罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩（下）

　　三、 民主政治和司法审判的分野之二：法律解释应在多大程度上尊重法律文本？

　　（一） 罗伊判例的宪法解释和实质性正当程序

　　1. 法官如何搜寻宪法文本之外的宪法权利？

　　当事人服从法官对争议的裁决，其前提是法官和当事人一样服从法律文本的权威，法官的裁决和裁决理由来自他对文本的解释，而不是来自他自己的偏见。如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。

　　当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是：宪法文本中并不存在隐私权来自何方？ Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。〔28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为“从犯”被罚款；原告主张：康州法律侵犯了宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。最高法院裁定：“权利法案（第到第8宪法修正案）所包含的特定保障都环罩着‘晕晖’，由特定保障‘外溢’而成（？？that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ？？）。”诸多特定保障的‘外溢’或者‘晕晖“产生了隐私界域。”“隐私权比权利法案本身更为古老。”格里斯沃德案隐含的规则是，当权利法案特定条款“晕晖”所覆盖的基本权利被侵犯之后，当事人可以依据第14修正案的正当程序条款而提起诉讼，正当程序条款包容权利法案所保障的基本权利。

　　2.程序性正当程序，还是实质性正当程序？ O‘Connor大法官回应第14修正案解释之争

　　格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议：第14修正案的“正当程序”仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利？如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，个认定违宪的司法判决必须首先论证：应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案（第1第8修正案），然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。总之，脱离权利法案无法适用第14修正案。如果第14修正案本身包括实体权利保护，那么，法院确认某一宪法权利经正当程序而被剥夺，不必以该权利已经进入权利法案为前提。在宪法理论中，前者为“程序性当程序”，后者为“实质性正当程序”；前者限制法官对第14修正案作扩大解释，后者支持较为宽的司法裁量权。

　　在格里斯沃德案之前，最高法院对隐私权的保护，通常是依据权利法案的特定条款，而不是依据第14修正案的正当程序条款。〔29〕在格里斯沃德案之后，最高法院开始以第14修正案为依据，扩大隐私权的范围。〔30〕

　　在凯瑟案联合意见第2部分， O‘Connor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三：

　　1. O‘Connor指出：不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。最高法院的前例裁定：正当程序条款包含实质权利的保护，其宗旨是“禁止特定的政府行为，无论实施这种行为的程序是否公正”；第14修正案的正当程序条款既适用于实体法，也适用于程序法；第14修正案中的“自由”一词意味着联邦宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。有人主张：为了限制联邦法院法官的自由裁量权，“自由”一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个人权利，但是，最高法院从来没有接受这样的观点。基于同样的理由，有人主张：第14修正案所保障的基本权利不应当超出该修正案颁布时其他特定法保障的、不受政府干预的权利，这一观点也不符合宪法，因为，宪法认可一个不受政府任意干预的个人自由的领域。例如：人权法案并没有提到婚姻问题，在19世纪，多数州法律禁止不同种族之间通婚，但是，在Loving v. Virginia （1967）一案中，本法院裁定：婚姻自由是第14修正案所保障的基本权利。

　　2. O‘Connor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述，试图说明：法官确认某种权利是否受正当程序保护，不受权利法案语词的限制。Harlan原话是：“确定正当程序条款所保障的个人自由的范围，不应当拘泥或者局限于宪法其他权利保障条款的精确语词，’自由‘并不是将财产权、言论、出版、宗教自由、持有武器的自由、不受非法搜查和逮捕的自由等一系列孤立的概念罗列在一起。广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制；同时，’自由‘要求一个理智而敏感的法官仔细审查那些政府借以干预个人权利的国家利益的正当性。”

　　3. O‘Connor指出：为了达到个人自由和有组织社会之间的平衡，法官应根据传统和现实，解释第14修正案“自由”一词的含义，而不是将解释方法公式化。

　　一个无可回避的事实是，法官通过解释宪法而审理正当程序案件，履行法院的传统职能-陈述审判理由。当然，这并不意味着：法官可以随心所欲地废除自己不赞成的国家政策，可以推卸自己的职务责任。哈兰法官的另一个论述是：“正当程序不是一个公式，正当程序的内容不是凭借任何法典所能界定的。一个最为恰当的表述是，凭借本法院的判决，正当程序维持个人自由和有组织社会的需求这两者之间的平衡。这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。不断充实宪法概念是一个理性的程序，这并不是一个法官可以漫无目标游荡的领域。我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示-一种发展或者打破平衡的传统。传统是活生生的事物，偏离传统的、激进的法院判决是经不起时间考验的，唯有以存在为本源的判决才有不可动摇的根基。在这一领域，没有任何公式可以代替审判。”

　　4. O‘Connor说，人们对堕胎存在重大分歧是正常的。但是，如果政府为了解决一个哲学问题而断然规定：除了继续妊娠危及母亲生命或者因为强奸、乱伦而导致怀孕，一律禁止妇女堕胎，这一法律就侵犯了个人自由。在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择。这种选择对个人尊严、个人自由至关重要。“自由”的核心是一个人就存在、思维、宇宙和人类生活神秘性等问题形成自主观念的权利。如果人们在国家强力之下被迫形成这些观念，人们的信条就不能反应他们的人格特征。归根到底，人们是根据良心、信念而作出是否堕胎的决定，这不止是一个哲学问题。尽管受到堕胎后果影响的不止是孕妇本人，但是，只有妇女本人为此忍受焦虑、不便和痛苦，因此，在很大程度上，一个妇女有权根据自己的理念和处境决定自己的命运。

　　简而言之，根据实质性正当程序理论，法官可以给“自由”划定更为宽阔的疆域，法官界定“自由”不限于宪法条款已经确认的特定“自由”，只要法官对第14修正案的解释符合宪法的基本价值。

　　（二） 罗伊判例和宪法解释之争

　　1.Bork和宪法原教旨解释

　　与实质性正当程序理论相对立的，是宪法的原教旨解释。Bork法官是原教旨解释的代表人物。他认为：法官只能按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释宪法，法官有义务顺从使他获得权威的文本，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。〔31〕如果在法官贪婪的目光中，宪法成为早晚要从树上掉下的苹果，那么，宪法也就荡然无存。20年代之后，最高法院判例所确认的绝大部分宪法权利，都是不能从宪法中找到依据的。Bork进一步主张：如果一个人不能掌握和忠于宪法原旨的哲学，他就不应当被提名和任命为法官；司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法学院和左派自由主义者的信条，这些人是宪法理论的“异教徒”。〔32〕Bork对罗伊判例的基础-格里斯沃德案，进行了批评。Bork认为，法院在格里斯沃德案曲解了宪法的立法意图，构造了一个在宪法中完全不存在的“隐私权”；一旦法官不受立法意图本身约束，在法官眼里，就没有法律可言。他说，尽管康州禁止使用避孕工具的法律十分荒唐，但是，宪法并不禁止立法者制造法律垃圾；最高法院为了推翻这个法律而制造一个隐私权是完全不必要的，因为，“法院本来可以说：这个法律因为多年搁置而腐朽发霉，实际上已经成为失效的法律。”在参议院听证会上， Bork受到猛烈抨击，人们指责他反对隐私权、反对避孕、反对活的宪法，是一个极端主义者。〔33〕

　　Bork招致诸多抨击的主要原因是：他希望美国人民把宪法文本当作世俗社会的圣经，而美国人民则是政治上的无神论者。美国人民尊重宪法文本，但是，他们并不相信：祖先在200多年前已经为他们准备了回答当今社会问题的全部答案。Bork的原教旨解释一味强调复古，一味愤恨“礼乐崩坏”的世道，而没有看到200多年美国历史构成的宪法续编：美国内战确认了黑人的公民权，30年代的罗斯福新政确认了政府干预市场的正当性，60年代的民权运动确认了少数民族和妇女的平等权利。这些变化不是通过修正或者重写宪法文本而得到确认（宪法文本依然故我），而是通过最高法院回应社会变化而融入宪法精神-西方海岸旅馆判例改变了宪法制定者关于合同自由的见解，〔34〕布朗判例改变了黑人在美国宪法中的地位，罗伊判例改变了美国妇女的传统角色。如果宪法创制者设计的蓝图不能在权力制衡的架构内得到不断修正，美国社会很难经受200年社会冲突而保持稳定；如果法院不能在解释宪法的过程中，不断回应公众意志，宪法无法经受挑战而不被击溃。〔35〕E.MeeseⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享宪法解释权的主张，也许无望被美国社会接受，但是，他对宪法文本（the Constitution）和宪法（Constitutional Law）的区分，也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。他说：“宪法文本和宪法之间存在显著的区别，一个简要而并不过分简单化的说法是，宪法文本就是宪法文本，它是一个关于基本法律的文件；宪法是最高法院审理涉及宪法条文、宪法原理的争议而形成的判例。”〔36〕为什么当代美国社会的多数愿意把祖先（少数盎格鲁撒克逊精英）在200多年前创制的文本作为最高权威，而不是根据力量对比而一遍又一遍修改宪法？为什么这部在逻辑和文意上都有许多毛病可以挑剔的文本可以跨越3个世纪，作为几代人解决争议的依据？修改宪法的难度是一种解释，但，未必令人信服。当宪法成为社会发展的桎梏时，多数人通常会克服修改宪法的困难，而不惜为之付出任何代价。我想，一个大致合理的解释是最高法院的宪法解释使宪法文本具有适应社会变化的灵活性而成为活的法律，最高法院的宪法解释容纳了合法性竞争，不失时机地承认了通过合法竞争而站稳脚跟的正当利益，而无论宪法文本是否表述、立法意图是否包含这种正当利益。在司法解释中，修改宪法成为无关紧要的问题。

　　在法律界，几乎没有人主张法律解释可以无视法律文本，但是，主张法律解释可以撇开立法意图的人却是大有人在。例如：Holmes就说过：“我们不必深究立法意图，只需了解法律本身的意思。”〔37〕

　　法官通常是以文意解释背离立法意图为由而求助法意解释。〔38〕本文作者无意争辩立法意图究竟在法律解释中占多大份量，只想指出：立法意图决定法律，法律反映立法意图，这只是一种推定。要证明这一推定的真实性，需要克服许多困难：其一，赞成通过法律草案的民意代表未必真正拥护该法律，他们的赞成也许只是一种掩盖真实意图的策略-Arrow教授的“多数表决悖论”表明：为了在表决中避免最坏结果，人们不得不掩盖真实意图，〔39〕；其二，如果立法意图是一种妥协和折中，我们很难辨认：在相互妥协的若干意图中，哪种意图可以用来解释法律；其三，真正赞成法律草案的民意代表，也未必是基于同一理由而赞成，成百上千的民意代表思想完全一致是罕见的情况；其四，立法意图是不可强制实施的-立法的意义就在于将立法意图转变为规则，并且通过文字表达出来，因此，除了立法者通过文字传达的信息和演变为规则的立法意图之外，不存在其他立法意图。司法机关所要执行的，不是立法者的意图，而是法律文本表达的规范；其五，法律条文不能充分表达立法意图，是立法的一个通病，但是，立法缺陷不是一个可以通过司法解释解决的问题。法官对立法本身的缺陷是无能为力的，相反，如果法官过分热心地试图解决立法缺陷，就超出了法官的职权范围。〔40〕Bork将立法意图作为划分合法解释和非法解释的一条界限，则是将立法意图的权威推向极端。

　　2.《民主和不信任》：Ely对宪法基本价值解释的批判

　　Ely教授是罗伊判决最为激烈的批评者之一，他认为，民选政府有两个程序性价值：一是推动公众参与权（participation oriented），二是巩固代议制（representation reinforcing）。凡是弘扬民主价值的司法判决就具有正当性，因为，判决符合法院所解释的法律文本的精神。但是，当法官按照自己的道德哲学去挖掘宪法“基本价值”的时候，他们实际上是在行使不受法律限制的裁量权，法官能够从宪法中发现的基本价值，只是他们自己的基本价值。因此，宪法“基本价值”解释违反民主精神。〔41〕罗伊判决所保护的“基本价值”是隐私权。“然而，无论从宪法语言，还是从宪法创制者关于特定问题的思考，无论是从宪法条款所包含的一般价值，还是从政府结构本身，都无法推导出隐私权的存在……罗伊是一个糟糕的判例，因为，它是一个糟糕的宪法解释，或者说，它根本不是宪法解释，法院也没有尝试履行解释义务。”〔42〕

　　在罗奇纳案，当事人向法院提出的问题是：宪法是否保护合同自由？限制面包工人最长工作时间的法律是否侵犯了雇主和雇员双方的合同自由？最高法院的回答是：尽管宪法没有明文规定合同自由，但是，隐含着合同自由；法律限制面包工人最长工作时间，其立法目的违反了宪法。〔46〕

　　大法官在多数意见中声称：宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府。“没有证据表明，作为一个职业阶层，面包工人的智力和能力低于其他行业的工人，以至不能自己照顾自己，不能自己主张权利，而需要政府伸出保护之臂”：“个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。”罗奇纳判决开创了法院审查立法目的正当性的先例。

　　Holmes大法官在罗奇纳案发表了本世纪最为著名的不同意见。Holmes认为，罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案，而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的“合同自由”。但是，“第14修正案并没有接受霍布特斯宾塞先生的社会静力学。”“一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。”“除非理性和公道之人确信，存在争议的法律触犯我们人民的传统和我们的法律所理解的基本原则，（法院）以第14修正案的‘自由’一词阻却多数意见的产物，是歪曲了‘自由’的意思。”〔47〕在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。

　　1937年，最高法院关于西方海岸旅馆案的判决推翻了罗奇纳案。〔48〕80年代之后，随着自由经济思想的复兴，一些学者重新评价罗奇纳案判决，认为这是一个对美国经济发展具有贡献的判决。〔49〕。

　　在罗奇纳判例多数法官的眼睛里，第14修正案包含一个大写的“合同自由”；在西方海岸旅馆判例多数法官的眼睛里，“宪法没有谈到合同自由，宪法说的是自由，未经正当程序不受剥夺的自由。”法官能够从法律文本中看到什么，在一定程度上取决于他们心里想什么。罗奇纳案也许是一个错误，但，问题是：法院在解释宪法的过程中，能否避免象罗奇纳案这样的错误？如果不能避免这样的错误，罗奇纳案与罗伊案的相似又能说明什么？罗奇纳案之所以被最终推翻，与其说是因为法官按照自己的基本价值误读了宪法第14修正案，不如说是罗斯福新政改变了美国社会对合同自由的理解。法官也许应当避免按照个人的基本价值去解释宪法，但，问题是：法官是否能够脱离他们自己的基本价值而解释文本？

　　其实，除了Bork之外，几乎每一个对罗伊判例发表意见的法律家都是在用基本价值解释宪法。当Ely批判基本价值解释的时候，他推出了自己的基本价值-代议制民主的参与和代表。Ely花费许多时间去区分好的法律解释和坏的法律解释：布朗是一个好的法律解释，罗伊是一个坏的法律解释，然而，判断好和坏，都是个人心证问题。Dworkin的基本价值是个人自由。在Dworkin看来，法律文本和文艺作品一样，都是一个“作者”的作品，而作者的意图是可以再现的：解释就是解释者将自己的目的强加于解释对象，再现作者意图。Dworkin认为：法律原理和政策贯穿宪法的全部条款，构成法律的整体性，因此，任何宪法问题都会有一个在道德哲学上唯一正确的答案。（50）Tribe教授的基本价值是政府权力的限制，他认为：这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式，无论这些模式呈现什么变化，“许多美国人对政府的基本认识并没有改变，这就是政府不会心甘情愿的服从宪法。如果没有来自多数政治之外的某种干预，那么政府既不会保持有效的权力制衡，也不会充分履行它对公众的义务。”（51）

　　2. 法律解释的难题：生命和选择

　　在胎儿是否为生命的问题上，法院面临一个自己完全无能为力的道德和哲学问题，而法院回避这个问题又无法圆满的解释法律。一方面，罗伊判例声称，法院无从回答生命始于何时，另一方面，罗伊判例确认州政府具有保护潜在生命的利益，但是以另一种生命理论：胎儿并不是宪法所称的“人”；在胎儿具有存活性之前，孕妇受宪法保护的“基本权利”压倒保护潜在生命的国家利益。罗伊判例试图回避，但无法回避的一个道德关注是：胎儿是什么？是母体的一个细胞、寄存在母体内的一个入侵者，还是一个生命？既然胎儿发展到一定阶段具有存活性而为潜在生命，为什么妇女隐私权可以左右一个潜在生命？

　　罗伊判例试图摆脱生命起源的难题而受困于另一个难题：在保护潜在生命的政府利益和妇女选择权之间如何划分界限？罗伊判例承认，在妊娠期间，存在政府保护妇女健康、保护潜在生命和妇女选择三种并不一致的利益，并以胎儿是否具有母体外的存活性为界，划分妇女选择自由和政府保护潜在生命的领域――在胎儿具有母体之外的存活性之后，保护潜在生命的政府利益具有强制性。在此之前，则处于休眠状态。

　　在韦伯斯特案，Rehnquist法庭的多数法官推翻了妊娠三阶段标准。Blackmun对多数意见进行了针锋相对的反驳：

　　（1）指责罗伊判例“在原理上不可靠，在现实中不可行”，声称“三阶段”标准在宪法文本中找不到根据，这完全不是在说理，而是在以人。如果个人权利仅仅限于宪法明文表明表述的那些权利，那么最高法院的许多判决都难以成立。例如：最高法院涉及言论自由的“实际恶意”标准，区分色情和淫秽的标准，种族歧视标准等等，其涉及的权利在宪法文本中都没有直接表述，“这些标准不是，也不必声称是宪法文本保护的权利：它们是法官制定的方法，其目的是探求宪法的深度和广度，或者是平衡个人的宪法权利和与之对立的政府利益。”罗伊判例的三阶段标准只是以妇女堕胎问题为背景，确立特定含义的，有限的隐私权；这种隐私权不是排除保护潜在生命的国家利益，而是在两者之间寻求合理的平衡。“这不仅符合宪法解释的规则，也反映了本法院做为界定宪法权利范围的最高权威所具备的智慧和公正。”

　　（2）多数意见指责罗伊判例的适用编织了一个错综复杂的和不断扩张的网络。然而，以事实区分为基础而引申出不同的规则，这正是司法的智慧。例如：最高法院曾经判决，直升飞机在距离私人住宅400英尺的上空飞翔，并不侵犯个人隐私；在另一案件中，直升飞机在较低高度观察私人住宅，最高法院则认为侵犯了个人隐私。又如：最高法院曾经判决，整整一夜禁止律师和当事人接触，侵犯了当事人应当得到法律服务的权利，违反了宪法第8修正案；在另一个案件中，初审法官在当事人作证后的15分钟，禁止律师和当事人接触，法院则认为这并不违反宪法第6修正案。

　　（3）罗伊判例将政府干预时间限定在胎儿具有存活性之后，多数意见对此提出批评但是，没有任何说理。“除非我们接受胎儿是”人“的哦南国教观点，我们必须承认胎儿与人的区别；如果胎儿与人没有区别的话，政府立法也就没有理由规定在何种情况下可结束妊娠，中止胎儿生命。”

　　一些支持罗伊判例的学者对Blackmun的解释并不感到满意，他们自信自己对这一问题的回答比Blackmun更符合宪法。

　　在70年代，Tribe教授认为：按照宪法第一修正案，政治和宗教应当分离，但是胎儿生命已经成为一个宗教问题，至少宗教集团已经深深卷入这一问题；由于胎儿生命之争不能与宗教分离，那么根据政教分离的第1修正案，胎儿生命问题也就不能由多数民主通过立法决定，因此，决定权转移到法院，法院裁定让妇女自己行使决定权是否合乎宪法的选择。（52）

　　在80年代后期，L.Tribe教授改变先前的看法。他认为自己当初试图切断堕胎与宗教的联系，从而回避胎儿生命的难题，这种看法忽略了宗教团体通过民主程序表达信念的权利，低估了与宗教无关的道德关注，因而难以言之成理。（53）但是，Tribe并没有放弃论证罗伊判例的实质正当性。他认为，妇女的堕胎自由不是隐私权，而是不受多数一直剥夺的、个人支配身体和生育能力“自主”、在男人具有经济上主导型和性行为主动性的社会里，法律强迫妇女忍受怀孕、分娩和养育子女的痛苦、焦虑，一方面是对妇女实行强制性劳役而违反宪法第13修正案，另一方面是歧视妇女而违反宪法第14修正案的“平等保护”条款。

　　Tribe教授争辩说，即使承认早期胚胎是一个生命，法律无视妇女自身的意愿，强制妇女单方面为一个生命的降临而付出代价，也是一种其实歧视和压迫。一位内，即使是为了挽救子女生命，法律也不会强迫父亲为之捐献器官或者改变生活；同理，法律也不能强迫妇女为另一个生命付出重大代价，L.Tribe教授认为，这一理论不仅能够使罗伊判例摆脱困境，而且可以扩大罗伊判例的适用范围。根据罗伊判例，政府资助生育而不资助堕胎，并不违反宪法，因为，政府没有义务帮助任何人去实现她的宪法权利。但是如果政府违背妇女意愿的强制妊娠是一种奴役，那么，通过资助生育而迫使妇女放弃堕胎、继续妊娠，就是推行奴役。

　　对于生命始于受孕的观点来说，Tribe教授的看法并不具有杀伤力。其一，女人怀孕，男人不能怀孕，这是法律不能改变的生理差别，而不是法律制造的性别歧视；其二，既然胎儿存在于母体之内，而法律又认为胎儿是生命，那么为了保护生命，法律只能要求母亲（而不是其他人）不得人为中止胎儿生命，这与其说是奴役妇女，不如说尊重人类延续后代的本能；其三，堕胎是否能改变男女不平等，是一个需要证实的问题。在禁止堕胎的法律生效之前（19世纪之前）男女不平等比现代社会更为严重。实现男女平等的主要渠道是教育、就业机会的平等，而不是堕胎。

　　Dworkin认为，支持堕胎合法性的宪法条款不是第14修正案，而是关于信仰自由和政教分离的第1修正案，他认为，不管是有神论者，还是无神论者，一个人关于生命神圣性的观点都是一种宗教。法律宣布生命始于受孕，禁止妇女堕胎，则是将一种宗教强加于妇女，从而违反了宪法第1修正案的政教分离条款。（53）Posner法官对此提出了异议，他认为：Dworkin教授的宗教的新定义超出了正常人可以理解和法律可以接受的范围，妇女选择堕胎并不是因为需要履行神圣的宗教义务，而是考虑到生育将对自己造成不利后果，谁也不会把堕胎妇女看成一个宗教团体，如果堕胎反映宗教观念，那么自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。即便生命始于何时反映宗教观念，也不能因此而排除法律规定：既然法律可以规定什么财产，什么是婚姻，什么是死亡，为什么法律不能规定什么是“人”或者生命始于何时？（56）

　　Posner的看法是：如果禁止、还是开放堕胎，对于一个社会的堕胎率并无实质性的影响，人们也许可以结束堕胎合法性的争论。（57）然而，法禁能否奏效是一回事，是否开放法禁则是另外一回事。法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为这里毕竟有一个名分问题，像赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。

　　四。民主政治和司法裁判的分野之三：法院是否应当顺应公众意志而推翻前例？

　　（一） Rehnquist和Scalia力主推翻罗伊判例

　　虽然，最高法院大法官对罗伊判例的法律意见大相径庭，但是，在法院是否应当回应公众反映这一价值问题上，绝大多数法官持一致意见。所以，他们真正的分歧是：在公众意见出现重大分歧的社会问题上，法官究竟应当对什么样的公众意见作出回应，如何作出回应-是推翻前例，还是维持前例？

　　Blackmun认为，公正执法未必需要放弃同情心，法官只有带着同情心，才能读懂第14修正案。（58）在韦伯斯特案不同意见中，Blackmun对多数意见表示了近乎愤怒的谴责：多数意见对美国妇女的命运是冷漠的、无动于衷的。随着美国妇女越来越深入和广泛地加入美国政治和经济生活，选择权对于数百万美国妇女和她们地家庭是至关重要地。而多数意见对此视而不见。多数意见为州政府制定专断的、压迫性的法律扫清了道路。可以想象：随着堕胎法日益严厉，每年将有成千上万的妇女铤而走险，她们因为绝望而违法，她们不得不把自己的健康和安全交给那些肮脏、冷酷、走街串巷的江湖郎中，甚至自己给自己堕胎；每年将有许多妇女，特别是穷人和少数民族妇女，将因此而死亡或者忍受痛苦，这一切都是强制性道德或者宗教观念的名义下发生的，或许仅仅是因为缺乏怜悯心。

　　Blackmun是对那些需要自主和选择的妇女作出回应，他的回应是推出一个法律发现-妇女选择堕胎的隐私权受第14修正案保护。

　　在1986年发表的一次演讲中，Rehnquist直言不讳的承认，法官不可避免地受到公众意志地影响，他说：“法官也是常人，法官并不比其他职业更能抵御公众意志的影响。如果法官在走向审判席之前，决定自我封闭，把自己和公众意志隔离开来，他将一事无成-他只是避免了走上审判席之前的公众一直影响，而接受了坐上审判席之后的公众意志的影响。”（59）因此，Rehnquist反对凯瑟判例是因为多数意见没有对他赞同的、反对堕胎的公众压力作出回应。Rehnquist是对各州议会和国会试图通过立法废除罗伊判例的尝试作出回应，他的回应是推翻罗伊判例。

　　在凯瑟案，Rehnquist关于法院应当回应公众意志的说法似乎没有给O‘Connor代表的多数意见构成杀伤性批评。事实上，O’Connor多数意见已经通过实质性修正罗伊判例而对公众反应作出了显而易见的让步，只是让步程度不能冒犯支持罗伊判例的公众。当O‘Connor谈到支持和反对罗伊判例双方势均力敌的时候，她显然是给予暗示：既然反对罗伊判例的势力并没有占据上风，法院以推翻罗伊判例为代价而进行妥协是不明智的。（60）O’Connor不是拒绝回应公众反应，而是不失体面地回应了公众反应。Scalia批评O‘Connor多数意见讲政治，不讲法律，也许言之有理，因为凯瑟多数意见确实是在“遵循前例”的名义下缓和争议，它在法律推理的方面的成功远不如它的政治谋略。

　　在1989年的韦伯斯特案中，以Rehnquist为代表的多数意见推翻了罗伊判例的三阶段标准，限定和保留了罗伊判例的其他内容。Scalia则认为，应当明确无疑地全面推翻罗伊判决，因为罗伊案争议的问题本来就不属于法院审理的问题；罗伊判例使法院陷入了无休止的政治争议，只有推翻了罗伊判例，才能摆脱困境。与其一点一点地限制罗伊判例，不如对罗伊判例做全面的重新审查。

　　在1992年的凯瑟案，原告主张；最高法院要么全部推翻罗伊判例，要么宣布宾州限制堕胎的法令全部违宪；被告和它的法庭之友则要求最高法院推翻罗伊判例，因此，最高法院必须就罗伊判例的效力作出确定回答。

　　在凯瑟案，5名大法官对维持罗伊判例“核心内容”形成一致意见，这在很大程度上反映了法院对自身合法性的关注。罗伊判例之后，反对堕胎的政治正义一次又一次试图迫使法院推翻前例，凯瑟案使最高法院试图重建司法独立形象的一次机会，因此在驳回推翻罗伊判例的请求之后，O‘Connor大法官将话题转向了维持罗伊判决“核心内容”最高法院本身的意义-一个与案件争议本身没有直接关联的话题。另一方面，Rehnquist代表4名持异议大法官对O’Connor进行了淋漓尽致的批驳。在O‘Connor看来是遵循前例而拯救法院的合法性，在Rehnquist看来既没有遵循前例，又丧失了法院的合法性。对立双方分歧的焦点是：法院在公众反应和遵循前例之间应当如何取舍？当遵循前例和民主程序发生冲突的时候，何者决定法院的合法性？

　　（二）凯瑟案多数意见：法院的合法性依赖于遵循前例

　　O‘Connor大法官代表的多数意见，陈述了法院角色的合法性和遵循前例的关系：

　　1.Cadozo大法官曾经指出，如果法官对每一个案件中的争议问题都要一遍又一遍的重新审理，那么没有一个司法系统能够胜任社会任务。法治要求连续性，而遵循前例对维持法治至关重要。

　　当然，遵循前例不是执行不可改变的指令。法院重新审查前例的时候，通常要进行审慎、务实的思考，判断推翻前例是否符合法治原则，权衡推翻和维持前例的利弊得失。例如：判例确立的规则是否简单到不可容忍的地步而缺乏任何可行性？推翻规则是否会给那些依赖规则的人造成特殊困难，造成不公平？原有规则所依据的学说是否已经过时，以至规则只是作为已经扬弃的学说的残留物而存在？

　　首先，废除罗伊判决是否对依赖罗伊判决的人不公正，是否损害在罗伊判决支配之下而形成的社会稳定？宾州政府和它的“法庭之友”-美利坚合众国政府认为：在财产和合同关系中，人们不可避免地对生效规则产生依赖性，但是，在堕胎问题上根本不存在依赖性；堕胎只是对避孕失败或者无避孕措施而性交地后果作出反应，人们并不依赖于罗伊判决而发生性行为，除非假定人们是因为有了罗伊判决，才进行性交；即使这个虚构地假定可以成理，依赖性也是微不足道地，因为即使政府突然颁布禁止堕胎的法令，人们也可以立即采取避孕措施。O‘Connor回答说，谁也无法否认人类性行为具有兴之所致的性质，无法否认人们会根据避孕失败之后能否获得堕胎而作出反应自身观念和自身社会地位的个人决定；在罗伊判例形成之后的20年里，妇女控制生育的能力促进了妇女平等参与美国经济和社会生活的能力；尽管人们对于罗伊判决的依赖性无法精确计量，但是，不能因此而忽视推翻罗伊判决所付出的代价，因为，这是人们据以思考问题和安排生活的规则，而宪法是服务于人的价值。

　　4.最高法院判决的合法性基础是什么？O‘Connor的意见是，法院不能用金钱去购买公众支持，法院也没有迫使公众服从指令的独立的强制力（那些微不足道的强制力除外），法院力量是它的合法性-在具体事实背景下解释法律，引申出法律原则，运用法律原则陈述判决理由，因此，“一个缺乏原则性正当理由的判决不能成为司法判决。”法院的言行必须谨慎，坚定的立足于法律的原则，采用人们可以接受裁判的方式，运用法院自身一贯向公众表白的言辞，而不是在社会和政治压力下妥协，除非这些压力与法院的原则相关而不得不对之作出反应。O’Connor指出，如果频繁地推翻前例，将严重损害法院的信誉，因为，无论推翻前例的理由有多么正当，都意味着法院承认早先犯下的错误；如果这些错误不能归咎于前任，那么公众就有理由认为，法院不是根据原则性正当理由，而是短期行为的驱使下反复无常地进行裁定。在个别的情况下，法院因为当事人的诉讼请求而面临引起广泛争议的社会问题，法院就此类问题作出的判决，其波及的范围也大大超出一般判决。根据O‘Connor的看法，在已往60多年，法院只有两次卷入了此类问题，一次是涉及种族隔离问题的布朗案，另一次是涉及堕胎问题的罗伊案。法院之所以审理个别引起广泛争议的社会问题，是为了通过解释宪法而平息全国性分歧。O’Connor强调：如果推翻一个具有分水岭意义的判决，不是因为不可抗拒的正当理由，而是在政治压力之下妥协，这将比其他任何行为都更为严重地颠覆法院的合法性-人民就会失去对法院的信任，判决将引起批评、抵制，甚至暴力。当然，O‘Connor说：“法院关注自身的合法性，不是为了自身的利益，而是为了整个国家。”当法院在1973年就罗伊案作出判决的时候，堕胎就已经是一个引起广泛关注的社会问题，如今分析依然如故。“唯一的变化是推翻和维持罗伊判例两方面的压力都更加强大和逼人。

　　（三）凯瑟案少数意见：遵循错误的前例颠覆法院的合法性

　　凯瑟案少数意见对O‘Connor的批驳可以归纳为4点：

　　1. 多数意见一面实质性的推翻罗伊判例，一面虚伪地声称遵循前例。罗伊判例将堕胎作为宪法保护的“基本权利”，凯瑟判例没有接受；罗伊判例对限制堕胎的法律作“严格审查”，凯瑟判例推出了“不当负担”标准；罗伊判例的实质内容“妊娠三段论”被公开推翻。因此罗伊判例只剩下一具徒有其表的外壳，一个继续存在的假象。这是对遵循前例原理的嘲弄，最高法院判决还从来没有出现过象多数意见那样从前例中任意取其所需、舍其所弃的遵循前例。通过制定宪法修正案而纠正一个错误的宪法判例几乎是不可能的，因此法院一旦认识到前例的失误，就应当即时纠正。

　　2. 判决依据的基本事实没有变化根本不能成为维持罗伊判例的理由，因为，罗伊判例点基本事实是妇女怀孕、胎儿发育成活、母亲分娩，这些基本事实永远不会改变。

　　3. 在已往20年，妇女社会地位的改善是因为她们接受高等教育，参与竞争，而不是因为她们可以自由堕胎，因此，妇女对罗伊判例并没有什么依赖利益。即便公众对错案产生依赖利益，也不能成为拒绝纠正错误的理由。维护种族歧视的布雷西案持续了58年，废除最高工作时限的罗奇纳案存续了32年，肯定有人对之产生依赖利益，但法院并没有因此而推翻错案。

　　4. 因为判决涉及引起广泛争议的社会问题，所以，不能在公众的压力下推翻前例，否则法院就会丧失合法性，这是令人难以置信的说法。如果纠正错误会影响法院的合法性，那么历史上所有错案都不能推翻。不对公众压力屈服的说法本身是一个悖论，当法院顶住反对罗伊判决的公众压力时，它是屈服于支持罗伊判例的公众压力时，它正是屈服于支持罗伊判例的公众压力。Scalia在凯瑟案单独发表了不同意见，因为他和首席大法官在法院是否应当回应公众反应的问题上存在分歧。Scalia对多数意见的批评是，推翻罗伊判例不是为了回应公众反应，而是因为罗伊判例缺乏宪法依据；法院既没有必要为了显示自己能够对抗公众压力而拒绝纠正错误，也没有必要对公众压力妥协，法官是任命的，而不是民选的，法官根本没有回应公众反应的能力。

　　凯瑟判例留下了一个学者称之为“Scalia疑问”的政治哲学问题：如果说，一个称职的法官应当将自己和公众反映隔离开来，他如何才能做到自我封闭？如果说，一个法官无法避免公众意见的影响，又无法回应公众意见，他如何做一个称职的法官。

　　我想，Holmes的坚决也许可以回应“Scalia疑问”。Holmes认为，立法应当反映公众意志-一个坚实的法律首先应当顺应公众的意愿和要求，不管它是对的，还是错的。（61）在罗奇纳案不同意见，他强调：法官应当顺从多数意志决定的法律-法院不必越俎代庖为多数人立法。Holmes表示，只有在忍无可忍的情况下，他才会推翻一个反映多数意志的法律-除非一个法律令他“作呕”，法官在什么时间、什么场合不必遏止呕吐？法官究竟是跟随公众感觉，还是跟随自己的胃口呕吐？虽然，Holmes并不轻视理论，但是，他不会在这个问题上推出自己的理论或者采用唯一正确的理论，因为，他更崇尚“摸着石头过河”的经验智慧。

　　五。观察性意见

　　1.罗伊判例多数意见声称：尽管宪法字里行间没有隐私权，法官可以通过解释宪法而发现该隐含权利。罗伊判例反对意见则认为，法官借用法律解释而篡夺了立法权，充当了非法角色。双方虽然相峙对立，但是，他们都受制于一个基本制度事实-法官可以解释宪法。正式在这样的前提下，罗伊判例是否恰当的解释了宪法，法官应当如何解释宪法，才有争辩余地和争辩价值。因此，法律解释正当性首先是与制度背景下的角色安排有关，在一种制度背景下“合法”的解释，在另一种制度背景下则为“非法”。

　　如果我国人民法院模仿罗伊判例解释宪法，这就成为没有任何争辩余地的非法解释，因为，我国的制度背景根本不允许当事人通过诉讼挑战法律本身的合宪性，法官既没有机会、也没有权力进行违宪审查。从另一方面观察，我国的最高人民法院又拥有世界上任何法院都不敢梦想的、法律的超级解释权-最高人民法院可以脱离案件事实而对法律进行一般性解释（例如：就某一法律制定若干条实施意见），可以通过一般性解释而扩张、限制、补充和制定法律。如果一个美国法官进行类似的法律解释，肯定会受弹劾，因为，美国社会不会容许法院明目张胆立法。但是，在我国，最高人民法院的创法解释具有传统基础：从50年代开始，中国社会在长达20多年时间里，缺乏可以辨认的“外在法”-没有成文刑法、民法和诉讼法，法院判决没有先例约束力，民间习惯被认为是必须革除的陋习。因此，通过最高人民法院创法性司法解释而填补法律空白具有一定合理性。（63）从1949年依赖，最高人民法院意志按照这种方式解释法律，立法机构从来没有对这种解释方法提出质疑，这种解释已经成为中国法制的组成部分。如今，中国已经结束了法律空白时代，人民代表大会及其常委会已经开始从“橡皮图章”向一个名副其实的立法机构转变，最高人民法院行使“法律空白时代”的创法解释权，其合理性迟早会成为中国法制建设的一个焦点问题-一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权，这一现象本身隐含许多值得探讨的问题。

　　2.在围绕罗伊判例的论战中，立场对立的法官显示了他们不可争辩的共识：法律解释的作用是陈述审判理由-重要的不是法官得出什么结论，而是法官如果得出结论，法官支持结论的论据是什么。因此持主导意见、附和意见、不同意见的法官纷纷发表长篇大论，某一案件不同意见的长远影响可能大大超出主导意见（例如Holmes在罗奇纳案的不同意见）。

　　法官可以发现宪法文本之外的权利，但是，法官决不能裁断是非而不陈述审判理由，一个没有审判理由的判决被认为是司法专横的象征。在中国，司法判决基本上没有审判理由，判决书通常的程式是：案由、事实和判决三部分，绝大部分判决深知不引用法律条文，只是声称：“根据xx法第xx条，判决如下：……。”这并不是因为中国法官不愿意陈述审判理由，而是制度排斥法官陈述审判理由。首先，在中国，法律的司法解释是最高人民法院作为一个机构而拥有的专门权力，因此，法官个人是无权解释法律的，至少在理论上如此；其次，作出判决的是一个司法“单位”（合议庭、审判委员会、民庭、经济庭、刑事庭），而不是法官个人，法官有义务和他的“单位”保持一致，法官通过判决而发表与众不同的法律见解是一种异端；再次，中国在理念上一直被认为是大陆法系国家而否认前例对法院本身的约束力，尽管中国社会的意识形态、法律传统、民法法典化程度和中国式经验主义对形式理性的排斥态度都很难支持这样的结论，但是，学者们对此坚信不疑。于是，法官的智慧不是用于创造先例（中国在经济转型过程似乎特别需要这样的司法先例，因为，当事人之间的争议不能等到法律“完善”后再解决），而是用于寻求终审法院对在审案件进行“指示”。（64）

　　3.在美国宪法颁布之后的两个多世纪里，社会变化“沧海桑田”，宪法文本依然故我。为什么美国宪法显示出超常的稳定性？Holmes在罗奇纳异议中声称：美国宪法不是按照某种理论创制的，因此，法官不能按照一种理论去解释宪法。一个社会的多元利益之所以能够在宪法中找到竞争场所。一个社会的主流力量之所以能够将200多年之后的变化一一融入宪法，而不必修改宪法文本，一方面是因为宪法文本当初没有采纳一元化理论（其实，这是一个难以证实的、有关立法意图的结论），另一方面是美国人民不愿意受一种教条舒服，美国人民不接受以一种理论为一句的宪法解释，Holmes的智慧在于他是按照美国人民的性格去解释宪法。在法院适用宪法的过程中，美国宪法从文本法律变成实际发挥效用的法律：在遵循前例的规则下，宪法解释积累了几代人的经验智慧而成为一种源远流长的传统。相反，如果美国宪法明文宣布它以一种理论为根据，Holmes的理由就不能自圆其说；如果美国宪法成为记载最后一轮政治斗争胜负的宣言，那么经验积累就会频频中断，宪法文本就会不断更新，宪法就无法形成一种具有权威性的传统，无法对整个社会产生凝聚力。

　　4.美国宪法涉及的争议千奇百怪：堕胎合隐私权，色情刊物、焚烧国旗和言论自由，同性恋合平等保护，“一刀切”的退休年龄和歧视老年公民，联邦政府和州政府的权力划分，新闻自由和民事诽谤的损害赔偿，宗教信仰和义务教育……，在我们看来是无理取闹、无事生非的争议都有可能在一定条件下转变为大法官必须认真回答的宪法问题。大法官的判决，也不是最终了断争议，而是将争议限缩到最为狭窄的事实背景之内，然后，裁定当前一轮争议的胜负，只要同一问题所在的事实背景发生了变化，大法官必须区分当前的争议和已经“解决”的争议。总之，这是一个没有希望就任何问题形成同意认识的社会，人们会就许多问题世世代代争辩下去。在这种混乱现象背后，我们也许可以看到：一个社会如何安置宣泄不满情绪的出口，如何化解对立而维持社会稳定。中国古代哲人早就悟出了治国如治水的道理，水需要有出口（即使三峡大坝截流，也需要开辟导流明渠），在民主和法治的社会，一个出口是多数民主，另一个出口是司法审判，堵塞其中任何一个都会留下隐患。

　　注释：

　　1997年10月，中国政法大学法律系宪法教研室安排作者就本文主题为研究生作一叙述性报告，朱苏力教授应邀发表他对美国宪法的研究心得，作者受益良多；1997年11月，作者就本文主题在法律文化研究中心的学术报告会上发言，朱苏力教授、刘星教授、梁治平教授、张乐伦女士、沈远远教授等先后就本文主要观点发表了富有启发性的评论；在本文写作过程中，作者在资料来源方面曾经得到张乐伦女士、梁治平教授、齐红女士的帮助，在此一并表示谢意。

　　注释：

　　1. Roe v. Wade（1973）。

　　主要争点：法律禁止堕胎是否侵犯宪法第14修正案保护的个人自由？

　　法院判决：（1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权；（2）应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限；在妊娠12周之前，妇女堕胎权不受干预；在12周之后、24周之前，政府干预目的以保障妇女健康为限；24周之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。

　　多数意见和附合意见的大法官：H.A. Blackmun， W. E. Burger ，W.J. Brennan，

　　T. Marshall， L.F. Powell ，W.O. Douglas ，P. Stewart；异议大法官：W.H. Rehnquist， B.R. White.（备注：W.E.Burger为首席大法官。）

　　2. Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth （1976）。

　　主要争点：法律要求已婚妇女堕胎之前得到配偶同意，是否违反宪法第14修正案？

　　法院判决：在妇女堕胎问题上，法律赋予男方否决权，为不当干预妇女堕胎，当配偶双方就是否堕胎发生分歧时，必有一方的意见占主导地位：男方不怀孕，故决定是否堕胎，应是女方意见占主导地位。

　　多数意见和附合意见的大法官： H.A. Blackmun， W.J. Brennan， T. Marshall，L.F. Powell， P. Stewart， J.P.S. Stevens； 异议大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White， W.E.Burger.（备注：1975年， W.O. Douglas大法官退休，福特总统提名J .P.S. Stevens出任大法官。）

　　3. Maber v. Roe（1977）。

　　主要争点：政府资助生育而拒绝资助堕胎，是否违反宪法的平等保护条款？

　　法院判决：政府没有义务资助堕胎，政府鼓励生育并不构成对堕胎的干预。

　　多数意见和附合意见大法官： W.E.Burger.， L.F. Powell， W.H. Rehnquist，J.P.S. Stevens， P. Stewart， B.R. White；异议大法官： H.A. Blackmun ， W.J. Brennan， T. Marshall。

　　4.City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health ，Inc.（1983）

　　主要争点：法律要求妊娠12周以上的妇女必须到医院堕胎，必须按照法定要求向医生提供书面信息，医生必须告知堕胎危险和生命从受孕开始，堕胎之前须有24小时等候，是否限制了堕胎自由？

　　法院判决：（1）要求妊娠12周以上的堕胎一律在医院进行，为不合理地增加妇女负担，因为，诊所可以提供安全堕胎；（2）只要法律要求提供的信息没有构成阻吓妇女堕胎，该措施是合理的；（3）法律强制医生告知妇女，生命从受孕开始，是以一种生命理论为立法依据而违反宪法；（4）法律要求的24小时等候增加了妇女的负担。

　　多数意见和附合意见的大法官： W.E.Burger， L.F. Powell， J.P.S. Stevens， H.A. Blackmun， W.J. Brennan， T. Marshall ；异议大法官： W.H. Rehnquist，

　　B.R. White， O‘Connor.以O’Connor大法官为首的异议包括：（1）罗伊案的三阶段划分规则无法同时兼容妇女的选择权和政府保护潜在生命的利益，是不合理的和专断的，保护潜在生命的政府利益存在于妊娠全部过程，而不是象罗伊案所坚持的那样，只有等到妊娠某一阶段，才出现某种不可抗拒的政府利益；（2）应当以不当负担（under burden）规则代替三阶段划分，作为法院审查堕胎限制法令是否合宪的依据；所谓“不当负担”，就是给妇女堕胎造成实质性障碍，9年之后， O‘Connor法官的意见成为Casey案联合意见。（备注：1981年，Stewart大法官退休，里根总统提名O’Connor出任最高法院第一位女大法官。）

　　4. Thornburgh v. American College of Obstetrician and Genecologist （1986）。

　　主要争点：法律要求医生在堕胎之前，将胎儿的解剖特征告知妇女、催促妇女与资助生育、收养婴儿的机构取得联系，是否违反罗伊判例确定的规则？法院判决：上述法律侵入了医生和病人之间的隐私。

　　多数意见和附合意见的大法官： L.F. Powell， ，J. P Stevens， H.A. Blackmun，

　　W.J. Brennan， T. Marshal l；异议大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White， O‘Connor， A. Scalia.（备注：1986年，Burger首席大法官退休，里根提名Rehnquist出任首席大法官；提名A， Scalia接替Rehnqusit，出任大法官。）

　　5. Webster v. Reproductive Health Service （1998）。主要争点：法律序言宣布生命始于受孕；法律禁止公立机构实施堕胎，禁止公共费用用于堕胎，是否违反宪法第14修正案？罗伊判例是否应当被推翻？

　　法院判决：（1）法律序言只是表述价值判断，不构成约束性规则，原告对此无诉权；（2）政府没有义务帮助人们实现他们的权利，包括堕胎权利；（3）罗伊判例的三阶段标准超出了法院违宪审查的范围，限制了州政府立法权，予以推翻；（4）解决本案争议，不以全部推翻罗伊判例为必要。多数意见和附合意见的大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White， O‘Connor， A. Scalia ， A.M. Kennedy；异议大法官：J.P.S Stevens ， H.A. Blackmun ， W.J. Brennan， T. Marshal l.（备注：1988年，Powell大法官退休，里根提名A.M.Kennendy任大法官。）

　　6. Planned Parenthood of Pennsylvania v. Casey （1992）。

　　主要争点：法律序言宣布生命始于受孕是否违宪？规制堕胎的具体法律规范是否违宪？罗伊判例是否应当被推翻？

　　法院判决：（1）除配偶通知义务违宪之外，序言和具体规范均合宪；（2）罗伊判例的核心内容应当维持；（3）罗伊判例的三阶段标准予以推翻。联合意见大法官： O‘Connor， D. Souter， A.M. Kennedy.部分附合、部分异议大法官： J.P.S Stevens ， H.A. Blackmun （反对推翻罗伊判例确定的三阶段标准）。部分附合、部分异议大法官： W.H. Rehnquist， B.R. White，C. Thomas， A. Scalia （反对保留罗伊判例核心内容）。（备注：1990年，Brennan大法官退休，布什总统提名D. Souter，出任大法官；1991年，Marshall大法官退休，布什提名C.Thomas出任大法官。1993年，White大法官退休，克林顿总统提名的R.B.Ginsburg，成为最高法院历史上第二位女大法官；1994年，罗伊判例多数意见代表Blackmun大法官退休，克林顿提名S.G……Breyer出任大法官。）

　　〔2〕R. Regan ，Abortion and the Consciences of th+e Nation，堕胎与国家的良心，in J.D .Butler and D.F. Walbert， Abortion on Medicine and the Law，堕胎，医学和法律（1988），pp.352，353.

　　〔3〕见：前注〔1〕。

　　1987年，里根提名当时担任哥伦比亚特区联邦上诉法院法官的Bork出任大法官。当年10月，参议院司法委员会以58票反对、42票赞成，否决了里根的提名。Bork对包括堕胎在内的个人权利问题持保守立场，受到激烈抨击。

　　1991年，布什提名Thomas出任大法官。Thomas为天主教徒，对堕胎问题持保守态度。在参议院听证会上， Thomas以前的女同事Hill教授到场作证，指控Thomas曾经对她进行严重的性骚扰， Thomas愤怒地予以否认，美国各大电视台现场转播双方对抗场面。尽管参议院以52：48的微弱多数通过了布什对Thomas的提名，但是，Thomas作为大法官的威望显然受到影响。

　　〔4〕见注〔12〕。

　　〔5〕J.Mohr ，Abortion in American ： The Origins And Evolution of Mutual

　　Policy 1800-1900（1968），堕胎在美国：政策的起始和沿革（1800-1900），pp.166-67；W.N.Eskridge ，P.P.Frichey， Legislation ：Statutes and the Creation of Public Policy （1995），立法：成文法和公共政策的产生，pp.483-484；D.Hevesi ，How Debate Over Abortion Evolved With Changes in

　　Science and Society，堕胎争议和科学及社会的进化，New York Times （纽约时报），July4，1989，L11；D. Rhode ，Justice and Gender，正义和性别（1989），pp.203-204，208.

　　〔6〕Roe v. Wade 410U.S.113（1973）。

　　1987年，原告Jane Roe披露了她的真实身份，她的真实姓名叫做Norma McCorvey.她在1969年提起诉讼的时候大约20岁左右，没有固定的职业，当过饭店招待、清洁工和室内装修工。她承认：她为了争取堕胎而编造了强奸的故事，事实上，她并没有被强奸，她在意外怀孕之后处境艰难，又没有钱到堕胎合法化的州去做手术，只能怀孕到孩子出生。孩子出生之后，就被他人领养她甚至不知道孩子的性别。如今，她正在寻找孩子的下落，在她怀孕期间，有两名律师正在寻找一个挑战德州法律的“验证案例”他们选中了McCorvey女士。律师争辩说，尽管孩子已经出生并且交给了他人收养，这并不改变原告本来应当拥有的堕胎选择权受到德州法律侵犯的事实，至于强奸问题并没有在最高法院审理该案的时候作为事实和论据（资料来源：NewYorkTimes，May91989，A18.）。

　　〔7〕美国宪法第9修正案：不得以本宪法列示特定权利，而否认或贬损人民所保留的其他权利（The numberation in the Constitution ， of certain rights ，shall not be construed to deny or disparage others retained by the people）。

　　美国宪法第14修正案第1节：……无论何州不得……未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产；不得拒绝对该州管辖范围之内的任何人给予平等法律保护（……nor shall any state deprive any person of life ，liberty or property， without due process of law ；nor deny to any person within jurisdiction the equal protection of law）。

　　〔8〕Webster v. Reproductive Health Services 492U.S.，109S.Ct.3040（1989）。

　　〔9〕United States ：A Decision Without Basis， ，美利坚合众国：没有依据的判决，NYT，April23，1989，E6.

　　〔10〕Transcript of Oral Arguments Before Court on Abortion Case，堕胎案法庭口头辩论纪实，NYT（纽约时报），April27，1989，B13.

　　〔11〕同前注。

　　〔12〕Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey，505U.S.833，112S.Ct.2971（1992）

　　〔13〕Bork， Tempting of America ：Political Seduction of Law，美国的诱惑：政治诱奸法律，pp.2，116，349（1990）。

　　〔14〕同前注，页265.Bork上述观点来自E.MeeseⅢ（里根政府的Attorney General）。Meese Ⅲ在1986年发表了一篇引起广泛关注的论文。MeeseⅢ没有对法院卷入政治问题直接进行抨击，但是，他认为，解释宪法并不是最高法院的专利，最高法院并不是宪法唯一的解释者，依据宪法而存在的立法、司法和行政当局都有解释宪法的权利。近年来，最高法院权力扩张是司法与法治社会交战，与民主政治交战，与宪法本身交战。参见：G. Gunther ，Constitutional Law），宪法：1989增补本，页1-3.

　　〔15〕Ely， Democracy and Distrust （1980），民主和不信任；The Wage of Crying Wolf ：A Comment on Roe v. Wade （1973），呼号狼来了‘的代价：评罗伊诉韦德，82YaleL.J.933-935.

　　〔16〕Mabury v. Madison ， 1Cranch 137（1803）。

　　〔17〕同前注。

　　〔18〕1938年，斯通大法官给U.S. v. Carilence Products Co.案判决添加了一个以后被反复引用的“脚注4”，清楚地揭示了司法审查补充民主制度之不足而保护少数利益的作用。

　　〔19〕L.Tribe ，American Constitutional Law，美国宪法，p.1358（1988）。

　　〔20〕汉密尔顿、麦迪逊：联邦党人文集（程逢如、在汉、舒逊译）。然而，Ely认为，联邦党人的上述议论值得怀疑：（1）美国200多年历史表明，最高法院具有影响整个社会的巨大力量，尽管最高法院不能永久挫败多数意志，但是，最高法院能够长时间地推迟多数意志的实现，诸如：劳工保护、反垄断和种族隔离问题；（2）法官是终身制，不为选举制度左右，弹劾法官比弹劾总统更加困难；（3）鉴于修改宪法无比困难，最高法院的一个宪法判例可以在相当长的时间内成为不可动摇的宪法规则。参见：Ely，Democracy and Distrust （1980），民主和不信任，pp.45-47.

　　〔21〕Dred Scott v. Sanford，60U.S.393（1857）。

　　〔22〕在Baker v. Carr案（1962），Brennan大法官试图划分这样的边界，他列出了6种不属于法院管辖的政治问题：（1）宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；（2）缺乏司法性发现标准、操作标准去找到解决办法的问题；（3）在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政策判断显然不具有司法性质；（4）脱离其他政府部门合作，法院无从独立处理的问题；（5）需要无异议地遵循既定政治决策的问题；（6）导致不同部门就同一事项作出多次裁判的问题。然而，Brennan本人在Baker案就是司法管辖新边疆的开拓者，他将司法管辖权推进到一个传统的政治领域-各州议席分配问题。作者认为，Brennan构画出一幅并不清晰的政治领域地图，不是为了恪守传统边界，而是证明传统边界的改变是在可以接受的合理限度之内。

　　〔23〕司考特案的主要情节如下：从1846年到1857年，一个名叫司考特的黑人为了寻求自由，进行了为时11年的诉讼。在1826-38年，司考特随主人爱默森医生离开密苏里州，居住在伊利诺州，按照1820年美国国会通过的“密苏里折中法案”，伊利诺州为禁止蓄奴州。1838年，司考特随主人回到奴隶制度合法化的密苏里州。爱默森去世之后，他的遗孀接管了司考特。1846年，司考特向密苏里州初审法院起诉，声称：自己在20年前已经恢复自由，爱默森遗孀无权将他作为爱默森的遗产继承。1850年，初审法院判决司考特胜诉。爱默森不服一审判决，向密苏里州终审法院上诉，终审法院裁定：无论司考特是否曾经恢复自由，只要回到密苏里州，就在当地法律管辖之下重新成为奴隶。司考特不服密苏里州法院的判决，以公民身份向美国联邦巡回法院上诉，巡回法院认为，司考特不是美国公民，案件不属于联邦法院管辖。司考特向联邦最高法院上诉。1857年3月6日，最高法院以7∶2多数意见判决司考特败诉。

　　〔24〕在凯瑟案，Blackmun感慨地表示了他的失望，他说：我已经83岁，我不能永远为这个法院服务；我的后任仍然会面临我们今天争议的问题，也许到那个时候我们会作出最终选择。Scalia借此发动攻击。

　　〔25〕Plessy v. Ferguson，163U.S.537（1896）。

　　〔26〕Brown v. Board of Education，347U.S.483，74S.Ct.686（1954）；

　　Brown v. Board of Education，349U.S.294，75SCt.753（1955）。

　　〔27〕P.S. Karlan ，Atribute to Justice Harry Blackmun，向哈里？布来克门大法官致敬，108Harvard Law Review （1994），p.15.

　　〔28〕Griswold v. Connecticut，381U.S.475（1965）。

　　〔29〕在Skinner v. Oklahoma案（1942），最高法院裁定：刑法对两次以上性犯罪的男性实行强制绝育，侵犯了一个人的生育自主。在NAACPP v. AlabamaNAACPv.Alabama案（1958），最高法院裁定：“结社自由和个人参与社团的隐私”受第1修正案保护，强制一个外国社团露成员名单的法律无效。在mapp v. OhioMappv.Ohio案（1961），最高法院裁定：第4修正案禁止非法搜查，为保护公民隐私权，“其重要性不亚于人民特意保留的其他任何权利。”因此，未经正当程序搜查嫌疑人住宅而取得的证据不可接受。

　　〔30〕在Eisentant v. Baird案（1972），最高法院裁定：法律限制未婚者获得避孕药具，为侵犯个人隐私。“生育与否，乃实质性影响个人自身的决定，此类事务免受政府强行干预。如果隐私权有什么特定含义的话，它就是指个人（无论已婚，还是单身）的此类权利。”

　　〔31〕Bork，Neutral Principle and Some First Amendment Problems （1971），中立原则和第1修正案若干问题，47Ind.L.J.2-3.

　　〔32〕Bork，同前注〔13〕，页9，11，19.

　　〔33〕Bork，1987年在参议院司法委员会听证会上的证词，转引自：F. Schauser ，Constitution and Law：1989 Supplement，宪法：1989年增补本，p.145.

　　Dworkin教授批评BorkBork说，问题不是BorkBork的宪法哲学是否具有说服力或者言之成理，而是Bork有没有宪法哲学；Bork的宪法哲学空洞无物-不是贫乏或者缺乏吸引力，而是根本不能成为一种哲学，Bork没有任何理论，甚至没有保守主义的法理学，只有右翼教条。参见：Dworkin ，The Bork Nomination，鲍克提名，New York Review of Books，Aug.13，1987，p.3，10.

　　〔34〕West Coast Hotel CO. v. Parrish，300U.S.379（1937）。

　　〔35〕L. Tribe，同前注〔19〕，页209.

　　〔36〕同前注〔14〕。

　　〔37〕Holmes ，The Theory of Legal Interpretation，法律解释的理论，12Harv.L.Rev.418-19（1879）。

　　〔38〕Rector， Holy Trinity Church v. U.S （1892）案是经常被引用的法意解释的经典判例。该案主要情节是：美国1885年的《禁止通过契约输入外国移民法》禁止任何公司、合伙、法人社团以获得“任何方式的劳动和服务”为目的，通过预先支运费或者其他方法帮助和鼓励外国移民迁居美国。圣三一教会资助一个英国传教士进入美国而受罚，教会提起诉讼。法院认为该案关键问题是：象传教这样一种职业活动是否包括在“任何方式的劳动和服务”这一词组之内？从字面意义解释，“任何方式劳动和服务”显然可以包括传教，但是，法院认为，这应该从立法意图，而不是从字面意义得到解释。法院在此推出了所谓法律释的“黄金规则”：“显示在法律文本字里行间的，未必包含在法律之内，因其没有进入立法意图。”立法意图是什么？立法意图是法律创制的背景性资料。《禁止通过契约输入外国移民法》的目的是防止美国商人大量输入廉价外国体力劳动者，从而减少美国动者的就业机会，造成社会问题。立法意图并不包括脑力劳动和专业服务。在美国这样一个基督教国家，精神生活至关重要，输入牧师并不为法律所禁止。

　　〔39〕诺贝尔奖得主Arrow教授的“多数表决悖论”或许可以作为对法意解释的批判。

　　“多数表决悖论”是一个让小孩选择宠物的游戏，甲、乙、丙三个小孩对狗、鹦鹉、猫各有好恶，以下表格反映每个小孩选择宠物的真实意图：

　　如果按照每人一票，多数决定的规则选出一个宠物，甲和乙形成的多数是选择鹦鹉，甲和丙形成的多数是选择狗，乙和丙形成的多数是选择猫，这就形成多数循环，无法形成决定性多数。

　　解决问题的方法之一是分次配对选举-每次从三个宠物里面选出两个，分两次表决，在头一轮获得多数票的宠物进入下一轮表决。

　　设：（1）狗和鹦鹉为第一轮配对；（2）狗和猫第二轮配对。

　　如果甲按照真实意思表决，他在第一轮肯定选择狗，丙不可接受鹦鹉，也必定会选择狗，于是狗在第一轮中选。在狗和猫配对的第二轮选举中，丙会选择猫，乙因为讨厌狗而选择猫，猫中选。这是一个对甲最为不利的结果，因为，甲是按照真实意图在进行选举的。相反，丙在第一轮选择鹦鹉和乙在第二轮选择猫，都是退而求其次-为了避免出现最坏的后果，而隐蔽真正意图。

　　如果甲运用谋略掩盖真实意图，结果就大不相同。分次配对的序列不变，在第一轮表决中，甲不是选择狗，而是选择鹦鹉；那么，鹦鹉和猫进入第二轮，甲在第二轮至少可以选择鹦鹉，阻止他为最厌恶的猫中选。

　　Arrow试图证明：在公共选择过程中形成多数意志，需要同时满足3个条件：其一，传递性（如果X偏好Y，Y偏好Z，那么，X偏好Z）；其二，一致性（如果每一个人对X的偏好超过Y，那么，整个社会的选择是X）；其三，非独裁性（没有人能够无视他人选择，而就公共问题独断专行），但是，这三个条件不可能同时得到满足。参见：K .Arrow ， Social Choice and Individual Values（2nded.1963），社会选择和个人价值。

　　〔40〕对原教旨解释的另一个挑战是法律的背景解释-背景是一个运动和变化的过程，法律的效力来自产生法律的背景；脱离背景而适用法律，必定导致荒谬结果，法律解释的一个目标就是避免这种荒谬结果；如果创制法律的理由消失了，法律也就不复存在。Lon Fuller教授在1949年发表的一篇论文-斯派伦新探险者案件（The Case of Speluncean Exploer），阐述了背景解释的理由，内容大致如下：

　　在4299年5月，S国几名探险者在一个数千米深的岩洞中遇险。陷入困境20多天之后，无线电和外界取得联系，他们得到通知：至少还要等候10天，才有希望获救；除非他们杀死其中一人，分食他的血肉，否则，所有的人都会在救援到来之前死亡。于是，探险者抽签决定，谁应当自愿被他人杀害。一人中签，众人将其杀害而分食血肉。探险者获救之后，检察官以故意杀人罪对之提起公诉，按照S国法律，故意杀人当处死刑。陪审团和法官共同给最高行政当局写信，请求豁免被告。

　　请求豁免的理由是：被告在几千米深的岩洞中陷入困境，处于远离法治社会的场景之中。一个主权国家的法律不可能干预在几千米之下的、与世隔绝的环境中发生的事。在那里，不是政府制定的法律，而是自然状态在支配整个秩序。因此，刑法不应当适用于一个远离文明世界的、处于自然状态的社会。即使在文明社会，每个国家都在放纵和鼓励一些必定导致一些人死亡的行为，例如：汽车必定会导致致命交通事故，但是，没有一个国家因此而禁止汽车生产；抽烟必定会导致癌症，但是没有一个国家禁止香烟生产；任何大型建筑都会造成工伤事故，但是，……为了某些所谓在一定时期被认为正当的公共利益，法律是允许剥夺无辜者生命的。在岩洞绝境下，探险者自愿决定自己的命运，受害人参与了抽签，这属于一种自我拯救。

　　在罗伊判例，Blackmun回顾堕胎法形成的过程，就是一种背景解释，他试图以一种宽容堕胎的传统背景解释第14修正案。但是，Rehnqusit指出，在制定宪法第14修正案的1868年，已经有31个州颁布了禁止堕胎法；在作成罗伊判例时，仍然有21个州禁止堕胎。可见，人们理解背景的分歧绝不小于法意或者文本。

　　〔41〕ELy，民主和不信任，同前注〔15〕，页44.

　　〔42〕Ely，“狼来了”，同前注〔15〕，页947.

　　〔43〕Locher v. New York，198U.S.45（1905）。

　　〔44〕见前注〔34〕。

　　〔45〕Ely，Foreword：On Discovering Fundamental Value，前言：关于基本价值的发现，92HarvardLaw Review 5（1978）。

　　〔46〕19世纪初，纽约州的一项法令规定，面包工人每天最长工作时间不超过10小时，每周最长工作时间不超过60小时。原告是面包作坊的雇主，因违反该规定而被罚款50美元，原告不服，向法院提起诉讼，官司一直打到联邦最高法院。原告声称，合同自由乃是联邦宪法第14修正案规定的，未经正当程序而不可剥夺的自由。

　　〔47〕波斯纳对Holmes大法官的“罗奇纳异议”的语言、风格和修辞有精辟的分析，并对“罗奇纳异议”有所批评。波斯纳认为，“罗奇纳异议”并不是一个值得称道的司法意见，Holmes是以警句代替分析，以修辞技巧代替推理。参见：Posner：law and literature（1988），p p.284-285；Overcoming Law（1995），p .195.

　　〔48〕见前注〔34〕。

　　〔49〕波斯纳争辩说，没有人能够真正证明罗奇纳是一个错案，相反，罗奇纳判决对美国经济的发展是有贡献的。如果不是罗奇纳判决废除了一系列家长式干预经济的法律，美国未必会有本世纪30年代之前的经济繁荣，参见：Posner：LawandLiterature（1988），p.286.

　　（50） R.Dworkin ，Law‘s Empire （1986），pp.52-53，368 法律帝国（1996），李常青译，页48－49，327.

　　Posner将Dworkin的观点列入“自上而下”的解释方法-法律家（法官或者学者）首先形成一种称之为“理论”的前见，然后，运用前见去剪裁、评判、解读、扩张和区分判例、文本、历史等，构造一个与前见吻合的权威。他对Dworkin理论的评价近于轻蔑，“我从这种夸张的理论中一无所得。”参见：Posner ， Overcoming Law（1995）， pp.172－173，403.

　　（51）同前注（19），页9.

　　（52）Tribe ，The Supreme Court ，1972 Term-_Foreword： Toward a Model of Roles in the Due Process of Life and Law，87 Harv L.Rev，1，21-25（1973）。

　　（53）L， Tribe ，同前注（19），页1350.

　　（54）同前注，页1354－1356.

　　（55）Dworkin ，Life‘s Dominion ，An Argument about Aborion ，Euthanasia ，and Individual Freedom， p.165（1993）。

　　（56）R.Posner ， Overcoming Law ，pp. 183-185（1995）。

　　（57）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，页442。

　　（58）在纪念Blackmun大法官退休的文章中，他的老同事Brennan大法官写道，同情心是Blackmun最为高贵的品质之一—他在陈述判决意见的时候，总是抑制不住自己对那些命运不幸的当事人的同情。参见：W.J. Brennan ，A Tribute to Justice Harry A Blakmun ，向哈里 布莱克门大法官致敬，108 Harv . L.R.1 （1994）。

　　（59）转引自：NYT ，July4 ，1989 ，L11。

　　（60）凯瑟案件之后的民意调查表明，法院多数意见和民意调查多数意见相当接近，参见N.J.Finkel， Commonsense Justice （1995），p .18。

　　（61）W.Holmes ，The Common Law ，Dover Publication Inc （1991），P.41。

　　（62）转引自：Posner ，同前注（56），页192。

　　（63）张志铭：关于中国法律解释体制的思考，中国社会科学，1997年第2期，页117。

　　（64）方流芳：上诉权和司法公正，东方杂志，1996年第1期，页59。

北京大学法学院·方流芳