基本权利的“水平效力”

　　「内容摘要」基本权利从宪法诞生之初即被界定为公民对抗国家的堡垒，对于同为公民的第三者则不具有对抗的效力，但随着社会的发展，基本权利需要在更为广阔的视野中受到重视，包括私人主体之间，在这种背景下，西方一些宪政发达的国家纷纷发展出各具特色的理论来应对这种潮流。本文通过对美国、德国、南非以及加拿大等国相关理论与案例的分析并结合中国的宪法理论，探寻中国在基本权利效力范围领域的改革方向。

　　「关键词」基本权利，第三人效力，水平效力，私人，公权力

　　一、序言

　　在“公民与国家的二元对峙结构”理念的指导下，宪法基本权利素来被认为是公民个人对抗国家公权力的堡垒，无论是在颁布第一部成文宪法的美国还是在素以权利保障完善而著称的德国，皆认为宪法基本权利在公民个人领域没有约束力。美国权利法案（Bill of Rights）便明确规定了基本权利的约束对象是国家机关。但随着时代的发展，特别是现代国家已纷纷进入法治国（rechtstaat）阶段之大背景下，公民对权利保障越来越要求完备化，特别是要求在各个领域已经出现的以及可能出现的对权利的侵犯皆应纳入法治之轨道，相应地，在私法领域可能出现的对公民基本权利的侵犯应当如何救济也就提交到了宪法学者的面前。

　　这种诉求是跨国界的，无论是在实行判例法的美国还是在实行成文法的德国都面临着对这种需求进行回应。在美国，联邦最高法院通过一系列判例，在美国《权利法案》的基础上确立了著名的“国家行为”理论（state action）。在德国，则由法学家和宪法法院共同创造了“基本权利对第三人效力”理论，并由此演绎出了一整套精致的基本权利理论，并已经成为现代宪法学的基础理论。无论是美国的“国家行为”理论还是德国的“基本权利对第三人效力”理论，在比较宪法学中均统称为“宪法权利的‘水平效力’”问题（the “horizontal effect” of constitutional rights）。由美国和德国向外扩展，目前比较宪法学对该问题的态度被比较宪法学界归纳为一种谱系（spectrum）：以美国为代表的立场认为基本权利在私人领域完全不具有效力，此里立场可被认为是否定说，或者说此立场只承认基本权利的“垂直效力”（vertical effect）；以爱尔兰和颁布了正式宪法（Final constitution）的南非为代表的立场认为基本权利在私人领域的效力当与其在私人和国家机关之间的效力相同，此立场可被认为是肯定说，即承认基本权利的“水平效力”；而以德国为代表的立场则认为基本权利在私人领域没有直接的效力，但基本权利可以通过普通法律（general law）对私人领域施加影响，此立场被认为是“间接效力”。基本权利的“水平效力”问题日益受到比较宪法学的关注，就是在实行不成文宪法的英国，在1998年颁布了《人权法案》（Human Rights Act）之后，就该法效力所及的主体范围问题也引发了一场大讨论。可以说，基本权利的“水平效力”问题已经成为比较宪法学最为重要的理论之一，本文试以美国和德国为主导，同时介绍爱尔兰、南非在该问题上所持立场，对基本权利的“水平效力”问题予以概括的介绍和分析，最后结合我国宪法公民权利之规定，对我国的基本权利的效力问题展开探讨。本文接着将按照不同的立场介绍各国的相关理论。

　　二、主要国家的相关立场

　　（一）否定说-“国家行为”理论

　　美国被认为是持否定立场的典型国家，美国增修的《权利法案》将保障公民权利的义务主体限定为国家机关[1]，但随着私人主体参与公共事务的情况越来越多，宪法个人权利被侵犯的可能性也越来越大，方式也越来越复杂，仍旧简单地将宪法权利的对抗者限定为是国家机关已显得不能适应时代发展之需要，是故美国联邦最高法院遂发展出了“国家行为理论”，认为即使是私人主体，在某些情况下依然可能构成“国家行为”从而受到公民基本权利之约束。[2]美国联邦最高法院将私人主体的“国家行为”限定于几种情形，或者说确立了几项标准审查私人主体之行为是否构成“国家行为”。

　　1.行使“公共职能”的行为（the performance of the “public function”）

　　根据这个标准，只要私人主体之行为从本质上是在行使某种本属国家机关的“公共职能”，那么这种行为可以构成“国家行为”。美国联邦最高法院一般认为以下两种情况属于该标准所确立的“国家行为”：第一，竞选国家公职人员前的预选活动（pre-general election）；第二，运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能。

　　第一种情况的典型案例是“白人初选系列案”（The white primary cases）。比如1944年的“史密斯案”[3]中，德州民主党禁止黑人参加初选，联邦最高法院认为政党确定选民资格的权利实际上来自一种国家的授权，从而在本质上是在行使一种国家职能，所以确定选民资格的行为构成“国家行为”。这种标准在1953年的“坚鸟竞选案”[4]中也得到进一步的肯定。在该案中，德州一个名为“坚鸟”的竞选团体将黑人排除于该团体之外，而该团体中的候选人自从1889年开始就在民主党的初选和大选中获胜，将黑人排除在外，实际上也就剥夺了德州的黑人参选的权利，联邦最高法院最终认为该行为构成“国家行为”，并违反宪法。最高法院将该案进一步予以发展：首先，除了政党之外没有其他团体有权参与竞选，因为这是不可转让的国家职能，该职能只授予给了政党；其次，在类似案件中，除了种族歧视可以适用第十五条修正案之外，在选举过程中其他任何形式的歧视也可由第十四条修正案推导出同样的判决结果。

　　第二种情况即是运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能。适用该原则的典型案例是1946年的“马什”案[5].在该案中，原告马什在一家私人企业所有的市镇街道和人行道上散发该市镇禁止散发的传单，最后受到刑事处罚。联邦最高法院认为，该市镇虽然属于私人所有，但其所行使的职能与其他任何一个国家所有的市镇没有两样，所以该市镇所为的管理行为构成“国家行为”。法院认为，私人对其所有的桥梁、码头、机动车道以及铁路等设施所进行的管理与农民在自己的田地上种庄稼不能相提并论，这些设施的使用牵涉到重要的公共管理职能，因此必须纳入国家行为的范畴。但是在关于使用购物中心的行为是否构成“国家行为”的问题上，美国联邦最高法院采取了一种较为谨慎的立场。比如在1972年的“罗伊德案”[6]中，联邦最高法院就认为私有的购物中心禁止在其领域内散发抵制越战的传单不构成“国家行为”，因为散发此种传单与购物中心的用途毫无联系，购物中心的用途在于开展商业活动而不在散发传单，私人主体禁止其他私人主体在其购物中心的非商业行为是可以接受的。

　　2.对私人歧视的司法强制（The Judicial enforcement of private discrimination）

　　该标准即认为私人主体之间的歧视行为固然不受基本权利的约束，但如果司法机关对存在歧视的私人行为实施强制执行，则司法机关的强制行为构成“国家行为”。这种标准的典型案例是1948年的“谢里案”[7]. 1911年2月16号，30名Labadie大街的地产所有人共同签署了一项合同，该合同规定在该合同50年的有效期内，除了高加索人之外，该合同所涉任何地产均不得出售给其他任何种族的购买者，包括黑人和蒙古人。本案原告谢里是一名黑人，1945年8月获得了该合同项下的一块地。随后该合同项下其他地产所有人起诉，认为谢里获得该地产的行为违反了合同条款。这些所有人的诉讼请求在二审中得到了密苏里高等法院的支持，谢里遂诉至联邦最高法院。联邦最高法院认为对私人契约的司法强制构成了“国家行为”，因为该强制行为存在国家强制力的介入。但该案判决一经做出就引发激烈的争论。反对者的主要论点认为大量的私人契约最终都要靠司法强制来获得实现，宪法一方面允许私人之间的歧视行为，另一方面又禁止司法强制，这种将架空契约自由原则。由此，对该判决应当如何理解也就产生了分歧。最有影响的理解是认为对于自愿的私人契约中的歧视的司法强制不构成“国家行为”。谢里案的核心在于禁止司法强制私人主体之间的相互歧视。比如某合同规定标的物不得出售给黑人，但在实际交易中合同双方当事人均不愿服从该条款，但法院强制当事人履行该合同则会构成“国家行为”。但相反，如果当事人一方请求法院强制执行该歧视条款，法院予以强制不会构成“国家行为”，因为在这种情况下法院本质上对私人契约采取了中立立场。

　　3.重要的国家参与（Significant state involvement）

　　该标准的主要含义是，尽管在有些情况下私人主体既没有行使公共的职能，也不存在司法权的介入，但私人的行为存在着较为明显而实质的国家参与，该行为也可以被认定为是“国家行为”。这种标准主要是用在两种场合之下：第一，国家机关与私人主体之间存在着协商或合谋的行为共同剥夺公民的基本权利；第二，如果私人主体采取了一定的行为，该行为的主体如果是国家则会违反第十四条修正案，而在该行为中私人主体与国家存在着一种互相受益的关系。[8]或者被称为“共生关系”（symbiotic relationship）。

　　第一种情况的典型案例是1967年的“雷特曼案”[9].在该案中，加利弗利亚州宪法修正案规定任何法律均不得限制公民按照自己的意志出售或租赁自己房产的权利。而该法实际上起到了取代该州反歧视法的作用。联邦最高法院认为该法此种规定在其适用的环境下最终有可能是在鼓励歧视，故而将其撤销。

　　第二种情况的典型案例是1961年的“伯顿案”[10]，在该案中，租用政府所有的泊车设施的一家私人咖啡馆拒绝为黑人服务，联邦最高法院认为虽然歧视行为的主体是私人，但由于政府与私人主体之间存在着租赁关系，因此政府与私人主体之间相互受益，政府在租赁合同中没有规定禁止歧视的条款，因此可以认为政府也参与了该歧视行为，从而使得该租赁行为受到第十四条修正案的约束。

　　另外，如果政府对私人主体有资助行为，往往也会被认定为是“国家行为”。例如在“诺伍德”[11]案中，联邦最高法院就宣布州政府向一家种族隔离的私人学校出借书籍的行为构成了对歧视的帮助。但联邦最高法院仅认为国家机关的资助行为应该被撤销，而不是私人的隔离行为构成“国家行为”。

　　（二）肯定说-爱尔兰与南非

　　目前世界上对基本权利的水平效力持肯定立场的是爱尔兰和南非。爱尔兰最高法院认为爱尔兰宪法中的某些条款具有水平效力，也就是说不仅对国家机关有效力，对私人主体也同样具有直接的约束力。如果公民的基本权利受到了侵犯，无论侵犯的主体是谁，公民皆有权请求救济。爱尔兰宪法并没有明确规定基本权利的水平效力，但爱尔兰最高法院在解释宪法时赋予了基本权利此种效力。比如宪法规定所有国家机关皆有义务通过法律或执行法律来保障公民的个人权利。最高法院便将该条规定解释为所有国家机关包括法院皆有义务保障公民个人权利的实现，由此又进一步将法院的义务解释为公民有权在个人权利受到侵犯时向法院提起司法救济。例如公民的生存发展权、正当程序权利的基本权利都被认为具有水平效力。

　　南非在1996年通过正式宪法之前，也就是临时宪法时期，南非并不采用这种立场，而是持“间接效力说”，即认为基本权利在私人之间没有直接的效力，但无论立法机关还是行政机关都将受到宪法的约束，所有法律也须符合宪法，部分国家与私人。但南非1996年通过的正式宪法（final constitution）明确了基本权利的水平效力。南非宪法第8条第2款规定：“根据基本权利的性质以及该权利所要求的义务的性质，并且该权利可以适用，那么该权利对自然人和法人均有约束力。”同时该法第9条第4款则明确规定了个人也负有同国家同样的不得歧视的义务。另外值得一提的是，在著名的Du Plessis v. De Klerk一案中，Kriegler法官提出了基本权利的第四种效力，私人有权自由地行使他们的基本权利，管理他们的私人事务。地产所有人有权拒绝将公寓出租给某个特定的种族或性别，白人可以拒绝出售财产给有色人种，等等。但这些歧视行为都不能从宪法中得到法律上的支持。虽然这种观点不仅没有为其他国家所接受，甚至南非宪法法院也没有采纳该观点，但这种观点的确不失为区别于主流观点的一种另类见解。

　　（三）间接效力说-德国“基本权利对第三人效力”理论

　　德国是持间接效力说的典型国家，该理论的主要观点认为，基本权利的对抗对象依旧是公权力机关，基本权利是公民对抗国家公权力的堡垒，但在基本权利同样可以通过“概括条款”对私法领域施加价值影响，基本权利通过这种影响实现对“第三人”的间接效力。有关这种理论最著名的案例是1958年德国联邦宪法法院的“吕特案”。在该案的判决中，宪法法院认为基本权利并非是价值中立的，基本权利树立了一个“客观价值秩序”（objective order of values），该价值秩序表达并强化了基本权利的效力。[12]该价值秩序在整个法律体系中都具有效力，包括立法、行政以及司法都受其约束，私法也不例外，任何法律皆不得与宪法相抵触。基本权利的这种效力在私法中特别地通过“概括条款”表现出来，基本权利所树立的价值通过这些概括条款“辐射”进私法领域，从而成为法院在适用司法时必须考量的因素。如果法院没有能够充分的考量宪法的客观价值，那么法院判决就违反了作为客观法存在的宪法，不仅仅如此，法官作为国家公职人员还违反了宪法本身。宪法法院的职责在于且仅在于审查普通法院是否就基本权利之“辐射”效力（radiant effect）作了充分的考量，宪法法院绝不能成为对普通法院适用普通法律的上诉审法院。宪法法院进一步认为，尽管限制基本权利的普通法律主要是公法，但私法领域同样可能存在着对公民基本权利的限制，因为公民依据基本权利所应当享有的法益在私法领域同样可能受到侵犯。

　　在本案中宪法法院系统阐述了“基本权利对第三人效力”理论，并从中导引出了“基本权利的客观法面向”这样一个概念。“基本权利的客观面向”即在于讨论基本权利作为“客观的价值秩序”对于整个法律体系的影响，法官在审理普通法律案件时必须对这种影响予以考量。“基本权利的客观面向”在私法领域的体现就是“基本权利对第三人效力”，这种影响的方式就是“间接效力”。从“吕特”案判决至今，“间接适用说”在德国公法学界具有统治地位但也有例外，比如德国联邦劳工法院就持“直接适用说”，相关最著名的案例就是1957年的“单身条款案”，在该案中德国联邦劳工法院认为通过契约限制女性职工之婚姻自由违反了基本法中所确认的婚姻及家庭制度、人类尊严以及人格发展权，应为无效。这是直接依据基本权利宣布私法契约无效。另外，联邦宪法法院最近也有值得关注的判决，比如2001年2月6日做出的“婚姻契约案”[13]，宪法法院认为夫妻之间签订相互免除扶养义务之契约没有考虑到女方在经济上的弱势地位，也没有考虑到抚养子女所需要的经济上的特别保障。虽然夫妻双方签订了这样一个基于意思自治的契约，但这个契约违反了基本法第六条关于保障子女成长的规定。普通法院没有能够充分考量这个契约对母亲和子女所带来的影响，因此法院的判决是违宪的，该契约本身也因违反基本法第六条而被宣布违宪。这实际上是承认了基本权利的水平效力。但是否可以因此认为德国宪法法院已经从“间接效力说”转向了“直接效力”？笔者认为仍然不能过早下结论。因为在该案中宪法法院所依据的基本法第6条非常特殊，该条款是基本法中唯一一条明确规定了私人主体，即父母抚养子女的基本义务。所以宪法法院做出这种规定在基本法第6条的特定语境下是成立的，但不能因此推定其他条款也将准此适用，德国宪法法院在基本权利的水平效力问题上的立场并没有变。

　　在讨论“基本权利对第三人效力”的时候必须讨论“价值秩序的位阶”。因为一旦需要考量某一种基本权利在私法领域的影响力，往往会涉及两个不同权利的冲突。比如，当某契约可能侵犯公民人格发展权的时候，同样存在着契约自治与人格发展权之间的价值衡量；当某人以人格侮辱提起诉讼的时候也可能会存在言论自由与人格尊严的冲突；当某私人企业禁止某一类人就业时往往也会存在财产权与就业权的冲突等等。为了系统地解决这一问题，联邦宪法法院认为基本权利的价值也是有所不同的。基本权利的价值体系存在着一个“位阶”，在这个位阶当中处于基础性地位的是“人格尊严”，它是基本权利的核心价值。在进行价值衡量的时候必须对人格尊严的价值进行充分的考量，“人格尊严”也被称为价值秩序的基础。

　　须注意的事，否认基本权利在私人之间有直接效力不等于否认私法所必须承受的宪法所克予的保障基本权利之义务以及私法合比例地限制基本权利的可能。立法机关在制定民法时也必须注重保证基本权利的价值在民法中得到体现，私人之间的交往中也必须相互尊重对方的生命、名誉以及财产。但这种影响是基本权利透过民法的立法者来加以实现的，并非是直接适用于私人之间。正如慕尼黑大学的克里斯蒂安·施塔克博士在台湾大学法学院演讲中指出：“只有支配整个法秩序，同时也表现在基本权利上的有关人类图像的价值判断，才能影响民法的立法者以及适用概括条款的民事法院的法官。”[14]

　　在讨论“基本权利对第三人效力”的时候往往会牵涉到另外两个相关概念：“基本权利的客观法内容”和“基本权利的保护义务”。“基本权利的客观法内容”的全称是“透过组织与程序来实现与保障基本权利”。[15]基本权利不仅对普通法律有价值指引的作用，它更要求立法者应当给予此价值秩序在制定普通法律时保障基本权利实现，换言之，即是基本权利所树立的价值秩序应当通过客观法来得到实现，这是立法者的义务。“基本权利的保护义务”则是指国家负有保障人民基本权利实现之义务，当人民通过基本权利所享有的法益受到侵犯时，无论这种侵犯来源于何处，人民皆可要求国家予以保障。“基本权利对第三人效力”、“基本权利的客观法内容”以及“基本权利的保护义务”可以看作是三个不断递进的关系，“基本权利对第三人效力”是从基本权利的客观面向来揭示基本权利与普通法律之间的关系，而“基本权利的客观法内容”则要求基本权利的价值秩序必须在客观法中予以实现，“基本权利的保护义务”则将客观法的内容转化成了公民的主观权利。从“基本权利对第三人效力”到“基本权利的保护义务”，基本权利在私人领域的效力是一个不断加强的过程。

　　三、关于基本权利的水平效力立场的谱系划分

　　上文按照传统的关于基本权利的水平效力的立场划分分别介绍了世界上主要国家的观点，即垂直效力（vertical effect）、水平效力（horizontal effect）、间接效力（indirect effect）。但也有学者对传统的谱系划分提出质疑，并创造出了新的谱系划分的方式。美国学者Stephen Gardbaum认为仅仅根据基本权利是只对国家有直接约束力作为划分谱系的标准已经显得太过笼统，这种谱系的划分方式没有能够揭示出同一类立场中的千差万别。该学者对各国的立场进行了重新的整合，提出了一种新的谱系排列：强垂直效力（strong vertical effect）、弱垂直效力（weak vertical effect）、非直接弱水平效力（weak indirect horizontal effect）、非直接强水平效力（strong indirect horizontal effect）。[16]因为这种划分方式涉及到对基本权利的水平效力的理解问题，因此本文试就此种划分方式作一介绍和评析，兼作对基本权利水平效力的分析。

　　Stephen认为所谓强垂直效力是指宪法基本权利仅仅适用于公法而非私法，换言之，在这种立场之下基本权利被认为只约束国家与公民个人之间的法律关系（比如刑法、行政法或者税法）；所谓弱垂直效力则是指宪法基本权利可以适用于私法（全部或者一部），但这种适用只是在一方为国家机关、另一方为公民个人的诉讼中，公民个人就案件所涉私法规范违宪提起审查。这种立场也可以被认为当公民个人认为其他公民所依据的私法规范违反宪法时，他可以以国家为被告提起诉讼。所谓非直接弱水平效力是指国家中只有一部分法律直接受到基本权利的约束，其典型国家为加拿大[17]和德国。在德国，所有的公法都受到基本权利的约束。而在加拿大，除普通法以外的其他法律均受基本权利的约束。而在其他法律之中，公民的基本权利仅仅受到间接的保护。第四种立场，即非直接强水平效力是指无论法律本身属于何种性质均毫无例外地受到宪法的约束并可在私法诉讼中受到违宪审查。无论是国家还是个人欲适用违宪法律，基本权利均对其有约束力，这种立场的代表国家是美国。论者认为以上这四种立场均属于“垂直效力立场的范畴”，与这四种立场相对应的是水平效力立场，即无论任何行为任何法律都受到宪法的审查，无论这种行为的实施主体为何。论者认为这样分析起来美国对公民基本权利的保障是最有力的，因为在各种垂直效力的立场中美国对法律审查的范围是最广的。

　　如果我们仔细分析这种划分方式就会发现这四种立场是互相交错的，或者说标准是不统一的。第一种立场是认为基本权利只对公法有约束力，第二种立场是认为基本权利在一定场合下（私法诉讼中）对私法也有约束力，而第三种立场则变成了认为一部分法律接受宪法的审查，而第四种立场变成了所有的法律接受宪法的审查。显然划分第一、二种立场的标准和划分第三、四种立场的标准是不统一的。前面两种立场的归类标准是基本权利的约束对象，而立场三、四的归类标准则变成了接受宪法审查的法律的种类和范围。事实上基本权利的水平效力问题与宪法审查的范围没有关系。本文所涉所有国家均认为任何法律皆不能违反宪法（尽管加拿大宪法排除了普通法诉讼，但也没有排除普通法），无论私法还是公法一旦违法宪法都应宣告无效。这个地方需要特别澄清的是基本权利的水平效力所探讨的不是宪法对私法有没有约束力的问题，也不是宪法对私法的约束力是间接约束还是直接约束的问题，而是宪法对处于私法领域之中的法律主体及法律行为有没有约束力的问题。前者所讨论的是立法者是否接受宪法的约束，而后者讨论的是私人主体是否接受宪法约束，而这是两个截然不同的命题。因此论者的划分方式是值得商榷的，不能认为在否认基本权利水平效力的其他国家某些法律就可以不用受到宪法的审查，事实上也并非如此，在实行公、私法划分最为明显的德国也没有认为民法可以不受宪法审查，或者只是“间接审查”。

　　笔者基本上同意对于基本权利的水平效力的传统谱系划分方式，但并不认为传统谱系已经没有可讨论的空间了，恰恰相反，传统的谱系划分上有一些问题必须予以澄清。特别是美国的“国家行为”理论和德国的“基本权利对第三人效力”理论，尚待比较。笔者认为不能简单认为美国和德国的理论是刚好处在一个谱系上的两个立场，准确地讲，美国的“国家行为”理论和德国的“基本权利对第三人效力”理论根本不在一个谱系之上，他们存在相对的情况也存在交错的情况。比如，设某国家机关与某一私人主体签订一纯私法上的契约，假设该契约存在某些侵犯公民基本权利的条款，若该契约在美国受到审查，则会被认定为“国家行为”而违反“权利法案”，但在德国情况则有所不同，该案只能适用“间接效力”理论，因为该案属于私法案件，不能因为一方主体是国家机关而认定基本权利在本案中具有直接的约束力。被认为持“垂直效力”立场的美国为什么在本案中的立场比德国更接近水平效力说呢？其根本原因在于美国宪法中的基本权利与德国基本法中的基本权利所对抗的对象从本质上是不同的。美国宪法中的基本权利对抗的是国家机关，而德国基本法中的基本权利对抗的是国家公权力。当国家机关并非行使国家公权力而是参与私法活动时，应准用民法规范。[18]换言之，美国宪法中基本权利对抗国家的理论根源在于“公民与国家的二元对峙”，而德国的理论根源于公、私法的划分，根源于“私法自治”的理念。因此从这个意义上两种理论已经不在一个谱系之上。但之所以这种谱系划分尚可以继续存在，乃是因为这种交错的情况毕竟并不常见，对于后起的欲学习这两种理论的国家而言，则必须考虑这种差别，因为这种差别将导致在基本权利水平效力问题上的不同立场和实施方式。

　　四、我国宪法对基本权利水平效力立场之分析

　　社会主义国家宪法包括我国宪法向来并不关注基本权利的水平效力问题。根据马克思主义的政治理论，法律包括宪法都是统治阶级意志的体现，并要其在全社会得到遵守，因此本不存在宪法在私人领域是否有效的问题。更加之社会主义国家法律体系中皆不承认公法与私法的划分，“私法自治”更是资产阶级法学理论的产物，属于社会主义国家应当坚决摒弃的糟粕，因此几乎所有社会主义国家的宪法在规定公民基本权利时均不考虑基本权利的水平效力问题，我国同样如此。我国现行宪法序言最后一句话规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这就明确规定了无论是国家机关还是公民个人，都负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责，当然也就同等地受到基本权利的约束，无论在何种场合。基本权利本身也将保障主体的范围明确规定为包含有公民个人。比如第三十三条第三款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第三十六条关于公民宗教信仰自由的条款则明确规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第四十条关于通信自由的条款也明确了公民个人所负有的保障其他公民基本权利的宪法义务：“… …任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第四十一条又规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利… …但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。第四十九条规定了公民实行计划生育的义务和抚养子女赡养父母的义务：“夫妻双方有实行计划生育的义务”、“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”宪法第五十一条更是名为规定了公民在形式自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这些规定明确了宪法基本权利在公民个人之间毋庸置疑的约束效力。除这些规定之外还有一些保障主体不太确定的条款，比如公民言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，公民人身自由不受侵犯，住宅不受侵犯，公民人格尊严不受侵犯等，这些规定只是规定了公民享有这些权利，但其对向的保障主体为何并不明确。但如果考虑到宪法序言的规定以及整个宪法的指导思想，这些权利的保障主体显然也包括公民个人。宪法中也有一些条款将保障主体明确规定为国家，比如公民劳动权的保障主体[19]，退休保障以及社会救济等社会权的保障主体就被明确规定为国家。另外在一些基本权利中也单独强调了国家的义务，比如“国家保护正常的宗教活动”：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复”：“国家保护妇女的权利和利益”等等。因此从总体来看，我国宪法所确立的基本权利体系以承认水平效力为主导，并且其模式与美国类似，即主要从主体的类型作为区分之标准，而不是区分法律关系的性质-公法或者私法。

　　如果如此简单地理解我国宪法的规定则会忽略很多我国或者社会主义国家特有的特点。虽然我国不承认公法和私法的划分，但我国却在审判实践中区分民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。特别是对民事诉讼和行政诉讼，虽然我国不在性质上将其认定为私法诉讼和公法诉讼，但从两类诉讼的范围和作用上基本上是与大陆法系国家的民事诉讼和行政诉讼是相对应的。特别是在认定民事法律关系和行政法律关系上更是有明显的继受关系。[20] 但在基本权利的水平效力的问题上，这种划分并没有太大的意义。因为在我国既然已经承认公民个人负有保障其他公民基本权利不受侵犯的义务，那么无论是民事诉讼还是行政诉讼皆不受影响，基本权利在任何一种法律关系中皆有直接的法律效力。法律的性质在我国更不能成为影响基本权利水平效力的因素，因为根据我国的法学理论，宪法是母法，是治国安邦的总章程，一切法律都要以宪法为依据，我国《民法通则》第一条即开宗明义地规定“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”，更何况我国法律体系中民法与其他法律本无性质上的区别。因此可以认为我国的宪法基本权利的效力及于法律体系的全部，既不区分法律关系也不区分法律性质更不区分主体类型，基本权利一准适用。

　　有的学者认为根据我国现行的法律制度不可能采用直接效力说，因为我国否认普通法院的宪法解释权，因此如果采用直接效力说会侵犯全国人大常委会的宪法解释权[21].笔者认为这种观点值得商榷。“直接效力”说与“间接效力说”与宪法解释权的归属没有关系。在公法诉讼中，比如行政诉讼，基本权利的直接效力是没有疑问的。行政机关的违法行政行为侵犯的往往就是公民的基本权利，公民通过行政诉讼要求法院对其基本权利的损害提供司法救济也和违宪审查无关，在绝大多数侵犯公民基本权利的案件中，国家机关的行为都被认定为行政行为，而非宪法上的行为。因此不能将基本权利的直接效力于宪法解释权混淆起来，在讨论基本权利对第三人效力时也不涉及宪法解释权。行政法的主要目的就是保障公民的基本权利免受行政行为的侵犯，上面那种理解方式忽视了行政法的本质是宪法的具体化这样一个重要的命题。在普通案件中援引基本权利与解释宪法或者违宪审查时截然不同的概念。在我国，普通法院是否享有宪法解释权并不影响我们选择中国宪法在基本权利的水平效力上的立场。

　　但我国在基本权利水平效力问题上的立场并非没有问题，至少有两个问题还没有解决：第一，如何界定基本权利的性质？第二，如何认定基本权利的价值位阶？基本权利，顾名思义是公民的权利，是一种受宪法保障的自由，一旦确认基本权利对其他公民也有约束力则不啻为将基本权利更改为了一种义务或者责任，尽管我国宪法学理论既不承认公、私法的划分，也不承认基本权利对抗的对象仅限于国家，但基本权利是如何从权利转变为义务和责任却尚需解答。第二，即使第一个问题予以了完满的回答，但在基本权利直接适用于私人领域时不可避免地会出现基本权利的冲突，比较常见的如人格尊严与言论自由、工作权与财产权等，一旦出现此种冲突当如何解决？德国为此确立了“价值秩序的位阶”力图确立以人格尊严为核心的基本权利价值体系，但受到了强烈的批评，认为这种价值位阶纯是法官的主观判断，毫无“客观性”。事实上，这种“价值位阶”也很难保证在个案中都能获得正当性。我国因为缺少宪法性的案件，所以没有这些问题，但随着宪法适用性的加强，相关问题必将显现出来。因此，加强基本权利水平效力的研究在所必要。

　　五、结论

　　基本权利的性质一直被界定为对抗国家或者国家公权力的堡垒，但随着社会的不断发展变化，社会结构再也不是简单的国家-公民这样一个二元结构，二者之间出现了大量的诸如社团、法人的中间地带，仅仅将基本权利的对抗主体限定为国家已经不能满足保障公民权利的需要了，在这种背景下基本权利的水平效力问题越来越成为理论界关注的问题。但简单地将基本权利的效力范围扩展到私人领域又会出现现有制度和理论之间的冲突，因此世界上主要国家在基本权利水平效力问题上一般都持慎重的态度。美国限于其《权利法案》文本的约束，无法将基本权利的效力扩展到私人领域，只能采取对“国家行为”进行广义解释的方法来适应权利保障的需要。然而纷繁芜杂的标准与界限不仅没有讲这个问题厘清，相反的是标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的“国家行为”理论成为了所谓“理论上的灾区”[22].德国建构了一整套精密细致的“基本权利对第三人效力”理论，从理论上叠床架屋，精细演绎，影响了世界上许多国家的宪政实践。应当讲，德国所持的“间接效力”说相比较而言是目前最可采纳的立场。一方面坚持了传统的理论，避免了过于激进可能造成的负面影响，另一方面又有所突破，在不动摇传统理论体系的前提下最大限度地保障公民权利。因此“间接效力”说是目前最广为接受的理论。但是也须看到，德国的“基本权利对第三人效力”理论远没有彻底解决基本权利水平效力的问题。其提出的“客观价值秩序”、“价值秩序的位阶”等等概念本身也很难就其自身的客观性进行论证，带有比较明显的价值判断和主观决断的色彩，受到新兴的法学方法论者的强烈批评。另外所谓“间接效力”往往也被认为只具有描述问题的功能，不具有解决问题的功能。甚至从个案的角度看，间接适用于直接适用的界限并不明显，法官通过“客观价值秩序”以及普通法律的“概括条款”在基本权利与私法自治之间上下其手的空间也非常大，基本权利对私人领域名有“辐射”的效力，实有适用的效力。有一些后起的国家像爱尔兰和南非，在基本权利水平效力问题上的立场比较激进，但从实践的角度是否已经解决了诸如像基本权利之间的冲突、保障私法自治这样一些棘手的问题，尚有待关注。

　　我国的宪政理论体系独立于世界主流宪政理论体系之外，接受的是马克思主义的政治法律思想，既不承认公、私法的划分，也不承认基本权利的对抗主体仅限于国家或国家公权力。从一开始就将宪法及其规定的基本权利作为整个国家的最高纲领来架构宪法学的理论体系，因此从根本上不会涉及基本权利的水平效力问题。但这种理论自足只限于宪法基本权利仍旧停留于政治纲领的大背景下，基本权利在司法领域获得生命力之后可能产生的相关问题我们并没有充分的理论预见和支持，而西方国家关于基本权利的水平效力的争论正是在基本权利适用的实践中产生和发展的，因此作为刚刚迈出宪政步伐的中国尚有必要对这个问题展开研究，建构适合中国宪政发展的基本权利理论体系。

　　参考文献：

　　1.Stephen Gaudbaum， The “horizontal effect” of Constitutional Rights， Michigan Law Review， Vol. 102， December 2003.

　　2.陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社，2001年版。

　　3.法治斌：“私人关系与宪法保障”，收于氏著《人权保障与释宪法制》，国立政治大学法律学系法学丛书第二十三期。

　　4.[美]阿伦·艾德斯/克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利案例与解析》，中信出版社，2003年版。

　　5.[美]诺曼·维拉：《宪法公民权》，法律出版社/westgroup，1999年版。

　　6. 张嘉尹：“论‘价值秩序’作为宪法学的基本概念”，收于国立台湾大学法学论丛第三十卷，第五期，2001年。

　　7.Pro. Dr. Cristian Starck： 《基本权利的解释与影响作用》，收于许宗力，《法与国家权力》，月旦公司出版社，第501页。

　　8.Federal Constitutional Court Affirms Horizontal Effect of Constitutional Rights in Private Law Relations and Voids a Marital Agreement on Constitutional Grounds，No. 6 German law Journal Vol. 2， April 2001.

　　9.BverfGE7， 198.

　　10. Shelly v. Kraemer， 334 U.S. 1（1948）。

　　11.。Burton v. Wilmington Parking Authority， 365 U.S. 715（1961）。

　　注释：

　　[1] 但第十三条修正案关于禁止蓄奴的规定将义务主体扩展到了公民个人，但因为仅有这一条，且随着蓄奴只在美国内战之后被废除，该条规定的实际意义已经很小，所以美国联邦最高法院在解释宪法公民权的对抗对象时并不考虑此条规定。

　　[2] 有些材料将“state action”译为“州行为”是值得商榷的。这里需要说明该理论的产生背景：美国《权利法案》开始只有十条，皆规定的是联邦中央的义务，没有规定州的义务。但后来发现州政府同样会侵犯公民权利，故又接着规定了其后的修正案，所以之后的包括第十四条在内的修正案均作为一种补充将约束的主体规定为是州（state），而“国家行为理论”最开始涉及的往往是“平等保护”的争议，即涉及第十四条修正案，所以该理论就被称为“state action”。但实际上，该理论绝不仅仅约束州政府，同样也约束联邦中央。将该理论译为“州行为”虽从字面上不错，但极易让人以为该理论只适用于州，并没有真正忠实该理论本身之含义，故笔者以为还是采用通用的译法“国家行为”较能准确反映该理论的实质内涵而不致引起歧义。

　　[3] Smith v. All Wright， 321 U.S. 649（1944）。

　　[4] Terry v. Adams， 345 U.S. 461（1953）。

　　[5] Marsh v. Alabama， 326 U.S. 501（1946）。

　　[6] Lloyd Corp. v. Tanner， 407 U.S. 551（1972）。

　　[7] Shelly v. Kraemer， 334 U.S. 1（1948）。

　　[8] 参见[美]阿伦·艾德斯/克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利案例与解析》，中信出版社，2003年版，第22页。

　　[9] Reitman v. Mulkey， 387 U.S. 369（1967）。

　　[10] Burton v. Wilmington Parking Authority， 365 U.S. 715（1961）。

　　[11] Norwood v. Harrison， 413 U.S. 455（1973）。

　　[12] BverfGE7， 198.

　　[13] See， “Federal Constitutional Court Affirms Horizontal Effect of Constitutional Rights in Private Law Relations and Voids a Marital Agreement on Constitutional Grounds”，Vol.2 German law journal No.6， 2001.

　　[14] Pro. Dr. Cristian Starck： 《基本权利的解释与影响作用》，收于许宗力，《法与国家权力》，月旦公司出版社，第501页。

　　[15] 张嘉尹：“论‘价值秩序’作为宪法学的基本概念”，收于国立台湾大学法学论丛第三十卷，第五期，2001年。

　　[16] See， Stephen Gardbaum， The “Horizontal Effect” of Constitutional Rights， 59 Michigan L. Rev. vol. 102， 2003.

　　[17] 加拿大也是持“间接效力”理论，加拿大最高法院认为宪法对包括普通法在内的任何法律都有效，但在没有国家参与其中的私人普通法诉讼中基本权利没有约束力。但以成文法为基础的私人诉讼中基本权利有约束力。因此加拿大区分基本权利效力范围的标准不是公、私法的划分，也不同于美国单纯按照国家机构的参与作为标准，而主要考虑诉讼所依据的法律的性质究竟是立法机关制定的成文法还是普通法。

　　[18] 参见杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年版，第19页，第89条。

　　[19] 但另一方面劳动权本身也是公民的基本义务。

　　[20] 无论我国的法律体系是继受苏联的法律体系还是遗留了一部分中华民国时期的法律制度，我国现行的法律体系更接近大陆法系国家是毋庸置疑的，民事法律与行政法律的划分显然也是受大陆法系的影响。

　　[21] 张翔：《基本权利在私法上效力的展开-一当代中国为背景》，中国人民大学复印报刊资料《宪法学、行政法学》，2004年第3期，第27页。

　　[22] 法治斌：“私人关系与宪法保障”，收于氏著《人权保障与释宪法制》，国立政治大学法律学系法学丛书第二十三期。

　　中国人民大学法学院·龙非