人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法
[摘 要]在人格权的基本理论上存在一元论与多元论两种相互对立的理论模式。一元论认为只存在一个统一的人格权，它以概括的统一的人格利益为客体；多元论认为存在一系列具体的人格权，它们以具体的典型的人格利益为客体。一元论在实现概括保护人格利益的同时，导致法律规范的不确定性以及过于依赖司法个案判断，多元论能够在克服这些缺陷的同时，借助于民法其他制度实现对非典型人格利益的保护。中国的人格权立法应该采用多元理论模式。在民法典中采用多元理论模式的人格权立法时单独设立人格权编比较合适。
[关键词]人格权，一元理论模式，多元理论模式，权利的边界，民法典编纂
一、问题的提出
在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和分析方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和分析方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。
形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。
马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种独立的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方法正反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和独立的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的分析中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权进行主张，这样就没有必要存在一个特殊的名誉权，名誉只是一般人格权保护的人格利益中的一个方面而已。如果我们认为名誉权独立于一般人格权，也就是说，法律规定在名誉受到侵害的情况下，受害人必须依据名誉权的规定提出诉求，而不得依据一般人格权提出诉求，那么我们必然得出这样的结论：一般人格权的客体中不包括名誉利益。④同样的说法也可以针对所有的具体人格权，经过这样一系列的排除之后，一般人格权事实上根本不可能是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利。
这样的推理其实是不必要的，因为所谓一般人格权与具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的基本理论模式。一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下。多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。这两种理论模式产生于不同的历史环境，有各自的价值取向和优缺点，在欧洲主要国家也产生了不同的影响，⑤这正是下文所要详细论述的内容。
二、多元理论模式与一元理论模式的产生与发展
（一）多元理论模式：民法传统分析框架下的产物
从产生的时间来看，人格权理论上的多元模式是一种依循了传统分析框架的理论，而一元模式则是第二次世界大战之后出现的新生事物。这里首先论述前者。
私法层面上的人格权理论研究始于19世纪末期的德国法学。⑥法学家基尔克（O.Gierke）在1895年出版的《德国私法》一书中，用了近200页的篇幅详细地论述了“人格权”（Pers nlichkeitsrechte）这一权利类型，认为它涉及生命、身体完整、自由、名誉、社会地位、姓名和区别性的标志以及作者和发明者的权利等。⑦这一著作被欧洲法学界认为是人格权的基础理论研究方面的奠基之作。基尔克理论的重要性不仅在于他分别探讨了人格在各个方面的具体体现（可以认为是一种多元论模式的起源），同时还在于他对人格利益的双重性质的确认：他认为人格既具有精神性的价值，也具有物质性的价值。⑧
在私法体制中塑造人格权这一权利类型，在一开始就遇到一个法律逻辑上的难题。问题来自于人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。传统民法中的权利构造的原型是所有权，它是一种财产性的权利，针对的是一个外在于主体的客体，权利主体可以根据自己的意志支配客体。⑨但是人格权所要保护的利益却与此很不相同，人格利益并不处于外在于权利主体的客观世界中，相反，它处于该主体自身之中，与主体内在地相结合，表现为主体独特的身体、精神生活和社会生活的经历等等。⑩
由此产生的问题是：人格权的客体如何界定？按照形式逻辑的推理，既然人格利益内在于主体自身，那么人格权就是一种针对自己的权利（iusinseipsum）。这也就意味着人格权的主体与客体是同一的。但是，一种自己针对自己的权利从逻辑上来讲是说不通的，[11] 而且在实践中也会产生问题：如果说人格权的客体是主体自身，这也就意味着主体可以自由地处分其自身，甚至是自杀。既然自杀是不被允许的，那么也就必须否认存在着一种针对自身的权利。由于这些问题的存在，传统民法理论在很长的时间内拒绝人格权这一范畴的存在。[12]
难题是这样得到解决的：扩大传统民法概念中的“财产”（bene）范畴的内涵，无论是外在于主体，还是内在地与主体相结合，只要能够满足主体的某种需要，都可以被认为是一种财产（omniabonameamecumporto），并且即使财产是内在地与主体相结合也不意味着它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保护。所以，人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式，人格利益可以成为权利的客体。[13] 在这样的分析中并不存在权利主体与权利客体相互重合的问题。权利主体是一个法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格权的客体针对的则是一个具体的人（Mensch，Uomo）的内在于自身的利益。[14] 人格权针对的不是一个人的自身的身体，而是针对一系列的典型的、个别性的、具体的人格利益。这种从受到保护的典型的、个别的人格利益的角度对人格权的理解，与传统的权利理论相一致。在这样的分析中，事实上就已经显示出了多元论模式的轮廓。从理论逻辑来看，可以认为多元论模式是民法传统分析框架下的必然产物，也自然是与传统民法理论体系相契合的。
在传统民法中，一种受到保护的利益要获得“权利”这样的民法制度上的外衣，一般要对它进行这样的处理：（1）确定需要设立的权利类型的内涵和边界，这就是确定该权利的客体的过程。根据利益法学的理论，这也是确定该权利所保护的利益的边界。（2）将这样的划界结果反映在一定的法律规范条文中，使有关权利具有规范层面上的依据。由于受到保护的利益是典型的、具体的，所以保护该利益的权利也是典型的和具体的，它具体就表现为相应的确权条款以及救济条款。
这种思路反映了传统民法在法律价值上的选择倾向。为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。[15] 因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。这种思路也反映了传统的立法和司法职能分离的法制原则。一种内涵在立法上不明确的权利类型，势必要求在司法过程中由法官来进行具体的判断，这不符合传统的立法-司法分离的原则。
以这样的框架来分析人格权问题，必然要求建构一系列的、以特定的人格利益为保护对象的人格权。这些人格权所指向的客体具有相对的独立性和典型性，并且与一定的社会观念相对应。这样的对象包括姓名、肖像、名誉等。
不可否认，这样的理论导致以下的后果：（1）人格权的客体范围上的限制性倾向。根据前面提到的权利的典型性以及所保护的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能够得到赋予权利这种方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就处于人格权制度的保护范围之外；（2）人格权的类型和范围上的实证法倾向，也就是说，民法对人格权的保护以民法规范明文确认有关权利的存在为前提，对于法无明文规定的人格利益，在私法制度中不采用赋予权利的方式来进行保护。对于这些特征，笔者在下文将它们与一元论模式进行比较的时候再进行细致的分析。
（二）一元理论模式：宪法原则在民法体系中的衍生物
一元理论模式起源于第二次世界大战之后的德国。在第二次世界大战以前，人格权理论中没有所谓的一元论模式。在《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有条款规定一种统一的一般人格权。《德国民法典》的起草者从个人主义和自由主义原则出发，为了追求法律规范的确定性，特别注意避免在法典中涉及一些内涵不容易确定的问题。[16]
就具体人格权而言，第二次世界大战以前的德国法并没有提供一个完整的权利体系。《德国民法典》第12条规定的姓名权是《德国民法典》中惟一被明确确认了的人格权。另外一个特别法上规定的人格权是《德国艺术家和摄影家作品著作权法》第22条所规定的肖像权。至于《德国民法典》第823条第1款所列举的四种典型利益，即生命、身体、健康和自由在受到侵害时可以给予损害赔偿的保障，这并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，它们不能与法律承认的人格权并列。《德国民法典》第823条第1款甚至没有明确指出人的名誉，因此，名誉原来只是由《德国民法典》第823条第2款结合刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。从这个角度看，具体人格权的规定在第二次世界大战前的德国民法中是非常粗疏的。
一元理论模式发展的最重要的推动力是德国在第二次世界大战之后于1949年通过的《基本法》。出于对纳粹时期践踏人权的极权统治的憎恶，《德国基本法》特别强调对人的基本价值的尊重和保障。该法第1条第1款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第2条第1款规定，任何人都有权自由发展其人格；第2款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第5条第1款规定，任何人都有通过语言、文字和图像的方式自由地表达和传播其思想的权利；第2款规定，思想和信息自由不得造成对名誉权的损害；第3款规定，艺术、研究和教育是自由的。
其实不仅是德国，在欧洲别的国家也在宪法层面上强调对基本人权的保护。摆脱了法西斯统治的意大利，在1947年制定的新宪法中也确认了公民的一系列“不得被侵犯的权利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原则。[17] 这种趋势也具有国际性的特征。1948年联合国《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权公约》都是其明确的表现。这种现象甚至被归纳为人格权的一种宪法化和国际化的趋势。[18]
但是，有的学者因为这样的说法就声称人格权是一种宪法上的权利，不是民法所能够确认的。[19] 这样的观点其实是一种误会。我们仔细考察《德国基本法》和《意大利宪法》有关条文的表述，所谓人格权的宪法化趋势，更准确地是指宪法中出现的强调人格利益保护这一宪法原则和精神。这样的原则，通过宪法（根本法）与民法（普通法）之间的上下位关系，可以渗透到整个民法的立法、司法和法律解释活动中。至于民法以何种立法技术来落实这一宪法原则，那是在民法体系内部进行的事情。我们将看到，人格权基本理论上的一元论模式就是德国民法学界提出的一种解决方案。宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系（它一般要包括概念构成、客体认定、救济方法等）。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。宪法上的权利概念更多地指向的是对国家权力的行使方式的限制（比如，宪法规定公民有健康权、受教育权、劳动权等，这些宪法规则指向的是国家有义务通过一定的财政资源、立法手段来使公民得到有效的治疗，获得教育资源，扩大就业机会等），但是，不存在与这些“宪法权利”相对应的可以供普通公民使用的普通的诉讼程序（普通公民不能因为宪法规定了劳动权就可以起诉要求国家给分配一个工作）。[20] 而民事权利则不同，它指向的是他人的确定的义务，并且有一种民事权利，就必然有一种与之相对应的采用普通诉讼程序的救济方法。从这个角度看，辨析一种权利是民法上的权利还是宪法上的权利没有什么意义。它们之间的联系更多的是表现在，对民法基本原则的解释要根据宪法的精神来进行。
第二次世界大战后的德国法官们发现自己处于这样的一个处境中：民法典中以权利形态进行保护的人格利益的类型十分狭窄；通过侵权行为进行间接保护的大门又不对一些非典型的人格利益敞开；指望立法对民法典的规定进行干预显得遥遥无期；但是《基本法》确定的尊重人格的原则又必须在司法活动中得到贯彻。在这样的情况下，法官发挥了司法能动性，试图来弥合社会需要与立法滞后之间的鸿沟。为了获得判决的说服力，德国法官援引德国《基本法》的有关规定作为判决依据，实现人格保护的目标。这是一个精彩的创造性司法的例子，其中经过已为中国学界熟悉，在此不再重复。[21] 但是，问题的关键在于德国民法学理论在此基础上发展出的人格权的一元论学说。一元论模式仍然借用传统的民事权利的制度构造，认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利，而是一个统一的、普遍的权利类型，它被称为一般人格权，它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益，比如说肖像、名誉、姓名等，只是这个整体人格中的一个方面，人格利益的所有方面在这样的一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。
马上可以看出，这一模式以一种绝对的方式在民法上落实了人格保障的宪法原则。与前面提到的多元理论模式相比，它具有这样的特征：（1）放弃了人格利益确认和保护上的典型性原则，从而潜在地将人格权的客体进行了巨大的扩展。[22] 因为在这样的理论模式下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。（2）它以牺牲法律的确定性为代价，一劳永逸地解决了实证法在人格利益保护上的难以避免的滞后性。在这样的理论下，不会存在某种人格利益在民法的保护上“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的倾向。（3）因为它放弃了一种必要的事先的规范构成，因此在人格保护的问题上，它永远要依赖于司法活动中的法官对案件的个别解释和判断。换言之，这一领域不可避免地将呈现出判例法化的倾向。
在建构了这样一个统一的一般人格权的范畴之后，必然要抛弃原来的多元论模式。因为与其说这些仍然是独立的权利，不如说它们只是一般人格权的一些要素，对它们的考虑只是一种依据一般人格权的思路所进行的个案考察而已。相对于一般人格权，这些曾经作为独立的权利类型的具体人格权，已经失去了法律上的独立性。[23]
经过战后半个世纪的发展，现在德国法律界认为一般人格权已经成为法律体制中的一个确切无疑的部分，属于“法律认可的其他权利”，因此，某些涉及一般人格权的司法判决就只引用《德国民法典》第823条第1款，而不再援引《德国基本法》的有关原则了。[24] 但是，习惯了严谨的法律逻辑的德国法学界，从20世纪50年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功。[25]
因此，我们在谈论一般人格权的时候，必须注意，这样的一个权利范畴，严格来讲，即使在它的发源地也还没有得到民法规范层面的确认，它只表现在一系列的司法判决和对这些判决进行理论整理的法学家的论述中。
三、对比与选择：多元模式与一元模式
从前文的论述可以看出，在人格权的基本理论上，无论是多元模式还是一元模式都形成于一定的历史时期，对应于一定的社会观念和法律思想，因此都有其合理性的内核。这里所进行的对比和分析，并不是要判断哪一种模式正确、哪一种错误，而是通过对比分析来进一步揭示它们的内涵。只有在对二者的理论内涵全面了解的基础上，我们才能够进行正确的衡量，作出符合我们需要的选择。
（一）个体权利与他人自由的边界
正如德国有些法学家所指出的，德国司法界和学术界以《德国基本法》宣告的尊重和保障人格的宪法原则为依据，通过判例法发展出一般人格权理论，这在某种程度上可以看做是对以前的立法者顽固地拒绝承认一些基本人权的倾向的激烈对抗。[26] 这种理论态度也受到第二次世界大战后德国社会舆论的强烈影响。
人格权的一元理论最重要的特征就是对人格利益在民法层面上的保障采取了一揽子解决方案。在这样的理论中，人格权的客体-人格利益是一个统一的整体，而且更为重要的是，这是一个开放的整体，它的内涵可以根据不同时代的观念进行具体的解释。因此，如果采用这样一种理论模式，永远不会存在民法层面上的人格利益保护的遗漏问题。相比之下，多元理论模式却显得相对保守，因为在这样的理论中，只有那些具体的、典型的、被民法明文规定的人格利益才得到以赋予权利方式给予的保护，因此这是一种封闭的、固定的理论模式。由于立法不可避免的不周延性和滞后性，总是难免出现一些遗漏以及新的人格利益不能及时被归纳提炼为一种典型的权利而得不到保护的情形。正如卡尔？拉伦茨所指出的：“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。”[27] 这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。
但是，任何事物都具有多面性的特征。一元论模式也表现出明显的缺陷。在社会生活中，对某个人的自由和利益的保护总是以对他人的自由和利益的限制为代价。一元论模式在实践上的结果就是以整体的人格利益为客体形成一个针对所有其他人的概括性的绝对权，他人负有消极的不作为的义务。[28] 我们可以把这样的绝对权比喻为一种法律上的保护性屏障，对于这种性质的屏障，我们并不陌生。在物权法中，特别是在所有权制度上，也存在类似的保护性屏障。但是正如有学者指出的，一个具有绝对权性质的一般性人格权与一个一般性所有权在界定权利边界上所遇到的问题是根本不同的。[29]
对于一种针对外在的物而建构的权利来说，它所设立的自由与利益的边界是相对清晰的，因为物是客观的物质性存在，它的边界基本上就是它在空间中所占据的范围。正常的社会成员面对“不得侵犯他人所有权”这一规范，根据直观的理解就可以知道这种权利的边界在哪里，因此可以明确地预见自己的行为在法律上的后果，不太容易“误踩雷区”。[30]
但是，对于“人”来说，情况就要复杂得多。因为人格权保护的利益不限于人的身体空间范围，它还涉及人的活动在外界的投射、人的独特心理感受。对人的侵犯不只是指侵犯人的躯体所占据的空间，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也会有心理的痛苦。一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫毛，但是也许会导致其极度的精神痛苦。所以，大多数的人格权规范（针对身体保护的规范除外）所设立的边界只是一种抽象的边界，由这样的规范建立起来的保护性屏障也是无形的、不直观的。如果说以具体的、典型的人格利益为保障对象的人格权在进行权利类型化的时候借助了普遍的社会观念（比如说一般的人都能够认知名誉、隐私之类的典型人格利益），还可以使社会大众从这些具体的规范中获得相对直观和清晰的对自己行为后果的预测，但是一个抽象的统一的一般人格权却几乎完全取消了进行这种预测的可能性。面对“不得侵犯他人人格”这一禁止性的规范，如果对这样的人格内涵又没有一个哪怕是相对具体的界定，[31]这样的一种权利即使它是出于保护个体的自由和利益的目的而设计，它在实践上的效果却是导致所有人的自由和利益处于一个不稳定的状态中。
由于这样的原因，有学者认为一元理论模式的支持者虽然受到了保护人格思潮的影响，却简单地对人格权采用了与所有权相同的处理方法，因此对于人格权与人性的独特属性之间的联系关注不够，对于蕴涵在人格权中的人性的多样性需求与蕴涵在财产权之中的同质性的经济需求之间的差别没有给予足够的关注。[32]
（二）人格权类型化的局限性和可能性
一元模式批评多元模式的一个重要理由是，对人格利益进行类型化的划分是很困难的， [33]因为人格-它被一元论者解释为使人成其为人的要素的总和以及作为它的承载者的人本来就是一个有机的整体，人不应该被看做是各种物的结合。而且即使进行类型化的划分，由于立法者认识能力的局限性，也会产生许多的遗漏。
但是，多元论模式的支持者认为，对人格利益进行类型化是可能的而且是必须的。这就涉及二者对人格利益的看法上的根本分歧。多元论者认为，至少就民法层面而言，人之成其为民法上的人是一个已经由民事主体制度解决了的问题。人格权制度不是一个指向民事主体的资格构成的制度，因此人格权不是一种“针对人格的权利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。因此，并不存在一个先验的整体的人格观念，存在的只是一些具体的、产生于一般社会观念，也受到一般社会观念制约的人格意识，以及与这种意识相对应的人格利益的观念。基于这样的考虑，对人格利益进行类型化是可能的，因为它毕竟有一般的社会意识背景。
但是，更重要的问题在于，对人格利益进行类型化的保护是必须的。前面已经提到，从法律调整技术的角度看，对人格利益进行明确的划界，有利于适用法律，提高法律的稳定性。这是一个方面，另外的理由在于，人格利益的保护涉及的问题非常复杂，不同的人格利益的性质和边界都存在很大的差别。[35] 我们当然可以无条件地保护自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名誉和隐私的问题上则要认真地考虑它与出版自由与公众知情权的协调问题。因此不同性质的人格利益的保护需要法律上更为精细的调整。同时，传统的人格利益观念也在发生变化。当我们谈到人格利益的时候，传统的观念主要考虑的是一种消极的不被他人侵犯的利益。人格权的传统理论也反映了这样的观念，认为人格权具有不可转让性之类的特征。但是，社会观念已经在发生转变，人格利益在某些方面已经包含了一个积极的方面，也即利用它来获取经济利益。[36]这特别表现在对一些公众人物的姓名权和肖像权的商业利用中。[37] 在这样的情况下，民法的任务就不只是保护人格权不被侵犯的问题了，而是也要承认、调整和保护这种合理的商业利用。在遇到这一情况时，一个很实际的问题就出现了：如何来界定这种交易活动的客体？对多元模式来说，这不是一个问题，因为它们涉及的正是某种人格权中典型化了的人格利益，但是对一元模式来说，问题就不太容易解决。
类型化的要求还来自于对不同的人格利益的民法保护方法并不相同。因为不同的人格利益来自于人的不同社会性存在所产生的需求，因此对不同的人格利益的侵害形态也是不同的，民法必须因应这样的差别，对不同的人格利益施加不同的保护方法。即使采用同样的保护方法，也要具体体现出法律上的利益衡量。比如，同样的停止侵害的救济，对于侵犯身体的行为来说，是停止一个行为，但是对于侵犯名誉的行为的禁止，对于出版业来说，就意味着禁止出版或者销毁出版物的命令。如果没有对救济所要针对的利益的性质和特征有一个明确的界定，那么也会导致适用救济方法上的随意和不可预测性。如果涉及人格受到侵害的损害赔偿，问题则更加突出。因为人格利益既有财产性的方面，也有精神性的方面，这也就意味着人格利益的损害既可以是物质性的损害，也可以是精神性的损害。这二者在认定损害的存在、估算损害的程度上都有巨大的差别，对此民法必须针对具体的人格利益的特征和相应的损害形态来确定赔偿方法。一元理论模式对此根本无法给出一个统一的答案。虽然可以辩解说，一元理论也要考虑具体的人格利益以及具体的侵害形态来进行具体的调整。如果这样的话，那么一元论试图确立的那个统一的人格权范畴有什么实践上的价值呢？
（三）立法的取向还是司法的取向？
在这一方面，首先需要强调的是，在一元理论的起源地-德国，无论是在宪法文本还是在民法典或其他民事法律的文本中，都没有明确规定一般人格权这样的权利范畴。有的只是一系列的德国法院运用《德国基本法》中确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。一般人格权这样的范畴只是法学上对能动司法的成果进行论证和说明的理论模式。
虽然德国的法律实践中已经确认这样的司法创造的结果，但是它仍然没有获得立法规范层面上的确认，一元理论模式仍然是建立在司法造法的基础上。在这里撇开立法与司法的职能分离的政治原则不去讨论（因为笔者认为这一政治原则与民法层面上对人格利益保护的关系不大，正如法典法和判例法都可以用来保护民事权利一样），只讨论这样的解决方案所需要的特殊的法制环境。
因为抽象的人格利益需要根据具体的案件来进行解释和确认，所以以司法的取向来落实对人格权的保护是一元理论模式的一个必然后果。德国法学家清楚地认识到，一般人格权的主要问题在于它的不确定性。因此，德国联邦最高法院早就指出，在对一般人格权作界定时，必须“在特别的程度上进行利益权衡”；联邦国最高法院的另一项判例则表达得更为清楚：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自身范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[38] 如果这样的利益衡量没有一个形式上的法律规范的标准，那么法官就承担着进行利益衡量的重大责任。
我们当然不能臆断法官会滥用这样的权力，但是如果没有司法判决自我论证的深厚传统，没有学理对司法判决的密切关注甚至是苛刻的评判，更主要的是，如果法官根本不理睬来自法学共同体的其他部分的意见，那么我们就有足够的理由来怀疑这种方案的可靠性和安全系数。如果我们没有所有这些前提条件，我们就不得不依靠传统的“合法性”原则去制约司法权的可能任性。这也就意味着，我们必须把那些能够确定的尽量在立法上给确定下来。这正是传统的多元理论模式的出发点。
第二次世界大战后，德国在人格权的保护问题上的这一发展趋势并不说明德国法制产生了根本性的变革。事实上，第二次世界大战之后的50多年来，德国法学界曾经三次尝试在民法典中修改和补充关于人格权的规定，为一元论模式寻求一个实证法上的基础。第一次是在20世纪50年代末期，提出一个叫做“重新整理关于人格权和荣誉的民法保护”的法律草案，建议修改《德国民法典》第823条第1款，采用这样的表述：“因故意或过失不法侵害他人的人格，或者因故意或过失不法侵害他人的所有权或其他权利的人必须赔偿由此导致的损害。”同时废除《德国民法典》第825条，简化第824条，在第847条增加一项关于侵害人格权的精神损害赔偿的规定，在第12条中增加一系列的关于人格权的各个具体方面的规定。这一草案受到大众传媒的猛烈抨击，被认为会严重影响新闻自由，没有被采纳。在20世纪70年代的末期又进行了一次尝试，修改的方案与前一种方案大同小异，也没有获得成功。在20世纪80年代初期，又进行了一次没有结果的尝试，这一次的主事者是联邦德国司法部，修改的理由是，在这一领域过于依赖个案判断的方法，而且没有能够将传统绝对权的规定与一般人格权的规定区别开来。为此，提出的方案是修改《德国民法典》第823条以下的规定，并且在第825条规范有关侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的问题。草案的内容是这样的：“（1）因故意或过失不法侵害他人人格的人要赔偿由此导致的损害；（2）对于人格的侵害只有根据对有关利益和财产的权衡后也表现为一种侵害时才具有不法性。在进行权衡的时候必须考虑侵害的方法、原因和动机以及侵害所要追求的目的与侵害的严重程度之间的关系”。[39]
第三个方案虽然失败但无疑相对更为合适。不过，从其表述中我们还是看到，即使这一草案成为法律条文，实际上并不能对个案性的解决方法有什么实质上的改变。因为它的内涵仍然是非常不确定的，司法之路仍然是不可避免的。也许正是因为这一点，德国的立法者不想多此一举地修改现行法律。
（四）如何对待一些非典型的人格利益：两种模式的差别
的确如此具有戏剧性吗？从历史发展的角度看，人格权理论上的两种基本模式的对立已经是一个久远的话题，现在仍然历久弥新，这一方面是因为学者们对理论思辨的爱好，但更主要的原因是不同国家的法学家在考虑这些问题时所面临的制度环境并不相同。一元论模式在德国具有压倒的优势地位。[40] 但是在法国，这一理论模式则几乎没有什么影响，在那里多元论占有绝对的优势地位。[41] 在意大利，理论和判例的态度一直处于摇摆之中，但是多元论占据优势地位。[42]
有学者认为，这两种模式的对立可以概括为：在侵犯他人人格的问题上，是法无明文许可即禁止，还是法无明文禁止即自由？[43]一元论模式以一般的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文许可即禁止，而多元论模式以列举的方式设立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此属于法无明文禁止即自由。通过这样的对比把二者之间的差别进行了戏剧性的渲染。
但是，二者之间的差别真是如此具有戏剧性吗？如果的确可以进行这样的归纳，那么我们甚至要来认真考虑多元理论模式的理论用意了。为什么如此顽固地试图缩小人格权制度保护的范围？为什么只保护那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保护问题于不顾？不过，实际情况并非如此。
实际上，大量的研究已经揭示，现代的民法典已经通过一定的立法技术在很大的程度上放弃了原先的形式主义的法律观。民法对不同利益的保护机制是多样的。赋予权利只是保护方式的一种，它当然是最完备的保护。但是除此之外，仍然有其他的机制来对一些不表现为权利的利益进行直接的或间接的保护。比如说在侵权行为体制上如果采用概括的非典型化的侵权行为模式，那么许多非典型的人格利益也就可以受到侵权行为体制的有效保护。民法对行为的调整也不仅仅依据实证主义的“合法性”概念。在民法中，对行为的正当性的判断标准不只是机械的合法性标准，也有弹性的诚实信用和公序良俗原则。所以不能说多元理论模式就意味着“法无禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行为违反公序良俗原则，它仍然是要被禁止的。通过这样的方法也可以说是间接地保护了一种非典型的人格利益。面对这些一般条款，审理个案的法官也要发挥能动司法的功能，根据时代的观念，通过适用民法中的一般条款和一般原则来保护一些非典型的人格利益。
从这个角度看，多元模式其实并没有否认保护非典型的人格利益的必要性，只是诉诸其他的民法保护方法而已。在保护人格利益的态度问题上，两种模式不存在戏剧性的对立。
至于多元论的支持者为什么仍要坚持自己的观点？这就涉及更深层次的例行案件和疑难案件的划分问题。从最绝对的意义来说，立法不可能预见社会生活的所有问题，因此，法无明文规定的“疑难案件”总是难以避免的。但是通过立法活动对典型问题的规范，可以在最大的限度内将绝大多数案件转化为“例行案件”，也就是说法官只需要根据法条进行形式性的推论就可以得出结论，而不必总是进行个案判断。这既符合思维的经济性原则，也有助于节约司法资源，而且能够通过“例行案件”建立社会大众稳定的法律预期。
在涉及人格利益的保护问题上，一元模式在相当的程度上模糊了“例行案件”与“疑难案件”的划分，过于宽泛地授权法官进行个案的衡量（前面提到的《德国民法典》的第三个修改方案就是一个证明）。坚持多元理论模式实际上也就是仍然坚持“例行案件”和“疑难案件”的划分，让那些涉及典型的人格利益-涉及具体人格权的案件成为“例行案件”，限制法官进行个案衡量，让那些涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”，允许法官根据法的一般原则基于利益衡量来进行灵活的保护。只有在这一模式下，法的适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则才是有效的。这一原则的深层用意是对法官运用一般原则来处理“疑难案件”施加更严格的控制。[44]
四、两种理论模式与中国的人格权立法
如果能够清楚地意识到我们所面临选择的性质和意义，做出合适的选择就不会太难：适合于我们的选择是多元理论模式以及与之相应的在立法上规定一系列的具体人格权类型。主要的理由如下：
（一）立法时代的考虑
我们正处在一个立法的时代甚至是更大规模的法典编纂时代。立法的时代就应该优先考虑采用立法的技术来解决问题。要形成一个富有逻辑性的权利体系，必须借助于立法。从立法可以借鉴的制度资源来看，人格权制度经过20世纪后半期以来的巨大发展，积累了许多实践经验，可以为建立一个相当完善的人格权权利体系提供借鉴。
（二）国情的考虑
一元理论模式对高质量的司法阶层的要求以及法律共同体的良性互动，这些我们并不具备。更重要的是，也许在中国，民法典中的一系列具体人格权的规定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一种人格保护的理念在民法上的具体阐释和落实。通过宪法确定人格保护的宪法原则，然后通过合宪性审查机制落实到民法层面，这样的机制对我们也许还过于遥远，那么更为现实的选择是通过民法保障的方法，为人格利益的保护提供明确的规范基础以及与之相应的普通民事诉讼程序保障机制。我们的国情是，在中国，与其抽象地拔高某种权利（说它是什么宪法权利、基本人权、不可侵犯等）的性质，不如在具体的法律中把这种权利写得详细而又具体，让普通的人主张权利时有明确的依据。
（三）配套民法制度的考虑
如果说未来中国民法典中的侵权行为体制是一种典型化的、列举式的侵权行为体制，如果中国民法典采用严格的实证主义、形式主义的法律观念，拒绝在民法典中通过一般原则和一般条款，对民法外的规范打开窗口，那么人格权的多元理论模式的确会导致人格利益保护上的重大缺陷。德国法上之所以发展出一个统一的“一般人格权”，并且想方设法把它界定为《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”，这在很大程度上是由德国封闭的典型化侵权行为体制所造成的。法国的情况就是一个例子。《法国民法典》中的侵权行为体制是非典型的、开放的体制，因为其第1382条没有要求相反的受到损害的必须是一种权利，所以在法国，人格权的一元理论模式就几乎没有什么影响。
但是，根据现在强有力的学说，我们的侵权行为体制将是一种一般条款模式，因此是一种开放的侵权行为体制，一些非典型的合法利益也会受到这一制度的涵盖。由此也可以预见，我们未来的民法典不可能是一种严格的实证主义和形式主义的民法典，通过一般原则与法外规范进行沟通和协调。由于这些因素的存在，可以认为多元理论模式在中国民法典中的运用不会产生人格利益保护上的重大缺陷。
（四）人格权立法上的原则宣告与具体权利规范的并存以及立法体例问题
经过前面的分析，可以澄清这样一个问题：在人格权立法上，两种模式不能并存，但是人格利益保护的原则宣告与具体人格权规范则是可以并存的。关于人格权的一般规定是可以存在的。一般规定可以涉及人格利益保护上的法律原则、利益衡量、可以适用的救济方法等对各种人格权共通的规定，但是这样的一般规定不能被混淆为一般人格权，这二者是截然不同的两种事情。
（五）立法体例问题
根据上面的分析，笔者认为关于人格权的规定在结构上设立为民法典的单独一编是一个合理的选择。因为在中国民法典中，我们需要通过这一制度建立一个相对完整的权利体系，要通过人格利益保护之具体的、细致的规定来凸现民法典所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神。人格权独立成编，紧随总则之后，这样安排的用意就是出于这些考虑而做出的结构上的强调。
虽然在规范适用上，条文的先后并不重要，但是特殊的结构处理可以独立地表达出一定的信息。并且通过前文对人格权基本理论脉络的梳理应该能够认识到这一误解。人格权制度与民事主体制度并不存在必然的联系。民事主体制度所解决的权利能力、行为能力与责任能力， 什么时候视为已经出生、什么时候成年，在什么状态下具有责任能力等，这些状态不影响该具体的人所享有的人格权。民事主体制度关注的是什么人在具备何种条件时可以登上法律的舞台，成为一个演员（法律上的人）；人格权制度要解决的则是设定这些演员之间的某一类型的行为规则，调整他们之间的某一特殊类型的利益关系。这二者有什么必然的联系呢？另外需要考虑的因素是，法人在一定的情况下也可以享有人格权，所以从逻辑上看，把人格权问题仅仅处理为自然人的人格保护问题是不合适的。在前面的论述中，笔者还提到，现在人格利益的概念也在发展中，出现了商业利用的问题，这既说明人格权问题不只是在受到侵害时才有意义，也说明人格利益与主体不可分离的说法也不完全都是成立的。胎儿、死者的人格利益保护更是与传统的权利主体制度理论不相容，如果一定要把人格权规定在权利主体制度中，那么这些问题都不太好处理。但是如果人格权制度单独成编，在其中对这些问题做出例外和变通规范就显然更顺理成章一些。至于人格权独立成编是否有先例可循，笔者认为，无先例不应该成为一个反对理由。在笔者正在组织的意大利学者关于中国民法典的笔谈中，就已经收到的回答而言，均认为关于人格权的规定应该独立出来，没有必要放在主体制度中。有学者甚至认为，如果中国采取了这样的立法模式，在将来会成为欧洲国家仿效的对象。
注释：
[1]参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不应该单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。
[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.
[3]也许有人会问，难道物权与所有权之间不是一般与具体的关系吗？问题是，物权是一种学理上的范畴，指的是具有某些共同特征的一组权利，它不是一种规范层面上的权利。因此，我们不能以“我的物权受到侵害”为由提出请求，而必须明确指出是哪一种权利受到侵害。
[4]这里不涉及规范适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，而是两种不同的权利的选择性适用问题。因为一般人格权不是关于人格利益受法律保护的一种原则性宣告，而是一种权利类型，具有权利的一切法律特征和要件，例如具体的权利客体。卡尔·拉伦茨也指出一个绝对权仅仅是依附于一个具体的权利客体才能存在，参见[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.
[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.
[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.
[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.
[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.
[11]这个问题在19世纪德国法学中被反复讨论。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.
[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.
[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.
[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.
[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.
[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利宪法》第2条规定：“共和国认可和保障自然人的不得被侵犯的权利，无论是作为个体而存在还是处在发展其人格的社会团体中……”
[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.
[19]参见尹田：《论人格权的本质-兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。
[20]普通诉讼程序发生的必要前提是存在明确的义务人，并且存在明确的具体义务，但是在宪法上，与一种“权利”相对应的不是针对一个具体的人的具体义务，而是一系列国家行为必须符合“权利”宣告中所体现的指向。所以，在宪法上，“权利”的内涵更多地是对国家权力的制约。
[21] 参见[德]迪特尔？梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第805页；[德]卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第171页。
[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.
[24]具体的例子可参见联邦德国最高法院（BGH）1978年6月20日的判决。Juristenzeitung，1979，102ss.
[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.
[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.
[27][德]尔卡？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。
[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.
[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.
[31]卡尔·拉伦茨也认为，《德国民法典》之所以在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于在具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。参见卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第174页。
[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.
[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.
[38][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第800页。
[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.
[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.
[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.
[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.
[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.
[44]在实践中，法官运用一般原则判案往往需要更为严格的论证，也更容易受到学界的审查。在《中华人民共和国合同法》的“学者意见稿”中曾经就规定，运用诚信原则判案需要经过最高人民法院审查。虽然这样的规定最后没有被立法所接受，但是它所表达的思想则是典型的。
[45]Cfr.，P.G.Monateri＆Xue Jun，Ildialogosullacodificazio nedel di ritto civilecinese，in Ricercac ritica del diritto privato，2003，fasc.3.
薛军