代政治生活中的政治主权 / 政治自主性观念，阐明了政治自主性之于法律的优先性，政治 / 国家在根本意义上超越于所有法秩序之外。然而此种政治观念如果没有一定的规范性要素的制约必然陷于绝对的政治现实主义。并且基于法秩序之约束的观念本身无法回答这个问题，本文将在法秩序的约束之外再提出一种政治 / 国家的德性理论，以此“驯化”那个有可能会随时不受自身所设定之约束机制约束的“政治”，从而阐明法秩序与德性作为国家（政治决断）自我约束（自我立法和自我驯化）的两种不可或缺的机制。
三、“主权”的诞生与死亡？——高全喜式政治宪政主义检讨（一）
政治宪法学与规范宪法学的根本差异就在于它在宪法学的框架中重新注入了先前被规范宪法学排除出去的一个核心要素：“主权”观念。根据施米特（Carl Schmitt）的解释，主权观念的最初意象是“上帝”，亦即那个不受法则约束的最高存在者。这对于中世纪晚期之前的政治学者而言是无法想象的。然而，经过邓•司各特（Duns Scotus）和威廉•奥卡姆（William of Ockham）的神学意志论与托马斯主义的理性主义神学的争论，人们基本上接受了一个不根据任何法则就可任意创造事物的上帝观念。此种观念在根本意义上冲击了原本在托马斯主义哲学中被奉为根植于事物之本性（nature）的法秩序（永恒法［上帝之本性］、自然法［理性存在者之本性］与人法［人之本质］），从而为从神学意志论向政治意志论的转化（亦即世俗化）开辟了道路。[12]
与主权观念同时兴起的还有另一个在现代社会（尤其是在道德哲学）中占据核心地位的概念：自主性（autonomy）的观念。主权的概念通常被用来指称国家，而自主性的概念则通常被用来指称个人。这也构成了现代社会的两个极点：一个是国家的主权，另一个是个人的自主性。主权概念与自主性概念共同分享的是一种对抗“法”的意象。自主性概念通过中世纪后期人们对于自由意志（free will）的探讨而被用来表达一种不受自然法则约束的能力，而主权概念则通过对抗以罗马法为基础的教会法观念确立起世俗君主的绝对权威。因此，主权与自主性概念所表达的“自由”、“自主”、“不受法的约束”的意象为现代国家的诞生提供了观念的基础。据此，我们也可以大致勾勒出现代政治生活区别于古代政治生活的核心方面：政治生活（法律、规则、制度等等）是人自己（主权、自主性）创造的，而不是预先规定的（无论是根植于上帝法还是根植于自然［本性］法）。由此我们可以看到现代政治生活形式所包含的一些对立框架，例如：国家（政治）vs.法律；自主性vs.自然法则；意志vs.理性。
高全喜式的政治宪政主义包括两个方面：一是“政治”，二是“宪政”。对于其宪政观念的检讨我将在下节论述。在此，我将首先检讨其“政治”观念。在论述霍布斯的政治哲学时，高全喜提供了一个极具洞见的说法：
霍布斯的利维坦并不仅仅只是在塑造一个现代的主权国家，它同时还有一个对于现代公民的塑造问题。所以完整理解霍布斯的政治思想，或把他视为现代政治论的第一人，应该把他的《利维坦》和《论公民》两部著作综合起来加以把握。他既构建了一个利维坦，又构建了一个崭新的现代人，即不同于自然人的现代公民。这里涉及一个现代国家之主权与现代公民之主权的双重主权之构建问题。[13]
在此，高全喜解析出了现代政治生活的两个核心要素：国家主权与个人主权（自主性）。这两个核心要素也在一定意义上造就了两种不同路向的政治哲学：国家的意志论（霍布斯式）与个人的意志论（洛克式）。因此，国家（主权）的出场与个人（主权）的出场是现代政治生活的两个不可忽视的面向。然而，尽管高全喜提醒我们要注意这个“双重构建问题”，但他在随后的论述中已全然遗忘了对于“个人主权”这个面向的探讨和阐释，这既造成了他对于洛克政治哲学解读的偏差，也造成了他在提出“司法宪政主义”时遗忘了他原先勾勒出的现代政治生活的基本性质，亦即国家主权与个人主权所表达的那个共同的意象。
首先，从高全喜的历史叙述上看，他设置的从霍布斯到洛克的转化是一种从绝对的“利维坦”到“宪政框架”和“法权结构”的转向，亦即从“政治”向“宪政主义”的转化，从而结合成一种“真正意义上”的“政治宪政主义”。然而，这里却有一个关键问题：这里的“法权结构”和“宪政框架”是从何而来的？是基于自然法？是基于英国在历史中逐渐形成的一种习俗？还是基于一种被统治者的同意？在洛克那里，国家被认为是被统治者通过其意志上的同意而建构起来的，同时法权结构和宪政框架则被认为是国家制定的，因此法权结构与宪政框架在最终意义上是基于人们的意志。也就是说，议会被认为是人们的代议机构，这个代议机构通过立法来制定法律和宪法，而正是在这个意义上，英国的宪政被人们视为是议会制的宪政主义（政治宪政主义）。从这里我们可以看出，法权结构和宪政框架绝不是一种预先规定的用来约束和对抗国家利维坦的东西，而是统治者所（间接地）制定的，也就是说它们来源于人们的同意（consent）。在最终意义上，约束和对抗国家利维坦的不是法权结构和宪政框架，而是被统治者的意志。高全喜正是通过将“被统治者的意志vs.国家利维坦”这样一个对立框架变成“宪政框架vs.国家利维坦”这样一个对立框架而进一步为他提出司法宪政主义奠定了基础。
在高全喜那里，司法宪政主义被理解成是一种“对利维坦的绝对排斥”[14]，亦即对“政治”的绝对排除，在此它既排除了国家的利维坦，同时也排除了个人的“主权”。在司法宪政主义的法权结构和宪政框架中，个人主权像国家主权一样是不占据任何地位的，这些“法”的结构尽管是在历史演进过程中逐渐形成的，但在那个最终时刻（司法宪政主义时刻），它们却是一些外在于其所约束那些人意志的东西，是一种“压制性”的强制机制，而不管为其所约束的那些人是否真正愿意承认这些机制。在此，“人的自我统治”或“人的主权”观念被代之以“法（法权结构和宪政框架）的主权”。而对于“法”（法权结构和宪政框架）来自于何方的问题他们已完全遗忘。在此，高全喜通过“利维坦”向“宪政主义”的转向很好地解答了“政治宪政主义”的问题，但是从“政治宪政主义”向“司法宪政主义”的转向却遗忘了在现代政治生活中真正重要的东西，也就是说，他在抛弃国家主权的同时也抛弃了个人的主权（民主）。总而言之，高全喜的宪政主义（无论是政治宪政主义还是司法宪政主义）基于其固有的英美宪政情节而缺乏一种“自我统治”、“自我立法”的观念，相反这种宪政主义所呈现的是一种“对抗”的观念——用“宪政框架”来对抗“国家利维坦”。而其对于洛克的阐释就更突显出这一点。下面我将从高全喜的洛克阐释中进一步分析其所提供的宪政主义的基本性质。
四、洛克式政治宪政主义vs.康德式政治宪政主义——高全喜式政治宪政主义检讨（二）
高全喜对于霍布斯与洛克的阐释构成了他的整个政治宪政主义论述的基点——霍布斯被作为“现代政治主义”（非常政治）的代表，而洛克则被作为对抗此种现代政治主义的“政治宪政主义”（日常政治）的代表。从霍布斯与洛克思想的基本特征上看，他们两者确实为这样一种“对抗”和“转化”的观念提供了基本的背景。然而，不可遗忘的是，霍布斯与洛克共同分享着对于现代政治的一种基本理解：现代政治生活（最基本的国家建制）在根本意义上是被创造出来的，而不是基于自然（亦即亚里士多德意义上的那种政治自然主义）。无论是在霍布斯那里还是在洛克那里，国家的基本建制（包括法权结构与宪政框架）必然都是人们（国家、个人）意志活动的结果，而不是一种预先存在于理性之中、先于我们意志活动的东西。因此，从这里我们可以看出，所谓的霍布斯与洛克的对抗关系绝不是“利维坦vs.法权结构 / 宪政框架”这样一种对抗关系，而是“国家主权vs.个人（被统治者）主权”这样一种对抗关系。高全喜“虚假地”制造出“利维坦vs.法权结构 / 宪政框架”，其最终的目的就是要把“主权（国家、个人）”驱逐出去而保留“法的结构”。而对于“法的结构”的最终基础，他既没有给出说明，也无法给出说明（除非他诉之于自然法，甚或他可能会诉之于习俗，然而，以习俗为基础的法的结构必然与那个最终的目的“司法［宪政主义］”不能相容）。
尽管高全喜构设了“霍布斯（的利维坦）vs.洛克（的法权结构 / 宪政框架）”这样一个对立，但是，他确实把握到了洛克思想自身之内的那种对立——政治vs.法权结构 / 宪政框架。然而，这种法权结构 / 宪政框架绝不是洛克拿来对抗霍布斯的，而是承继自古典政治传统自身，也就是说，洛克的法权结构 / 宪政框架是以古典自然法（上帝法）观念为基础的。因此，从这个意义上看，洛克思想真正的对话者（内在的对抗）不是霍布斯（他是霍布斯的一个继承者），而是古典自然法。与古典自然法的对话和妥协——亦即用那个承继自霍布斯的现代观念（意志、同意）对抗古典观念（理性、自然法）——才构成洛克思想最为基本的性质。洛克思想的保守性质不是来源于他用来对抗霍布斯之利维坦的“个人意志 / 同意”，而是来源于他的古典（理性）和历史（习俗）情结。这可以从以下两个方面看出来。
一个方面是在《政府论》下篇关于自然法的论述，他的自然法观念绝不像霍布斯那样被理解为是以人的激情和生存意志为基础的东西，而是一种来源于上帝的理性观念——“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类”。[15]正是在这个意义上，对于洛克政治思想的性质，学者就一直有“理性主义”还是“意志论”的争论。[16]另一个方面则表现为洛克关于“政治审慎学”（Political Prudence）的论述。洛克把政治学划分为两个部分：一个部分探讨社会之起源，政治权力之缘起和范围；另一个部分探讨统治艺术。洛克把前一种政治学称为Political Polity；把后一种政治学称为Political Prudence。Political Polity探讨“政治合法性”（political legitimacy），这是《政府论》上下篇的任务。它包括三部分：第一部分探讨原理（fundamental），如父权、大众同意；第二部分探讨政府形式（form），包括君主制、贵族制、民主制、混合制；第三部分探讨治理（administration），包括世俗法（civil laws），即相对于自然法的实证性法律。统治艺术的政治学探讨“政治审慎”（Political Prudence），这是他的一些论文，如The Fundamental Constitutions of Carolina，以及他的一些经济学论文所关注的问题。政治审慎学着眼于“国家权力”、“国家经济”、“国家行政”、“军事力量”，其目的是“power”，而所运用的手段包括household， agriculture， trade， military arts。研习此种政治学的重点是研习“历史”。在洛克为研习这两种不同的政治学所开列的书单中，统治艺术的政治学主要包括的就是英国史（包括英国法律史）。[17]从洛克对于历史的注重中我们可以看出，在洛克看来，人们在历史中理性地形成的习俗（rationally formed custom）在很大程度上约束和限制了国家利维坦的活动。
因此，在洛克式的政治宪政主义中，理性（来源于古典自然法观念）与习俗（来源于历史观念）在更为基本的意义上充当着法权结构和宪政框架的基础。或者说，在洛克那里，用来对抗国家利维坦的法权结构和宪政框架在最终意义上来源于理性和习俗。从这里我们可以看到，尽管高全喜错置了洛克思想中的法权结构和宪政框架的位置，然而他毕竟很好地把握到了洛克思想中的那种政治宪政主义的性质，亦即作为一种对抗式的宪政主义：宪政框架vs.利维坦。而这种对抗的根源却在于洛克思想本身的两种不同来源：一个是霍布斯所开启的现代政治传统，另一个是他所继承的古典政治传统。
然而，此种对抗式的政治宪政主义却有其无法克服的矛盾。洛克一方面试图把国家的最终来源归之于被统治者的同意（consent），从而同时也把国家制定法（包括宪法）的最终来源归之于被统治者的同意；而另一方面又极力主张一种先于国家而存在的自然法的效力，由此这些自然法同时也将被认为是国家制定法（宪法）的根源。因此在这里，被统治者的同意（意志）与自然法（理性）在最终意义上将发生不可调和的矛盾和对立。在洛克式的政治宪政主义中，充当约束 / 对抗国家利维坦的是自然法（理性法）这一古典要素[18]，然而，在形而上学日渐衰落、认识论质疑不断加深的17、18世纪，一旦人们对于自然法的信任消失殆尽，人们就无法为那些被用来约束国家利维坦的法权结构奠立一个稳固的合法性基础，由此他们就只能从另外的方向寻找约束主权（国家 / 个人）要素的机制。在此方向上，人们最终在康德哲学中找到了一种对后世产生深远影响的宪政主义范式——自我立法式（self-legislation/self-constitution）的宪政主义。
康德式宪政主义的特点主要体现在以下两个方面：一方面他抛弃了古典意义上的自然法，认为人类活动的正当性根据只能在人类的实践理性能力本身中寻找，而不能从“自然”（自然法）甚或“上帝”（上帝法）那里寻找；另一方面他认为实践理性拥有一种普遍立法的能力，因此国家的宪政结构（constitution）只能根植于实践理性的自我立法。此种自我立法式的宪政主义为后自然法 / 后形而上学时代的宪政建设提供了稳固的基础。在此，那些用以“对抗”国家利维坦 / 政治的法权结构不再被认为是外在于或高于国家 / 政治的东西，而被认为是国家意志 / 政治意志之自我立法的结果。也就是说，法权结构被认为是国家 / 政治的自我约束机制。首先，国家 / 政治仍保有主权（主体）的位置，绝不因为存在法权结构或宪政框架而被架空或被完全驱除掉；其次，国家 / 政治的意志表达必须通过“法”的形式，亦即政治意志之表达必须经过其自身所制定的那些“程序”（法）的“过滤”。此种自我立法式的宪政主义既继承了霍布斯所开启的那个现代政治传统的最基本教条——主权（主体、自主性）的观念，同时又设定了这一基本教条之施行的基本原则——自我立法。在这个意义上，康德式的宪政主义才是“现代”世界真正的政治宪政主义。洛克的那种混杂古典要素的宪政主义如果没有一种更为坚实的信仰支持的话，那么必将在认识论的冲击之下被击垮。并且也正是基于这个原因，洛克式的宪政主义只能存在于那些极其尊重传统 / 习俗的国度之中，因为其赖以支撑其整个宪政主义的法权结构并不被认为是被统治者自身所制定的，而被认为是根源于一种优先性的理性（或理性地形成的习俗［rationally formed custom/nomos］）。
总之，高全喜对政治宪政主义的诊断既没有把握到真正体现现代世界之基本精神的政治宪政主义——自我立法式的宪政主义，也没有看到以他自己的偏好而选择的那种洛克式的宪政主义所依凭的历史条件——传统与习俗，从而使其所倡导的那种作为“过渡”的政治宪政主义无法很好地移植入中国的具体语境。
五、一种国家德性理论：人民应当何时出场？——陈端洪式政治宪政主义修正
陈端洪式政治宪政主义与高全喜式政治宪政主义的主要差别就在于他一直保留着“政治”的主导位置，在高全喜那里被用来对抗“政治”的法权结构和宪政框架在陈端洪这里变成了“政治”或作为政治之主体的“人民”自我组构（self-constitution）的对象。在这个意义上，陈端洪的政治宪政主义应当属于我刚才所说的那种“自我立法式的宪政主义”，亦即法权结构与宪政框架是人民自身所设定的（self-imposed），而不是被强加的（other-imposed）或预先存在的。然而，正如上文已经指出的，陈端洪的政治宪政主义的最大问题在于没有关注规范性问题（ought），因此无法回答立宪时刻“应当”何时显现的问题，而如果不面对这一问题的话，那么现实的法秩序将处于极度不稳定甚至岌岌可危的状态，因为它随时都面临被非常状态 / 例外状态所遮蔽的风险。因此我们必须设定人民出场的具体时刻和具体情景并以此规范人民之活动，亦即人民“应当”何时出场？
对于这一问题的回答，我们首先必须以以下两点作为我们讨论的基本限定条件：一是人民作为主权者（绝对的主体）；二是国家法秩序作为主权者自我约束 / 自我规导的机制（self-restriction/self-regulation）。从这两点我们可以看出，那些用来约束人民出场的机制（国家法）是人民自己制定的，如果以此逻辑加以推演的话，那么人民同样可以废除这些约束机制。也正是在这个意义上，陈端洪认为“立宪时刻动辄显现，插入、打乱常态政治的时间之流”。这种立场很好地贯彻了康德哲学的主体性原则（subjectivity）。然而，这样的立场把“应当”问题驱除掉了，并且把它还原为一个主体意见的问题（opinion），亦即人民想何时出场就何时出场，想不在何时出场就不在何时出场。在这个方面，他与康德（以及卢梭）的那种自我立法式的宪政主义是不相吻合的。康德式的宪政主义同时强调人民的“主体性”（自我）和对于主体性的“理性约束”（立法或universal law）。
因此，首先我们还必须对以下一点做一个预备性的探讨：即“应当”的起源和根据，由此我们才可能进一步去回答“人民应当何时出场”这个问题。
（一）“ought”的起源与根据
“ought”的观念总是与“目的”的观念联系在一起。在古典时代，目的被认为是一个客观存在的秩序，因此，ought也被认为是一种客观的必然要求。而在现代人看来，自然秩序并不拥有一个目的，目的是人类意志加之于事物之上的。在这个意义上，目的就被认为是人类自身（理性、欲望）为其自身（或事物）所设立的一个东西，因此ought就不可能是一种客观必然的要求，而是依赖于人类自身的立法（设立目的）活动。然而，这种立法活动并不是随意的，人们必须同时考虑立法活动本身的理据问题，亦即为什么要如此立法，必须为此提供一个“理由”（reason）。因此ought的观念必然以“理由”的观念为其根据，正如我们的日常语言所展现的那样：“我们应当（ought）……因为……（reason）”。
那么在“作为主权者的人民应当……”中，提供理由的要素是什么呢？在我看来，主要包括以下两类：一类是主权者自身所设立的法秩序，亦即具有强制力的国家法；另一类是根植于社会而理性形成的理性法秩序与习俗秩序。这两种秩序在不同的意义上为主权者的活动提供了不同类型和不同强度的“理由”（或“应当”）。然而，这两类秩序对于作为“主权者”的人民的“规范”并不同于它们对于作为“被统治者（国民）”的人们的规范。这两种规范类型的差异决定了“（作为主权者的）人民应当何时出场”这个问题的复杂性。因为从根本意义上看，作为主权者的人民超越于所有法秩序的规范之外，它的活动是完全自由的，并且它可以根据其自身所设定的某些目的而排除由国家法所提供的理由，甚至排除由理性法和习俗所提供的理由。因此，法秩序对于主权者的“规范”是没有任何强制力后盾的，而仅仅只能是基于一种纯粹“应当”意义上的“建议”。
因此在这里，就“人民应当何时出场”这个问题，其中的“应当”在“最终意义”上绝不是一种具有强制效力的“应当”（法律上的应当），而仅只具有建议性的效力（道德上的应当）。也正是在这个意义上，“人民”不可能隐退，它将随时浮现出来。这种浮现绝不是任意的。尽管没有一种强制意义上的规范，但是主权者的活动并不因此就是真空的。相反，（道德上的）“应当”的要求却随时伴随着“主权者”的活动。但是，如果没有一种强制性机制的约束，主权者又如何可能会遵守这些（道德上的）应然要求？并且，尽管主权者“应当”（道德上的）遵守这些要求，但它又“应当”（权宜上的［prudence］）在何时违背这些要求而去满足其它在他看来更为迫切的要求？因此，主权者对于所有这些问题 / 处境所做出的回应明显超出了规范法学 / 规范道德哲学所讨论的范围，或者说超出了现代（法、道德）哲学的视野范围。
科尔斯戈德（Christine M. Korsgaard）在她的《规范性的来源》（The Sources of Normativity）一书中曾非常精彩地概括了现代道德哲学的基本特征，认为基于基督教的影响，在现代世界，“规范”（norm）、“法则”（law）与“义务”（duty）的概念取代“德性”（virtue）的概念而成为道德哲学的核心概念。[19]这不仅在道德哲学上，而且同时也在政治哲学和法哲学上发生了根本性的变化。例如，国家的观念在古希腊时代就一直同德性的观念（尤其是“正当”［dike］）存在紧密的联系。柏拉图对于城邦国家的探讨首先涉及的一个问题就是正当（dike， justice）。这种正当的观念与现代世界所谓的“justice”是存在很大差异的。古代的“正当”观念贯穿于个人与整个政治共同体，所表征的是个人或政治共同体的德性。而现代世界的“正义”基本上甚少涉及个人，并且它在根本意义上是与规则（rule）或原则（principle）而不是与德性联系在一起。在现代人关于正当和善的论争中我们即可看到他们的正当 / 正义观念与古希腊人的根本性差异，其根本原因就是现代道德（法、政治）哲学是从“规则”或“原则”而不是从“德性”上来考虑“正当”这个问题的。这种思维范式的转变使“国家”观念也发生了根本的嬗变：国家德性被遗忘，而代之以另一个在现代世界一直论争不休的问题——国家与法（规则、原则）的关系问题[20]。从根本意义上看，规范宪法学与政治宪法学的论争也正根植于“国家vs.法”这个问题。规范宪法学认为法高于国家，甚或像凯尔森（Hans Kelsen）一样认为国家就是一种法的实体（juristic entity），从而驱除内在于国家概念的政治概念（政治决断）。而政治宪法学则认为国家高于法，法律是国家或主权者自我建构的产物，因此强调政治决断的重要性和首要性。然而，综观“国家vs.法”的整个论争，他们争论的焦点主要集中在各自理论所导向的两种不可欲的状态：一是如果强调国家的优先性的话，那么我们就很难限制和约束国家的活动，从而陷于极权主义（稳定性要求）；二是如果强调法的优先性的话，那么整个国家的活动将可能陷于一种极度死板的状态，从而既无法应对不断变迁的历史处境，也无法满足各个时代人们不同的诉求（灵活性要求）。
这两种时常处于矛盾和对立之中的要求（稳定性vs.灵活性）对于以“法则”观念为基础的现代政治（法）哲学而言是无法同时满足的，因为“法则”的观念所设定的一个基本语境就是遵守或不遵守，受法则约束或不受法则约束，而人类的实践活动往往超越 / 徘徊于这种二分式的思维逻辑之外 / 之中。对于此种受基督教观念影响而产生的法则观念的拒斥已经在道德哲学上形成一股新的思潮，亦即试图重新召回古希腊的德性伦理学。而在我看来，在政治（法）哲学上，德性观念的重新引入不仅是可能的，而且对于缓和现代世界中的国家与法之间那种由来已久的对立是有所助益的。
（二）古典国家观念之重新阐发
我并不是要阐发一种新的国家理论 / 观念，并以此取代现代国家观念，而是要重新挖掘一种被遗忘了的国家观念，并以此修正那种以主权概念为基础的现代国家观念。就此而言，历史的重述就是必要的，然而对于历史的细致研究并不是本文的目的所在，我将概略地勾勒古典的国家德性观念向现代主权国家观念演进的历史逻辑，并在此基础上阐明国家的德性观念为什么仍然是值得我们关注的，以及这种观念为什么与现代政治 / 主权观念或政治宪政主义仍是相兼容的。在此意义上，我将阐发“德性”（古典要素）与“宪政（框架）”（现代要素）作为驯化和规范主权者之意志表达的两种相互配合的基本机制。[21]
国家（共同体）与个人的同构性是古典思想的一个基本特征。并且也正是这种特征为人们构设国家的德性提供了可能性。古希腊的德性观念是与完善（fulfillment）和卓越（excellence）观念钩连在一起的。德性所表示的是一种“恒定”的意志力，包括对于自身之欲望的节制（temperantia），明智和审慎地进行选择和行动（prudentia），果断和勇敢地作出决断（courage），给予他人应得之物的一种恒定的意志（justice）。在此意义上，道德（个人的行动和共同体的行动）就是要实现或培养个人和共同体的德性，个人的道德与政治的道德是相一致的。然而，根本性的变化发生于基督教之“律令”观念的引入。在基督教的整个世界秩序中，上帝命令在整个道德秩序中占据着核心位置，合乎道德就是合乎上帝的命令亦即上帝所颁布的法则，德性被置于一个相对次要的位置。在这个背景之下，在古希腊并不占据主导角色的自然法观念被基督教吸收进来而在托马斯哲学中获得了发扬，从此之后，自然法被视为是整个实践哲学（道德、政治与法哲学）的根基，国家则被视为是受制于“法”、尤其是自然法。正如迈内克所言：“国家固然存在于中世纪，但它并非至高无上。法律被置于国家之上，国家只是贯彻法律的一种手段。政治和国家理性在中世纪完全不被承认。”[22]“法”取代“德性”而成为政治 / 国家所应服从之规范，为中世纪后期和现代早期主权观念的诞生提供了一个基本的条件：一旦上帝法因为超出人类认识能力之外而被世俗政治所割除，留待对抗国家的唯一要素就只能是自然法了，然而，人们对于人类认识能力本身的进一步质疑以及道德共识的不断瓦解，自然法的地位也开始动摇，此时国家的观念被进一步强化，人类法（实在法）摆脱了托马斯主义世界秩序中的自然法 / 永恒法的束缚而成为国家的创造物。在这个意义上，那种绝对的国家观念就诞生了。它首先因为“法”观念的介入而摆脱了“德性”观念的束缚（中世纪），其次则因为哲学认识论而从“法”中脱离出来（现代）。国家观念的此种嬗变也正类同于“人”的观念在整个西方思想史上的嬗变。然而，历史之变迁本身这一事实并不能够说明现代国家观念就是好的（good）。相反，此种国家观念以及与它具有相同思想结构的个人观念（其共同的根据就是“自主性”、“主权”等等意象）造成了诸多不可欲的后果（这些后果或是基于国家主权观念的过度膨胀，或是基于个人主权观念的过度膨胀）。
德性观念的驱除在实践（政治、法）哲学上致使人们只能在“有法”（法的状态）与“无法”（自然状态）、“严格守法”与“自由裁量”，以及“日常政治（状态）”与“非常政治（状态）”这样一种二元逻辑的两极之间摇摆。在这二元之间，不存在任何可以被理性化（亦即可以被理论化）的东西。就规范宪法学与政治宪法学所涉及的“日常政治”与“非常政治”这一论题而言，“非常政治”所表征的是一种“无法的状态”，甚至是一种任意的状态，我们所能看到的只有一种对于“生存处境”的判断 / 回应。而在“日常政治”中，其所表征的则是另一种极端的状态，我们所看到的是一种已经预先（无论是基于理性还是基于习性）形成的行动框架，我们的任务就是呆板地遵循这种预先设定的行动轨迹。然而，事实上，现实的政治总是处在这两种状态之间。在非常状态之中，总是存在某些行动者（主权者）“应当”（道德意义上的或审慎意义上的）遵守的规范（这些规范或是基于实践理性活动自身，或是基于在过往的实践理性活动中所形成的惯习）；而在日常状态中，也总是存在诸多无法用已经形成的定规而加以处理的例外事实，而只能求助于一种决断（亦即在诸多种合理的选择方案之间作出决断）。因此在这个意义上，若想真实地设想和刻画一种完整的国家理论，首先必然需要对作为其前提性预设的国家行动理论进行探讨。正如罗伯特•皮平（Robert Pippin）教授在研究黑格尔政治（法）哲学时所认识到的，黑格尔的政治（法）哲学在本质上就是一种人类行动能力理论。[23]从这个意义上看，任何所谓的“日常政治vs.非常政治”、“规范（宪）法学vs.政治（宪）法学”这样的对立在一定程度上都大大简化了现实政治的复杂性。（然而，这种对立却让我们看到了内在于现代思想的某些固有缺陷和固有矛盾，并且让我们清理出了政治的自主性［政治］与对于政治的法律规范［法］这样两种基本的要素。）因此，一种国家行动（能力）理论（a theory of political action/agency）就是必需的。而在这种理论中，国家德性问题必然需要被纳入进来加以考虑。[24]
对于“规范（宪）法学”和“政治（宪）法学”之争，尤其是对于时下中国宪法学界所出现的两种版本的政治宪政主义的探讨已经把我们带至更为复杂的国家理论问题——诸如国家行动（能力）理论、国家德性理论等等——的探讨。然而，对于任何国家理论之具体问题的探讨已然超出本文的论述范围，或许我只能提示出这场论争所可能导向的这样一个思考路向。在其中，国家的主动性这一意象，亦即由政治宪法学所阐明那种“政治”观念仍然是首要的，它所表征的是现代政治生活的一种基本特征。而由规范宪法学所阐发的那种稳定和谐的状态或许是我们都希望达致的一种状态，但它却忽视了这样一个基本的事实：任何一个国家都像一个自然人一样可能会衰败甚或死亡，任何一个时代被人们视为是行动之理由的东西（规范）在另一个时代可能不再被人们视为是行动的理由，理由的历史性或社会性[25]在根本意义上否定了规范宪法学所倡导的不依赖于人类意志活动（立法）的“规范的先在性”。正是在这个意义上，国家德性的观念才被引入进来作为国家这一行动者所应具备的一些性征，或被作为用来驯化国家的一些因素：国家的节制表现为信守自己为自己所设定的法则（信守国家法）以及尊重习俗和理性法秩序，国家的勇敢表现为在紧急时刻“政治决断”的随时出场，国家的明智和审慎表现为国家对于整个时势的把握以及对此所作出的审慎的决断，诸如此类。简言之，我们不可能创造一个永恒的政治共同体 / 国家，对于不同国家德性的倚重将产生不同的政制类型，而国家的兴衰正依赖于此种通过我们自身活动而构建起来的国家德性或国家精神气质（ethos / Geist）。
【作者简介】
吴彦，吉林大学理论法学研究中心。
【注释】
[1]这场论争的意义或其所呈现出来的问题绝不应仅限定在宪法学上，而必然（应）扩展至整个法哲学和政治哲学。它所提出的问题是与现代政治生活的性质相关联的，其中既包括“法律的统治（法治）vs.民主”、“法vs.政治 / 国家”这样的法哲学和政治哲学问题，甚至也包括“理性vs.意志”这样极具政治意涵的哲学问题。
[2]陈端洪：《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》，载《开放时代》2010年第3期。
[3]陈端洪：《制宪权与根本法》，北京：中国法制出版社2010年版，第176～177页。
[4]同上，第4页。
[5]同上，第24页。
[6]高全喜：《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》，北京：中国法制出版社2009年版，第50页。
[7]同上，第35页。
[8]同上，第48页。
[9]同上。
[10]Kenneth D. Ward and Cecilia R. Castillo （eds.）， The Judiciary and American Democracy， State University of New York Press， 2005， p. 1.
[11]洛克式政治哲学包括两个部分，一个部分是“同意政治学”，另一个部分是“审慎政治学”。对于洛克式政治哲学的阐释我将在下文具体批驳高全喜的政治宪政主义时加以论述。
[12]参见Heinrich A. Rommen， The Natural Law： A Study in Legal and Social History and Philosophy， translated by Thomas R. Hanley， Liberty Fund， 1998， pp. 30-61。
[13]高全喜：《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》，北京：中国法制出版社2010年版，第18～19页。
[14]同上，第34页。
[15]［英］洛克：《政府论》（下篇），北京：商务印书馆1996年版，第6页。
[16]参见Loe Strauss， “Locke’s Doctrine of Natural Law，” in What is Political Philosophy?， The Free Press of Glencoe， Illinois， 1959；以及W. von Leyden， “John Locke and Natural Law，” John Yolton， “Locke on the Law of Nature，” Francis Oakley and Elliot W. Urdang， “Locke， Natural Law and God，” S.B.Drury， “John Locke： Natural Law and Innate ideas，” David E. Soles， “Intellectualism and Natural Law in Locke’s Second Treatise，” in Richard Ashcraft （eds.）， John Locke： Critical Assessments， Vol. 2， London and New York： Routledge， 1991。
[17]参见John Locke， Political Essays， Cambridge University Press， 1997， pp. 351-352： p. 215： pp. 377-378。
[18]在本文中，我将在一种比较宽泛的意义上使用“古典”一词，表示区别于“现代”的那些个时代。其中，在指称自然法的时候，“古典”一词所表示的主要是托马斯主义意义上的那种自然法。因为在古希腊时代，尤其是在柏拉图和亚里士多德那里，自然法的观念仍是非常脆弱的，只是到了斯多葛学派才开始出现一种严格意义上的自然法观念。
[19]参见［美］科尔斯戈德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第1～6页；同时参见Anscombe这位最早提出这一看法的人的精彩论述。Anscombe， “Modern Moral Philosophy， ” Philosophy， 33： 1-19。
[20]这个问题在德国的政治哲学中表现得尤为突出，参见Chris Thornhill对于德国政治哲学一般特征的描述。Chris Thornhill， German Political Philosophy： The Metaphysics of Law， London and New York ： Routledge， 2007， pp. 2-7。
[21]德性要素（内在的规范 / 立法）和法的要素（外在的规范 / 立法）的综合是康德实践哲学的一个基本特征。正如《道德形而上学》的结构所显现的，法的形而上学与德性的形而上学构成了一个完整的实践哲学体系。在康德的文本中，这两个要素所针对的是作为主权者的个人。但从更深的层面上看，康德提出的这两种不同的立法所真正针对的是现代世界的核心要素——“主体性（subjectivity）”，或者说“主权”。因此，从这个意义上看，内在立法和外在立法也针对作为主权者的国家 / 人民。由此，康德的政治宪政主义所包含的是一种更为广泛和综合的宪政主义，它对于国家利维坦的约束和驯化就不仅包括“法的驯化”，而且还包括“德性的驯化”。
[22]［德］弗里德里希•迈内克：《马基雅维里主义》，时殷弘译，北京：商务印书馆2008年版，第83～84页。
[23]Robert Pippin， Hegel’s Practical Philosophy： Rational Agency as Ethical Life， Cambridge University Press， 2008， viii.
[24]罗门亦有此言：“国家的自然并不尽在于法律秩序，尽管国家必须本质上是一个宪政国家；它必须合乎法律。但国家并不局限于此，因为国家并不只靠法律维生；它也靠各种社会性美德维持其生命，通过这些美德，人的理念将得以实现。”（［德］海因里希•罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第181页）尽管罗门在此更多的是强调个人或公民的德性，但根据古典的德性概念，它同时贯穿于个人与政治共同体，因此，个人 / 公民德性与政治 / 国家德性是德性理论的两个相互渗透和补充的层面。
[25]关于理由之社会性，可参见Terry Pinkard的精彩论述。Terry Pinkard， Hegel’s Phenomenology： The Sociality of Reason， Cambridge University Press， 1998。
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