从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”（上）

　　摘要：围绕小泉的前三次参拜，日本国内共对其提起七件诉讼，到2005年10月止，共出现了11次判决。这些判决可分为3大类：对参拜行为不进行“公、私”界定，更不进入宪法判断程序；对参拜行为进行“公、私”界定，因为不具有“事件性”，不进入宪法判断程序；界定参拜行为是公行为，判决参拜违宪。这主要是由日本违宪审查制度的“附随性”所导致的。在“附随性”体制下，判决的“既定力”仅对当事人产生拘束力；判决的先例拘束力在事实层面上是制约法官的。小泉判决也是对该体制的回应。

　　关键词：靖国神社  事件性  附随性  违宪判决效力

　　一、判决事实分析

　　（一）判决概况

　　小泉纯一郎任首相以来，参拜了五次靖国神社。[1] 围绕前三次参拜，到目前为止，日本全国共有7件诉讼相继提起，其中地方法院7次，高院4次共计11次判决。下面是对小泉参拜的一系列判决：

　　（二）对判决的归类分析

　　1 不对参拜进行“公、私”界定，更不进行宪法判决。

　　因为对参拜行为不进行“公、私”界定，不是宪法20条第3款所规定宗教活动；原告的主张不是法律所保护的利益，即没有案件性；又因为日本是附随性违宪审查制度，所以不进行违宪审查。松山地方法院、那霸地方法院、东京地方法院、大阪高院第一次判决、高松高院属于这类情况。以松山地方法院为例：松山地方法院判决中“该参拜行为，只不过是简单的事实行为，不属于能在国民间产生权利义务关系的公权力行使范围”（该判决虽然确认不是“公权力范畴行使”范畴，但是没从正面确认小泉的“公行为性）

　　2         虽然对参拜作了“公、私”界定，。但是也没有进行宪法判断

　　这种类型中，即使是公行为，因为不具有案件性，所以不进行违宪审查；界定为私行为的情况，原告的主张不是法律所保护的利益，毫无迟疑地驳回了诉讼请求。

　　这两种情况下，法院都采取回避宪法判决的手法。大阪地方法院第一次审理、大阪地方法院的二次审理、千叶地方法院、东京高院的判决属于此范围。例如：

　　（1）大阪地方法院第一次审理，根据以下理由确认小泉参拜是公行为“小泉在01年4月自民党总裁选举时许诺：”一定于8月15号参拜靖国神社“，参拜是对许诺的兑现；虽然献花的钱是自己支付的，但乘公用车前往，并有秘书等随从；佩戴”内阁总理大臣小泉纯一郎“字样的胸牌。驳回了首相私参拜的主张，确认是”以内阁总理大臣身份举行“的公行为。因为原告主张不是法律所要保护的利益，没有进行是否违宪的判决；

　　（2）东京高院根据如下理由：为了不让公众认为是职务行为，将计划2001年8月15号的参拜，提前到8月13日；献花的钱是自己负担的；虽然佩戴“内阁总理大臣小泉纯一郎”字样的胸牌，这仅是官衔的一个标志而已。判决“所有这些都没有超出私人行为的界限，不能认为是首相的职务行为。”针对原告主张的小泉的行为违反宪法上的政教分离原则，“欠缺构成公行为要件的前提”驳回了诉讼请求，没有进行宪法判断。

　　3         首先界定参拜是公行为，然后判决参拜行为违宪

　　福冈地方法院、大阪高院的二次审理属于此类型。以大阪高院第二次审理为例：

　　（1）大阪高院第二次审理判决“使用公车并有秘书随从；是对公共许诺的兑现；小泉并没有明言是私人行为，没有否认是职务行为；参拜是内阁总理大臣的职务行为”“三年来一年一度的参拜，表明实施参拜的坚强意志；从意识上，国家仅仅跟靖国神社间具有特别的关系，会给一般人造成，国家对靖国神社进行特别支持的印象，导致参拜者的增多与网站点击率的激增。”并且，针对参拜效果，法院判决道“是对特定宗教的助长与促进，对照我国的社会、文化条件，超出了相当的限度。”是宪法二十条第三款所规定的宗教活动。

　　（三）对判决的总结

　　判决的焦点有二：一是对参拜行为性质的界定，二是对该参拜行为是否违宪的界定。

　　1、  第一个焦点：

　　根据对参拜性质的界定标准，分为“公参拜”“私参拜”“是公是私不加判断”三种情况：因为如果小泉的参拜行为是一种职务行为，根据该行为造成的社会影响，就可能违反宪法20条第3款，可能被法院判为违宪。在日本历史上就靖国参拜判为违宪的有：1971年名古屋高院津地镇祭诉讼违宪判决；1991年1月仙台高院对岩手靖国居民诉讼的违宪判决；1992年2月福冈高院在中曾根公式参拜九州违宪诉讼中判决“如果继续参拜将违宪”；1992年7月，大阪高院中曾根公式参拜关西违宪诉讼中判决存在“违宪的嫌疑”1997年爱媛玉串料诉讼最高院的违宪判决。

　　2、  第二个焦点：

　　根据是否进行了宪法判断这一标准，可以分为两类：第一类，因循最高院的宪法判例“法院没有权限在与具体案件相分离的情况下，对法律、命令等进行是否合宪的判决。”有9件未进行宪法判断；第二类，去年4月的福冈地方法院与今年9月的大阪高院（第二次判决），沿用津地镇祭和爱媛玉串料诉讼中最高院判决中的“目的、效果”[2]判断基准，判决小泉参拜违宪。

　　那么，导致 11个判决3大类型的根本原因是什么呢？那就是日本违宪审查制的性质―――附随性。

　　[注释]

　　[1]分别于2001年8月13日、2002年4月21日、2003年1月14日，2004年1月1日、2005年10月17日，进行了参拜。

　　[2]判断国家与宗教的关系时，关注国家行为的目的（宗教性还是习俗性）与效果（是助长还是压制了某特定宗教）根据社会通行的理念，如果没有超越政教分离原则，则肯认之的一种法律论。现在有关政教分离的裁判多根据这一基准作出。

　　王峰峰