论基本权利的防御权功能

　　从立宪主义的精神来看，公民基本权利首先的作用在于对抗公权力，防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯，从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防御权”（Abwehrrecht「德」），基本权利的此种功能被称为“防御权功能”（Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte「德」）。“防御权”概念最早出现于德国联邦宪法法院1958年的“吕特判决”（Lüth-Uteil），[1]而后成为当代宪法学普遍使用的概念。[2]我国宪法作为社会主义宪法，在理念上更为强调国家、社会和个人的协同一致，[3]较少关注基本权利抗衡国家权力的功能。但是，由于防御权功能体现了基本权利最为根本的价值，所以无论在理论上是否予以强调，防御权功能都会在人权保障的实践中自然而然地表现出来。例如，2004年7 月1日开始实施的《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定的不可设立行政许可的事项中，就包括了“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”等内容，这实际上意味着公民可以就特定事项要求排除国家的干预，这无疑是体现了基本权利防御国家侵害之功能。而2004年的宪法修改中，明确规定“国家尊重和保障人权”，其中对国家“尊重义务”的规定，实际上是从国家对基本权利负有“不侵犯义务”的侧面对防御权功能作出了规定。

　　虽然我国的宪法规范和人权实践已经在一定程度上体现了基本权利的防御权功能，但是人们对防御权功能所体现的基本权利的价值却仍然缺乏深刻体认。我们仍然习惯于“国家应当保护基本权利”之类的表述，习惯于从积极的方面去理解国家权力与公民宪法权利之间的关系，而没有真正意识到“消极无为”才是基本权利对国家权力最为根本的要求。所以，本文希望通过对基本权利的防御权功能的概念意涵、宪法地位以及防御权功能所针对的国家的消极义务等内容的分析阐释，厘定基本权利与国家权力之间的基本关系模式。

　　一、防御权功能的概念

　　由于防御权乃是基本权利最原始和最根本的功能，所以学者们对防御权概念的界定就不像其他功能那样歧义丛生。[4]基本权利的防御权功能可以定义如下：防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。防御权功能又可被称为“国家不作为请求权”功能或“侵害停止请求权”功能。对于这一定义，我们可以将其分解为以下几个方面分别考察之：

　　1、 防御权功能是基本权利的一项权能。防御权功能只是基本权利的权能之一，本身并非基本权利，而学者们在使用这一概念时，往往直称为“防御权”，这并非是将之作为一项具体的权利，而仍是指基本权利的一项权能。

　　2、防御权功能以“国家不作为”为请求内容。防御权是要求国家不为侵害基本权利的行为，故而是一种“国家不作为请求权”功能。如国家以积极行为侵害了基本权利，防御权的意义就在于请求国家停止侵害。

　　3、防御权功能针对的是国家的消极不作为义务。防御权功能是防止国家的积极侵害行为，故而国家只须无所为，其针对防御权功能的义务就已实现。国家对防御权功能所负的义务是消极义务、不作为义务。

　　4. 防御的对象是违法侵害基本权利的国家行为。依据基本权利的防御权功能，公民可以请求排除国家权力所为的各种侵权行为。其中包括：立法机关制定的侵害基本权利的法律，行政机关侵害基本权利的行政处理和司法机关侵害基本权利的裁判等。

　　二、防御权功能与相关概念的区分与界定

　　（一）防御权与自由权

　　很容易看出，防御权与自由权之间有着密切的关系。实际上，在许多人的观念中，二者就是相同的概念，防御权不过是自由权的别称罢了。自由权在其最基本、最狭窄的意义上就是个人排除国家介入私人领域，以确保个人自由决定与自由行动的权利。这种狭义的、纯消极性的自由权与防御权功能的意义可以说是完全一致的，都是要求国家不作为，防止国家对权利的侵害。

　　这里有一个显然的问题：既然防御权与自由权在根本意义上是一致的，那么“防御权功能”是否是一个冗余的概念。我们知道，概念只是理论思考的工具。任何一个崭新概念的提出，都应当有所助益于思考的深入，如果使用旧有的概念就可以准确地描述和分析问题，那么新概念就是徒增无益的，应该被哲学的“奥卡姆剃刀”剔除。实际上，德国宪法理论之所以概括出“防御权”这一概念并逐渐为各国宪法学所接受，是有其理论上的必然性的。之所以在基本权利研究中需要这样一个概念，乃是基于以下的理由：

　　首先，防御权只是自由权的功能的一个方面。按照传统的理解，自由权所对应的是国家的消极义务，也就是国家不必对自由权作任何的行为。但实际上，自由权也要求国家履行积极的义务。这种积极义务包括两个方面：（1）自由权的实现要求司法机关提供司法救济。也就是当自由权受到侵害的时候，自由权人得请求司法机关进行司法裁判以排除侵害。在这种情况下，司法机关乃是应自由权人的请求为特定的积极行为——裁判行为，国家对自由权履行的是积极义务。如果国家不承担此种积极义务，自由权就无法实现；（2）自由权的真正实现，往往需要国家直接的积极作为。例如，美国学者唐纳利认为，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。[5]“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。[6]又比如许多国家宪法规定的“知情权”。知情权最早是从“表达自由”中发展出来的，人们表达意愿的自由本来就是以“接受者”的存在为前提的，由此“接受者”也就有接受意见的自由。所以，知情权在其本来意义上是一种自由权，是个人排除国家干预的权利，国家的义务形态是不作为。但是，随着资讯在当代社会中重要性的大大提升，资讯对于个人发展的意义也大为增加，而个人获取资讯的能力却相对地减弱了。这种情况下，知情权就发展出要求国家积极地公开资讯，提供资讯的性质。[7]所以，知情权就既是具有防御权功能的在获取资讯上不受防碍的权利，也是具有“受益权功能”的要求国家积极地公开情报的权利。相应的，国家对知情权的义务就既有不侵犯的消极义务，也有积极提供资讯的积极义务。由以上分析可以看出，自由权的实现并不只是要求国家不侵犯，在很大程度上还要求国家采取积极的行动。所以，防御权只是自由权所具备的防止国家干预的功能，尽管这仍然是自由权最核心的价值和最重要的功能所在，但并不是自由权之全部。防御权与自由权并非完全重合的概念。

　　其次，更为重要的是，由于自由权在现代的宪法理论下已非意义单一的概念，“自由权”已不足以作为当代宪法学分析基本权利问题的“元素性”概念。当我们说“A权利是一项自由权”时，我们并不明确与此项权利相对应的国家义务是消极义务还是积极义务。而如果我们说“作为防御权的A权利”，或者“A权利的防御权功能”时，其涵义才是单一和明确的。图示如下：

　　国家的消极义务

　　自由权 防御权功能 国家的消极义务

　　国家的积极义务

　　所以，由于基本权利性质的综合化，我们以包括防御权功能在内的“基本权利的功能”作为性质上更为单纯的元素作为分析基本权利的工具就具有必然性。

　　第三，防御权功能不仅是自由权所具有的功能，同时也是其他种类的基本权利的重要功能。例如，以要求国家为积极的促进行为为主要内容的“社会权”，同样也具有要求国家不侵害的功能。这一点，本文将在第三部分中进行详细的说明。

　　（二）防御权与受益权

　　我们知道，除要求国家不为侵害行为的“防御权功能”外，基本权利还有要求国家积极作为以促进基本权利实现的功能，这些功能中最重要的是“受益权功能”。基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。[8]受益权功能所针对的乃是国家的积极义务，也就是国家要以积极的作为，为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付，所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。[9]受益权功能是与防御权功能在规范内涵上完全不同功能，防御权要求的是国家的不作为，而受益权要求的是国家的作为，前者要求的是国家不侵犯基本权利，而后者要求的是国家积极干预基本权利以促成其实现。受益权功能与前述的基本权利的防御权功能是价值理念完全不同的概念。防御权功能的目的是为了排除国家可能对基本权利进行的侵害，是要求国家不作为，体现的是“自由法治国”的理念；而受益权功能的目的则是要国家在公民基本权利的实现中承担更为积极的角色，通过各种积极的作为去帮助基本权利的实现，所针对的是国家的作为义务，体现的是“社会法治国”的理念。可以这么说，同样是对国家活动的一种要求，防御权功能是要“限制国家”，要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具，而受益权功能是要“鼓励国家”，让国家成为帮助和促进人们享受幸福生活的积极力量。

　　防御权功能和受益权功能是各基本权利所普遍具有的两项功能，也就是说，宪法中的基本权利一方面要求国家不为侵害行为，另一方面又要求国家通过一定的作为促进乃至直接实现基本权利。不同的基本权利往往都同时具有这两项权能，只不过各有侧重而已。

　　三、防御权功能的地位

　　前文对防御权功能的概念和内涵作出基本说明。下面，本文将讨论防御权功能的宪法地位。对此问题，本文主要围绕两个方面展开：首先，防御权功能的意义在于排除国家对公民自由的干预，那么防御权功能是否只是自由权所独有的一项功能，抑或是各类基本权利所普遍具有的功能；其次，在基本权利所具有的各项功能当中，防御权功能居于怎样的地位。分述如下：

　　（一）防御权功能是基本权利所普遍具备的功能

　　虽然防御权功能主要是从自由权所导出的，或者说防御权功能主要体现的是基本权利的自由价值。但实际上，作为基本权利的基本功能，防御权功能是基本权利所普遍具有的。也就是说，即使是哪些主要是要求国家积极作为的权利，也同样具有要求国家不侵犯该项权利的功能。我们可以通过对我国宪法基本权利条款的分析，来说明这一点。我们可以将宪法对于基本权利的规定分三个层次来说明：

　　1、宪法第三十五条——四十条及第四十七条第一句

　　这些条文确立的是公民的自由权，从中可以很容易地推导出基本权利的防御权功能，我们可以从这些条文的用语中得出这种认识。例如，第三十六条第二款规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”这显然是说明宗教信仰自由有排除国家权力干预的功能。又如第三十七条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这种表述显然意指公安机关在无检察院批准或法院决定的条件下，不得限制人身自由，这体现的也是人身自由防御国家侵害的功能。而其他各条款都是以“禁止国家行为”、“不得（作为）”这样的规定方式来确保公民的自由，体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能。

　　2、第三十四条和第四十一条

　　这两条分别规定了选举权、被选举权和公民的申诉、控告、检举、批评、建议权，这两项权利在性质上无疑是更具积极性的。选举权利除去公民参与国家政治生活这一层民主的涵义外，主要是要求国家为特定给付，也就是要求国家组织选举的权利。但这一条款的“但书”部分却说明：选举权、被选举权也具有防御权功能。第三十四条“但书”规定：“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。这一规定可以作如下解释：公民的政治权利在特定情况下可由立法机关通过制定法律加以限制，但在一般情况下，“制定法律”之外的国家行为不得剥夺公民选举权利。这说明，选举权、被选举权也具有防御权的功能。

　　而第四十一条规定的“检举、控告、申诉”等权利无疑也是更具积极性的，这从四十一条二款的第一句话也可以看出，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”，这无疑是说国家对这样权利负有为特定积极作为的义务，在这种意义上，这几项权利并非“防御国家的权利”。但四十一条二款第二句却说明了这些权利的防御权功能，“（对于申诉、控告、检举等权利）任何人不得压制和打击报复”，这显然是指国家机关及其工作人员不得侵害公民的检举权等权利，这些权利本身也具有排除国家侵害的防御权功能。

　　（三）第四十二条至第五十条

　　这些条款主要是规定公民的社会、经济、文化权利和对特殊主体的保护。若从权利性质来看，这些权利无疑是最具积极性的权利，是要求国家为各种积极的行为，去保证和促成这些权利的实现。所以，若从这些条款的文字来看，无法找出“禁止”、“不得”、“不受侵犯”这一类要求国家消极不作为的用语，所以无法从中直接导出防御权功能。但是若换一个角度进行思考，却可以发现这些社会、经济、文化权利中隐含着防御国家侵害的功能。

　　以劳动权为例，虽然该权利的主要意旨在于要求国家通过各种积极措施，创造就业机会，加强劳动保护，提高劳动报酬与福利等，但是这并不意味着国家可以为积极的行为去禁止公民就业，禁止公民劳动！同样的，国家对休息权、退休人员保障权、物质帮助权、受教育权等所负的义务是以积极行为去保证和促进这些权利的实现，但这不意味着国家可以以积极的行为去禁止公民休息，禁止退休人员、受物质帮助人员通过自己的行动去获得经济上、生存上的保障，或者禁止公民接受教育。[10]所以，可以说防御权功能乃是社会权必然具有的一项功能，只不过社会权主要强调的是国家对个人的积极义务，因而并不将公民拥有“劳动的自由”、“休息的自由”、“谋生的自由”、“受教育的自由”等在法条中加以明示罢了。

　　在这些条款中，第四十七条最鲜明地表现了社会、经济、文化权利的“积极权利”和“消极权利”双重属性和这些权利具备的“防御权”和“受益权”的双重功能。该条规定： “中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”前一句说明了“文化活动自由”具有排除国家干预的防御权功能，而后一句则说明了“文化活动”具有要求国家积极介入的受益权功能。

　　从上述的分析可以看出，防御权功能是各类基本权利所普遍具备的一项权能，任何一项基本权利的规定都意味着公民可以依据这项权利去对抗国家的侵害，“防御公权力的侵害”乃是一切基本权利的题中应有之意。

　　（二）防御权功能在基本权利功能体系中的地位

　　基本权利除具有防御权功能外，还具有受益权功能、制度性保障功能、程序保障功能等多项功能，[11]那么，防御权功能在基本权利的功能体系中居于怎样的地位呢？我们应当首先明确的是，防御权功能是基本权利的各项功能中唯一的“纯消极性功能”，而其他的各项功能都是积极性的功能，（例如，受益权功能是要求国家提供物质的或其他的给付，制度和程序保障功能是要求国家建立各种可靠和有效的制度、程序以保障基本权利的实现）。所以，防御权在基本权利功能体系中的地位问题实际上可以转化为国家对基本权利的消极义务和积极义务的关系问题。

　　国家应当是 “消极的”还是“积极的”，或者说国家对基本权利的实现上，是仅仅做到不去侵害权利就已足够，还是需要以各种积极的作为去促成，这是政治哲学中的重大问题。各国宪法的规定也都会体现出与其民族传统和立宪精神相关联的不同的国家观念，本文无法一一尽述。但是值得注意的是，资本主义宪法和社会主义宪法在这一问题上构成了差异的两极。所以，本文将通过这一宪法类型上的基本分类，探讨基本权利防御权功能的地位。

　　1、资本主义宪法中防御权的地位

　　在西方宪法中，防御权功能被看作是基本权利最根本的功能，相应的消极义务被认为是国家最根本和最重要的义务。资本主义宪法特别强调基本权利是为防御国家侵害而规定的，强调国家对基本权利负有“不侵犯的义务”。而国家对基本权利的积极作为，即使不是侵犯行为，而是帮助和促进基本权利实现的积极作为，也往往被认为是危险的。在西方宪法观念看来，帮助、促进基本权利实现的行为与侵犯基本权利的行为之间并无绝对界限。因为，西方宪法学说对国家的一切积极行为都持一种谨慎和怀疑的态度，这在西方各国宪法中都有体现，而尤以美国宪法最为典型。美国《权利法案》实际上确立了这样一种规范模式：“（国家）不得侵犯某权利”或“某权利不受侵害”，这种规范模式体现了对国家积极行为的概括性怀疑，强调消极义务在国家的各项义务中处于绝对的中心地位。所以，基本权利首先意味着防御国家的侵害是西方宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方宪法理论将防御权看作基本权利最根本的功能。

　　但是，随着宪法内容和实践的发展，西方宪法理论也开始认识到国家对个人权利的实现有着积极的意义，国家消极义务的绝对中心地位似乎有所松动，这一变化的最直接体现就是社会权在各国宪法中的出现。但是，在西方宪法上，基本权利的防御权功能仍然被认为是根本性的，消极义务也仍被认为是国家最重要的义务。在一些人看来，尽管国家的积极义务已被认为是基本权利实现所必需，但积极义务仍然只是辅助性的。德国学者提出一种“辅助性原则（Das Subsidiaritaatsprinzip），认为国家只有在个人和社会无法自行达到公共利益时才负有积极作为义务。相对于国家消极无为之下的”社会与个人自发性行为“而言，国家为了公众的利益而承担的积极义务只是辅助性的，[12]只有在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实现自己权利时，才会在防御权之外动用基本权利的其他权能，国家履行积极义务始为必要。[13]将消极义务作为国家的根本性义务而加以强调的思维方式还体现在一些国家宪法理论滞后于宪法实践。比如美国，在美国的宪法实践中，各种社会权利（美国称之为”福利权利（welfare rights）“）已经大量地由法院通过对”平等保护条款“的阐释而实际上成为公民权利的内容，但宪法规定和一些宪法理论却仍在坚持消极义务的根本性地位。在罗斯福新政以后，”四大自由“已成为美国社会政策不可回避的内容，国家为保证人民”免于匮乏的自由“已在向大量失业者、老人和无自立能力的人提供着物质和经济上的帮助。[14]但这种国家的积极作为却并不被一些人认可，在他们看来，国家的各种促进权利实现的积极措施，而只不过是慈善，而非法律上的义务。”国家可以给予或者撤回，只要它高兴。提供公共福利的任何行为既不是法律上无法实现的义务的履行，也不是超越义务要求的行为。“[15]这种观念依然否认积极义务是国家义务，而强调消极义务才是国家根本义务。而日本学者在定国家积极义务的必要性的前提下，也强调在考虑基本权利问题时，”仍不能不以 ‘不受国家干涉的自由’的思想为基本“。[16]这些都说明，西方资本主义将国家的消极义务作为国家义务中最根本的内容，而防御权功能也依然是基本权利功能体系中最根本的部分。

　　2、社会主义宪法中防御权的地位

　　在社会主义宪法理论中，基本权利却从来不是，或者说主要不是防御国家侵害的工具。社会主义宪法是建基于马克思主义的国家理论之上的。马克思主义的国家学说认为，在社会主义国家，国家利益与社会利益取得统一与和谐，个人与国家在利益上是一致的。所以，社会主义宪法上的公民基本权利，并非资产阶级宪法中的基本权利那样是个人对抗国家的工具，而是个人与社会整体共同努力、共同参与、共同分享之权利。个人权利的实现，要依靠国家与社会的努力。所以社会主义宪法最为重视的基本权利的功能应该是“受益权功能”，最为重视的国家义务是国家的积极义务，是国家积极协助以促进实现社会主义者的人格的义务。而“防御国家侵害”并不被社会主义宪法学说看作是基本权利最根本的功能所在，这是因为在社会主义的宪法理论中，国家与个人的利益被认为是一致的，国家不会有意去侵犯个人权利，所以也就不必强调具有防御国家侵害的作用。从社会主义国家宪法的规定来看，公民的基本权利是以劳动、休息、生存、受教育权等社会经济权利为核心内容的（如苏联 1936年宪法），这种权利构造强调的是国家帮助和促使公民权利实现的积极义务，与资产阶级宪法将自由权作为最核心内容而格外强调国家的消极义务是不同的。

　　但是社会主义宪法并非孤立的和静止的，在社会主义宪法的发展中，基本权利“防御国家侵害”的作用和国家消极义务的地位又被重新考虑。这是因为，国家与个人利益的完全统一乃是一个共产主义的理想，而社会主义的发展历程将是极为漫长的，在这一过程中个人利益与国家利益相互冲突是不可避免的，在这种情况下，重新认识公民基本权利的防御功能和国家不侵犯的消极义务是极为必要的。例如苏联1977年宪法第五十七条对国家义务进行规定时，首先强调的就是“尊重”的义务，这一条规定实际上是提升了消极义务在国家义务体系中的地位。而我国刚刚完成的修宪也加入了“国家尊重和保护人权”的内容，其中的“尊重”这一用语体现了对消极义务重要地位的再认识，也是从反面对基本权利的“防御权功能”作出了规定，这是我国基本权利的实践与理论的重大进步。但是，从宪法的这条规定却无法看出防御权这一“纯消极性功能”和其他的积极性功能之间应当是怎样的关系，国家对于基本权利的“不侵犯义务”和“保护义务”之间应当如何协调，如何防止“保护”异化为 “侵害”，这些都是需要宪法理论与实践进一步探索的问题。

　　四、防御权功能所针对之国家消极义务

　　从基本权利的防御权功能，可以导出国家对基本权利负有“消极义务”，也就是国家负有不侵犯基本权利的义务。但是消极义务的内容是不作为，我们无法从正面去说明不作为，我们只能从其反面，也就是国家机关对基本权利的“侵害”的角度去界定各机关的消极义务。也就是说，只要能界定国家机关的哪些行为是“侵害”基本权利的行为，我们也就能够明确各国家机关对基本权利的“不侵犯义务”是什么。

　　（一）立法机关的消极义务

　　立法机关对防御权的消极义务是指，立法机关不得制定侵犯公民基本权利的法律。但这并不是说立法机关不得制定任何限制公民基本权利的法律。实际上，防御权也是有界限的，这种界限来自于宪法的规定和基本权利自身。如果立法机关按照宪法规定的理由和方式对基本权利加以限制，这种限制就应该是正当的，不应该被看作是对“消极义务”的违反。而相反地，如果立法机关对基本权利的限制不是按照宪法规定的方式和理由进行的，则立法机关就违背了其“消极义务”，其行为也就是“侵害行为”。所以，立法机关对防御权的不侵犯义务并非是是指立法机关不得对基本权利作出任何限制，而是指立法机关不得违背宪法规定的条件而对基本权利加以恣意的限制。

　　因此，我们可以通过确定宪法规定的限制基本权利的条件，来界定立法机关消极义务的范围。凡立法机关不符合此条件而对基本权利进行的限制，就是对“消极义务”（或“不侵犯义务”）的违反。对公民基本权利作出限制所须符合的条件包括以下两个方面：[17]

　　第一，限制方式——法律保留。也就是说，只有通过制定法律的方式，立法机关才可以对基本权利作出限制。除此以外，以其他任何方式对基本权利进行的限制都只能被认为是侵犯基本权利，是对立法机关的消极义务的违反。

　　第二，限制理由——公共利益。也就是说，只有为了防止公共利益受到损害，才可以对公民基本权利作出限制，除此以外，以任何理由对基本权利进行的任何限制都是违反国家“消极义务”的行为，都是对基本权利的侵害。

　　（二）行政机关的消极义务

　　在一个法治主义得到严格遵循的国家，对基本权利的“不侵犯义务”主要是针对立法机关的。这是因为，如果立法机关制定的法律没有侵害公民的基本权利，行政机关和司法机关只是在法律之下执行和适用法律，自然也就不会侵害到基本权利。但是行政机关和司法机关在其活动中都有可能违反法律，造成公民基本权利的侵害。同时在它们行使自由裁量权时，也有可能侵害公民基本权利。所以，在理论上应明确的是：行政机关、司法机关在遵守法律之外，还有遵守宪法，尊重公民宪法上基本权利的义务。

　　1、 违法的“干预行政”

　　干预行政，又称侵害行政，是指行政机关行使公权力，干预公民权利，限制公民自由与财产，或科以公民义务或负担的活动。[18]例如行政处罚、行政征收、行政强制等都属于这种直接干预或侵犯公民基本权利的“干预行政”。干预行政由于是直接干预公民的权利，故而受严格的法律保留原则的限制，除了不得与法律相抵触外，干预公民权利的行为还必须有明确的法律授权。[19]从相反的角度讲，如果行政机关对公民的权利的限制或剥夺是严格地依据法律明确授权而进行的，行政机关的行为就不应被视为违反了宪法上的“消极义务”，受限制的个人此时只能主张立法机关的法律违宪，主张是立法机关违背了其“不侵犯义务”。只有行政机关在没有法律依据或法律明确授权的情况下，对公民基本权利进行限制或剥夺的行为，才是行政机关违反消极义务的侵权行为。举例说明，按照我国《集会游行示威法》第二十六条、第二十八条以及《治安管理处罚条例》第二十七条第（三）项之规定，集会、游行妨碍交通，不听民警指挥的，可以处以十五日以下拘留，贰佰元以下罚款。如果行政机关依据这些规定对参加游行、示威的人给予处罚，则行政机关并不违背其对宪法中公民“集会、游行、示威自由”所负的“不侵犯义务”，当事人如认为自己的此项权利受到侵犯，只能主张这三项规定违反宪法，主张是立法机关违背“不侵犯义务”而对此项自由作出了过度的限制。行政机关只有在集会、游行并未妨碍交通的情况下作出处罚决定，才是对“集会、游行、示威自由”的侵犯，是违背了自己的“不侵犯义务”。

　　2、违反比例原则

　　尽管行政机关在限制公民基本权利时必须遵从严格的法律保留原则，或者说法律必须对干预行政作出明确的规定与授权。但无论如何，法律的授权必须给予行政机关以一定的裁量权，比如在规定行政机关的处罚权时规定一个范围，如“十五日以下拘留”、“贰佰元以下罚款”等等。在这种情况下，就有一个行政机关如何“合理”行使裁量权的问题，如果行政机关限制公民权利是合乎法律规定的，但是并不合理，也应被认为是违反了“不侵犯义务”的侵害行为。关于行政行为“合理性”的认定，各国公法学发展出了许多不同的理论，我认为其中最可供我国借鉴的是德国的“比例原则”。一般说来，比例原则包括以下三个方面：[20]

　　第一、适当性原则，又称“合目的性原则”。是指干预行政的作出，必须合乎宪法的目的。在我国宪法下考虑适当性原则，应当是指，行政机关干预公民基本权利应符合宪法第五十一条规定的维护“公共利益”的目的。

　　第二、必要性原则。是指在能够达到维护“公共利益”这一目的的各种手段中，行政机关应当选择其中对公民权利侵害最少的手段。以前文所举的限制游行、集会的例子来说，如果集会、游行妨碍交通，行政机关处以罚款足以使得集会游行人认识错误而自我纠正，就不必选择更为严厉的“拘留”作为处罚手段。

　　第三、狭义比例原则。这是指虽然为了实现公益目的，必须选择某种手段，但是该手段所引起的公民负担的增加和副作用与所欲达到的目的显然不成比例时，可以考虑放弃此目的，也就是不采取这种手段。仍以集会游行为例，如果集会、游行已妨碍交通且十分严重，此时除拘留游行集会人员外无法恢复“交通秩序”这一“公共利益”，但是这样大面积的拘留会使很多人丧失人身自由或会激起更激烈的冲突，此时，行政机关应放弃维护交通这一目的。

　　以上三点都是对行政机关剥夺公民基本权利的限制性条件，是对行政行为合理性的规定。如果行政机关的行为只是合乎法律的规定，但是不合乎这些“合理性”原则，仍然应该被认定是违反了对基本权利的“消极义务”，是对公民基本权利的侵害。

　　（三）司法机关对防御权的消极义务

　　司法机关违反消极义务，侵害公民基本权利的行为主要有以下几个方面：

　　1、 枉法裁判

　　这是指法律并没有限制和剥夺公民的基本权利，而法院却错误的适用了法律，对公民的基本权利进行了限制。这种行为就是违背对基本权利的“消极义务”而侵害基本权利的行为。在一般情况下，如果法院进行了枉法裁判，当事人可以提出上诉，由上级法院予以纠正。在这种情况下，将法院的枉法裁判行为看作是违反宪法上“消极义务” 的行为并没有太大的意义。但是，当法院的枉法裁判是终审的裁判时，当事人所遭受的权利侵害就无法在普通司法程序中获得救济，此时将枉法裁判看作是法院违反宪法上的“消极义务”的行为有意义的，其意义就在于当事人可以主张法院违反了宪法，向宪法法院或者其他的违宪审查机关要求救济。[21]所以，强调司法机关对基本权利负有“消极义务”的主要意义是违宪审查层面的。

　　2、滥用司法裁量权

　　如同行政机关在执行法律时有裁量权一样，法院在适用法律时也有裁量权，而且司法裁量权也会被滥用。也就是说，法律的规定可以作几种不同的解释，而法院却选择了与宪法相违背的那种，并作出了裁判。在这种情况下并非法律违宪，而是法院对法律的解释违宪，是法院滥用了司法裁量权。[22]在这种情况下如果侵害了公民的基本权利，就应认定法院的裁判是对公民基本权利的侵害，是法院违背了宪法上对基本权利负有的“消极义务”。

　　3、违法的司法强制

　　除了前述的两种错误裁判有可能被认定是违反“消极义务”的侵害行为以外，司法机关还有可能因为在司法程序中违法使用司法强制措施而被认为是违反了“消极义务”。例如我国《民事诉讼法》第十章规定了“对妨害民事诉讼的强制措施”，规定法院可以对有违反法庭秩序、伪造毁灭证据、妨碍调查取证等行为的诉讼参加人和其他人进行罚款、拘留等司法上的处罚和强制。这些司法强制也是对公民基本权利的剥夺，如果法院违法实施了这些司法强制措施，也应当被看作是违反了其在宪法上的“消极义务”，对基本权利进行了侵害。

　　注释：

　　[1] BVerfGE 7， 198.在这一判决中，德国联邦宪法法院宣称：“基本权利主要在于确保个人的自由领域免于遭受公权力的干预；基本权利是人民对抗国家的防御权。”资料来源：//www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv007198.html

　　[2] 与德国宪法学有着不同的权利理论和概念体系的美国宪法学，也开始接受和使用这一概念。See， David P. Currie， Positive and Negative Constitutional Rights， 53 U. Chi. L. Rev. 868（1986）。

　　[3] 参见陈宝音编著：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1998年版，页117－118.

　　[4] 关于防御权功能的定义，参见，李惠宗：《宪法要义》，元照出版公司2002年版，页91；李建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，页62－63；许宗力：“基本权的功能与司法审查”，《宪法与法治国行政》，元照出版公司1999年版，页156.

　　[5] 杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，页32－33.

　　[6] 大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，页210.

　　[7] 芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，页172.

　　[8] 曾康繁：《比较宪法》，三民书局，1978年第三版，页119.

　　[9] 李建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，页63－67.

　　[10] 关于受教育权的防御权功能，可以参考温辉博士对“受教育自由”的研究“。温辉：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2003年版，页37以下。

　　[11] 参见理查德·巴乌姆林等编：《联邦德国基本法释义》，赫尔曼·卢西特罕德出版社1984年版，页249－267.中文资料可参见，庄国荣：“西德之基本权理论与基本权的功能”，《宪政时代》第十五卷第三期，页32－33.

　　[12] 参见陈新民：《行政法学总论》，作者自版，1997年修订六版，页23－24.

　　[13] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，页223.

　　[14] 埃里克·方纳：《美国自由的故事》，王希译，商务印书馆2002年版，页291－293.

　　[15] Carl Wellman， Welfare Rights， Rowman and Littlefield press（1982）， p3.

　　[16] 芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年版，页102.

　　[17] “法律保留”和“公共利益”是确定基本权利界限的基本原则，也是立法机关限制公民基本权利所必须具备的条件。这两个原则都是宪法理论中非常复杂的问题，本文限于篇幅无法展开，另文探讨。

　　[18] 参见，杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，页327.

　　[19] 翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，页30.

　　[20] 参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，五南图书出版公司1999年5月二版，页105－106.

　　[21] 林三钦：“论基本权利之侵害”，《宪法解释之理论与实务（第二辑）》中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，页462－463.

　　[22] 李婧：“论违宪的概念”，中国人民大学2001年硕士论文，页42－43.

　　中国人民大学法学院·张翔