从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”（下）

　　二、日本违宪审查制度的特性―――附随性

　　（一）“附随性”的最终确立

　　关于日本违宪审查的性质，制度确立之初，日本学界与实务界展开过激烈的争论。争论的焦点不外乎是“抽象性违宪审查”[1]还是“附随性违宪审查”[2]还是两者兼有之。下面简单整理以下当时少数者的观点：（1）宪法赋予了最高法院以宪法法院的性质，即使没有特别的程序法规，也能对法令等进行抽象性违宪审查；（2）虽然宪法赋予最高法院具有宪法法院的性质，但是，如果程序法规没整备好的话，不能进行抽象性违宪审查；（3）因为宪法对法院的性质没有作出明确规定，所以，通过规定具体的程序规则，可以认为法院具有宪法法院的性质。[3]

　　而通说认为日本违宪审查制度是“附随性”的，以下是根据：（1）从立法经纬看，宪法81条[4]继受了美国的司法审查体制；（2）81条被规定在“司法”这一章内，违宪审查权是作为司法作用的一环来构建的，如果承认与传统的司法权作用不同的抽象性宪法判决的话，宪法典就必须明确详细地规定判决的程序、原告资格、违宪判决的效力等；（3）如果承认抽象审查权这样强大的权限，无异于承认消极的立法权，最高院变成了国家的最高机关，是违反权力分立和国民主权原则的；（4）如果最高院成了宪法法院的话，谁也可以向最高院提起违宪诉讼，法院就会卷入政治斗争，鉴于司法的党派化危险，法院行使违宪审查权时，必须要有法律上的争讼作为前提。[5]

　　在司法实务中，日本通过几个典型的案例，明确确立了违宪审查制度的“附随性”，在最具代表性的著名的警察预备队违宪诉讼判决中，针对日本违宪审查制度的性质，展开了如下论述。“根据我国现行制度，法院具有司法权，所以发动司法权时必须要提起具体的争讼案件，不提起具体的案件，对宪法或其它法律的解释，预想未来，并且仅仅针对所存在的疑义进行争论的抽象型裁判，我国的法院是没有这种权限的。……最高院具有对法律命令进行违宪审查的权限，这种权限是在司法权范围内行使的，最高院与下级法院都享有这一权限。总之，在我国现行的制度下，仅仅限于特定主体间存在具体的法律关系上的纷争时，才能向法院请求裁判，法院‘能离开具体的案件，抽象性地对法律命令进行是否合宪的判断’之见解，是没有宪法及法律上的根据的”[6]

　　所以通过判决更进一步明确了日本违宪审查制度的特性：不能就某一问题直接提起合宪、违宪的宪法诉讼，而只能以具体的事件性、争讼性为前提，形式上进行民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼，在审理过程中，附随性地就法律或行政机关甚至公人物的行为是否违宪作出判断。

　　那么这里所谓的“事件性”（争讼性）是什么呢？

　　（二）“事件性”的构成要件

　　因为日本是“附随性”违宪审查体制，所以有必要首先明确界定与事件性相关的“司法权”的概念。虽然司法权的概念随国家与时代的不同而具有不同的历史性，但日本宪法下的司法权是指“对具体的事件、争讼或者说具有‘事件性’的纷争，通过适用法律，裁定争讼、解决纠纷的国家权能”[7]，所以司法权不是能解决所有纠纷的。在日本三权分立的体制下，立法权与行政权相对峙，司法权却要保持其独特性。作为结论这种独特性是指作为公平的第三者的法官，根据当事人的举证与辩论，进行的一种纯理性的参加及决定过程。这种构架模式需要两方的互动：一是陷入具体纷争的当事人对自己的权利义务进行争论，这是前提；二是公平的法院根据当事人的争讼，根据法律作出能对当时人产生拘束力的法原理性决定。以上要素就是所谓的“事件性”，在日本就是《法院法》第3条规定的“法律上的争讼”。这也是司法权的本质要素。因为司法权具有天生的被动性，“事件性”是启动司法权的根本前提。

　　那么事件性的要件是什么呢？

　　日本宪法上没有就该问题做过明确列举。学界曾经一度争论“事件性的要件”，判例给了我们明确的回答。

　　（1）因为教育敕语违反宪法98条第1款[8]的“敕诏”，众议院、参议院请求确认教育敕语违宪无效的最高院判决中，沿用警察预备队违宪判决“仅仅限于特定的当事人间存在具体的权利义务关系的纷争时，按我国现行的裁判制度，才对其加以裁判”，然后援引《法院法》第3条“所谓法律上的争讼是指，与当事人间是否存在具体的权利义务关系有关的纷争，并且是能够通过适用法律得以终局性解决的纷争”[9]；（2）村议会预算决议无效确认请求事件，本案的核心是提起村议会预算决议无效的确认请求是否适当，最终最高院判决道“《法院法》第3条所说的”法律上的争讼“，是指通过适用法律得以解决的当事人间权利义务有关的纷争”；[10]（3）“板佛坛”事件（板まんだら事件）中，修建放置“板まんだら”的本堂时，创价会学员对之捐了款，后来得知“板まんだら”是赝品后，请求返还捐款之案件。最高院在判决中“即使是有关具体权利义务的纷争，不能通过适用法律得以解决的话，也不能成为审判的对象”[11]

　　所以通过以上案例我们可以明确《法院法》第3条所谓的“法律上的争讼”是由以下两个要件构成的：一是，当事人间存在与具体权利义务有关的纷争；二是，能通过法律的适用得以解决的纷争。

　　（三）“附随性”与小泉判决

　　下面我们回到小泉的11次判决上，看看为什么9次未进入违宪判决的程序，2次违宪判决还是以“傍论”手法[12]判决违宪？正如第一部分所分析的，这11个判决中，基本上都肯定了参拜给原告带来的如下精神痛苦：因为参拜蹂躏和平运动、美化死亡、对神道特殊对待，进而引起了原告的不高兴感、愤怒、悲伤。虽然原告主张因侵害“信教自由”、“宗教人格权”、“和平生存权”而违宪，但是，因为“欠缺实定法上的根据，内容也是主观的、抽象的，作为宪法上所保障的人权来理解的话很难”。如上述，法院分析了原告诉讼请求不是法律所保护的权利，亦即不具有“事件性的第一要件”[13]后，诉讼请求统统都被驳回了。因为没有具体的案件性，法院没有继续审理的权限与义务，所以没能进入是否违宪的判决程序。当然，媒体对福冈地方法院与大阪高等法院第二次审理作了大量的报道，但是如果认真看看判决书全文的话，我们就会发现这两次所谓的违宪判决确认，都是以“傍论”手法做出的。[14]这也是违宪审查制度的“附随性”所导致的。囿于制度的“附随性”，法官想要阐述自己的观点，而“案件性”要件却不具备时，只能采取此手法了。其中为了避免非议，福冈法院判决书的“附则”如下：

　　“如判决书正文的分析，因为原告对被告的诉讼请求都是没有法律理由的，所以驳回诉讼请求，正如主文的判决。但是，如前文所述，本法院即使对该案判决违宪，作为结论，不能确认通过本案的参拜，侵害了法律上所保护的原告的权利与利益。又因为侵权行为不成立，所以驳回了原告的诉讼请求。当然胆敢对该案参拜行为作出违宪判决肯定会引来非议。

　　但是，在现行法制下，即使参拜行为违反了宪法20条第3款[15]，仅仅就违宪性通过诉讼得以确认或者通过行政诉讼纠正其行为是没有渠道的。作为原告，为了诉求违宪判决，除了借助损害赔偿请求的诉讼手段外，没有其它任何的途径。一方面，关于参拜靖国神社，如判决书主文所述，回想过去，从数十年以前开始，就一直对它的合宪性存在着争论，《靖国神社法案》也被当作了废案，历代总理大臣也费尽心思对之进行慎重研讨。大阪高院对中曾根前首相参拜的判决中指出，该行为是宪法20条第3款规定的宗教活动，违宪的嫌疑很大。法院从中认识到了国民的经常性争论的必要性。可是，对中曾根参拜行为的合宪性没有进行充分争论，才导致了后来参拜行为的重复。鉴于以上情况，如果法院回避了宪法判断，以后很有可能重复出现参拜行为，把对本案进行违宪判断当作法院自己的任务，法院作出违宪判决。“

　　可以说这11次判决都是在“附随性”违宪审查体制下进行的，只不过这两次违宪判决类似是“对体制的突破”而已。9次判决都没能进入宪法判断的程序。从这两个违宪判决我们可以推测：也许法官从数十年来围绕靖国神社的纷争与现状中，强烈意识到了对违宪状态置之不理的危机感，因而想通过一个“有争议的违宪判决”，唤起国民的意识，从舆论上遏制参拜的继续；作为与封建制度与绝对王权的斗争中慢慢确立起来的近代法秩序的基本原理之一的“法的支配”原则，被必须保护法秩序的行政首长蹂躏是多么令人痛心。这也是法官对宪法的忠诚，“所有的法官，按照自己的良心，独立行使职权，仅受宪法与法律的拘束”（日本宪法76条），是法官履行职责的表现，也是法官自我良心的发现。所以那些认为“傍论”只不过是法官的“梦呓”、或“自言自语”的说法是不正确的。

　　三、从“附随性”看违宪判决的效力

　　不论是宪法诉讼还是其它类型的普通诉讼，如果法院下达了终局判决，主要功能有二：一是，该判决终局性地解决了当事人之间的纷争，当事人不能再以同样的主张提起相同的诉讼；二是：判决中的法命题（法准则）能成为后来其它裁判的准则。前者称既定力，后者称先例的拘束力。所以“判决既定力”的拘束对象是案件当事人或者在很大程度上与案件相关的主体：“宪法先例的拘束力”的拘束对象是法院的法官。

　　（一）违宪判决的既定力与小泉判决

　　因为日本是附随性违宪审查制度，且不存在有关违宪审查的特殊的诉讼程序法，所以即使说是宪法诉讼也不过是采取刑事、民事、行政这三种诉讼形式，且法院的宪法判决，是在判决理由部分宣布。所以日本宪法判决的效力是指：法院判决理由中所言及的宪法判决所具有的特别的法律效果。

　　在日本“附随性”违宪审查体制下，违宪判决的既定力具有如下特色：

　　（1） 下级法院因为没有终审权，所以下级法院对法令的违宪判决意味着：仅在该案件的当事人双方间，被宣布违宪的法令被排除适用。因为，即使下级法院做出了法令违宪的判决，国家还要上诉，最终会上诉到最高院，最高院的终审判决经常推翻下级法院的判决；（2）最高院的合宪判决的效力也仅仅波及该案件；（3）最高院法令违宪判决的效力仅及于该具体事件还是影响到该法令本身的效力呢？主要存在个别效力说[16]与一般效力[17]说两种观点；（以德国、法国为代表的抽象性违宪审查的国家，法令违宪判决是具有一般效力的）（4）对行政机关的具体行政行为而言，不论是下级审还是最高院的审判，因为具体行政行为具有个别、具体的性质，所以，违宪判决的效力仅限于该案件。[18]（由于本文属于第四种类型，所以对前三种类型将不予探讨）

　　从日本违宪判决史来看，最高院水准，对具体行政行为或行政首长的行为判决违宪的案件，仅有1997年对“玉串料诉讼”的违宪判决。围绕县知事用公费支付靖国、护国神社的“玉串料”的行为，最高法院判决“用公费向重要的宗教性祭祀支付‘玉串料’，超过了相当的限度，是违宪的”。该诉讼提起后，正值该知事调任，公费支付被停止。

　　因为是行政首长的行为，违宪判决仅对当事人本人有拘束力。所以中曾根前首相似乎没有感觉到“玉串料违宪诉讼”的威力，1985年8月15日，他强行进行了公参拜。1992年福冈高院在对中曾根首相参拜靖国神社的判决中认为，“如果首相继续进行政治性参拜，就会助长、援助、促进靖国神社，就会违宪。”；1992年的大阪高院判决“中曾根首相的公式参拜，从给一般人带来的效果、影响和社会理念来看，属于宗教活动，违宪的嫌疑很大”[19] 我们看小泉的五次参拜，前四次参拜都是在福冈地方法院违宪判决之前参拜的，最后一次是在福冈、大阪高院第二次审理违宪判决后强行进行的参拜。

　　对前四次参拜，按现行体制，即使“玉串料诉讼”违宪判决、中曾根“违宪嫌疑”判决仅对当事者有拘束力，作为一国首相，小泉也应该恪守宪法规定，自觉接受其它违宪判决的间接效力，而不能去挑衅宪法；对第五次参拜，小泉顶着两次违宪判决[20]的风口，毅然强行的，他形式上进行了所谓的“简便方式参拜”[21]，这也许是感受到了国内外强烈的反对与批判，也许多少感受到了违宪判决的压力的结果。（日本国内存在小部分人为其清洗“罪责”，说小泉接受了违宪判决，才“简便方式参拜”的。）

　　但我认为仍然逃脱不了行为的公共性与宗教性，还是违宪的（限于篇幅，不详细展开）。

　　（二）宪法判例的拘束力与小泉判例

　　有人也许会问，针对小泉有11次判决，为什么会出现如本文第一部分所述的三大不同判决类型呢？以前的判例对后来的判决有没有拘束力啊？如果有的话，是多大程度的拘束力？

　　英美国家的法律制度是判例主义的，虽然存在成文法，但是成文法仅仅是为了补充、变更判例法的。历史上通过把先例当作裁判规范，（把先例当作法源）逐渐发展起了英美法的主要部分，而日本却不同。

　　1判例的概念。

　　对判例的概念的定义有不同的观点。[22]我认为所谓能拘束法官的判例是指作为先例，在法院以处理事件作为己任的过程中，能否作为裁判的准则，是否能够控制裁判过程，进而能推导出判决书主体结论的必要的不可缺少的法根据或理由。

　　2判例的法源性

　　判例的法源性，是指超越该案，在其它同种案件中，是否具有成为断案根据的权威性。在日本对判例的法源性存在争议，否定派以中野次雄为代表，在其名著《判例与阅读方法》第一章中，中野主张：所谓的判例是指进行特定裁判时，针对一般命题在一定程度上所作的法律判断。在这种意义上，判例直接拘束法官，间接地拘束一般社会与法律实践，并不是因为判例是“法”才产生这种拘束力的。因为国家需要对以“裁判”形式表达的国家意思进行统一，所以法官有职务上的义务，去预测能进行事后统制的“最高院的裁判”；[23]肯定派以田中英夫为代表。主要理由是国民对司法机关存在“平等性期许”。法院对同种事件必须同等对待。从而肯认了司法机关的“法创造”功能。[24]我认为象日本这样的成文法国家，其违宪审查制度是附随性的，判例可以从属于成文法具有法源性。所以在日本可以承认“判例是法”。但是并不是无限制地承认“法官立法”。判例法与制定法具有不同的意思。法官适用先例时要限定先例的射程，针对特定事件作出妥当的判决。

　　3判例的拘束力。

　　对同种事件要求同样解决是判例拘束力的根据。制定法上，判例的效力可以被分为两类。第一类，上级审对下级审的拘束力，第二类是上级审判例对上级审本身的拘束力。第一类的根据是日本《法院法》第4条“上级审的法院判决，对下级审就同一案件的判决具有拘束力”；从司法实务看，1980年，东京地方法院对所谓的“日教组事件”判决中“在审级制度的诉讼体制下，不能忽视最高院判决的判例统一功能，和由该功能所保障的法的安定性。特别是对最高院大法庭的判决，如果判决内容基本相同的话，在实务上应该充分尊重之。所以必须在事实层面上承认它对下级审的拘束力”[25]

　　第二类，根据《法院法》第10条第3款，“对宪法或法律的解释适用，违反最高院以前作的判决时，必须最高院大法庭而不是小法庭作判决。小泉的11个判决即使有9个没有进入宪法判断程序，因为日本违宪审查制度的”附随性“，所以，不论是从普通诉讼层面还是违宪审查层面，总体上判例的效力还是遵从以上两条标准的。根据以上规定发现，下级法院的同级间相互不具有拘束力。所以04年2月的大阪地方法院第一次审理开始到05年4月的东京地方法院判决止（共七次地方法院判决），相互间没有拘束力；作为高院层次，从05年7月大阪高院第一次审理到05年10月高松高院止（共四次高院判决），相互之间亦没有拘束力。高院更不会接受地方法院的拘束。所以才导致了对小泉有11次判决，虽然原告起诉时针对的参拜基本相同，提起的诉讼请求也基本相同，但是法官根据自由心证原则，作出了”三大类“ 不同的判决。

　　[注释]

　　[1] 所谓抽象性违宪审查是指，进行违宪审查时与具体事件无关，审查机关仅是对法律、命令抽象性地进行是否合宪的判断。法国的宪法委员会、德国的宪法法院的主要任务就是进行抽象性违宪审查。

　　[2] 所谓附随性违宪审查是指，以具体的诉讼事件为契机，只有解决纷争是必要的场合，而且也仅限于这种情况法院才行使违宪审查权。以美国、日本为代表。

　　[3] （日）种谷春洋：《违宪审查的性质》，载于ジュリスト增刊，《宪法判例》（第三版），日本评论社1977年版，第218页。

　　[4] 最高院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。

　　[5] （日）中谷实：《附随性违宪审查与抽象性审查制》，载于中谷实编著《宪法诉讼基本问题――― 基础用语的解说》，法曹同人出版社1993年版，12－13页。

　　[6] 最高院大法庭昭和27年10月8日民集6卷9号783页。

　　[7] （日）江桥崇：《司法权与违宪审查权》，载于法学セミナ—增刊，“宪法诉讼”部分，日本评论社1983年版，第144页。

　　[8] 本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违背的法律、命令、诏敕以及有关国务的其它行为的一部或全部，一律无效。

　　[9] 最高院昭和28年11月17日，行政判决集第4卷11号2760页。

　　[10] 最高院昭和29年2月11日，民事判决集第8卷2号419页。

　　[11] 最高院昭和56年4月7日，民事判决集第3卷443页。

　　[12] 通观福冈地方法院、大阪高院二次审理的判决书就会发现，总体上，作为结论驳回了原告的诉讼请求。形式上看原告败诉。但是这两次判决书的“法院判断部分”都论述了小泉行为的公共性，都判决小泉违宪。

　　这种手法在日本称为“傍论”手法。这也是日本违宪审查制度的“附随性”所致，因为不具备案件性，所以仅在事实分析时认定违宪，结果却驳回诉讼。

　　[13]前面所述的“村议会预算决议无效确认请求事件”的最高院判决中，对该请求不满足“事件性”的第一个要件，展看了如下论述“村议会的预算决议目前仅仅是决议而已，与村民的具体权利、义务还未产生直接的关系，当村长基于以上决议采取课税的行政处分时才开始产生直接的关系，所以即使说存在本案的预算决议，但是还没有作出行政处分，不能说存在与具体权利义务关系有关的争讼。因为缺乏”事件性的第一个要件“，所以也就没有论及”第二要件“的必要性了。当然”事件性的第一个要件“是由民事诉讼、行政诉讼中广义的诉讼利益构成的，与原告适格、狭义的诉讼利益、诉讼对象的成熟性等概念相对应，应根据以上概念从宏观上把握它。

　　[14] 当然，以“傍论”的形式作出违宪判决，主流观点都是肯定与赞扬的，但是少数观点认为“傍论”不是法庭的主流意见，充其量不过是法官或审判长的个人见解而已，不具有作为先例的拘束力。

　　[15] 国家及国家机关不得进行宗教教育及其它任何宗教活动。

　　[16]所谓的个别效力说是指，被最高法院宣布违宪的法令仅仅不能适用于该具体的案件，且不关涉被适用于其它案件时该法令的效力。在日本，该学说在违宪效力论中占很大一席。

　　[17]所谓的一般效力说是指，承认最高院的法令违宪判决具有特别的效力，一般来说，被宣布违宪的法令是无效的。

　　[18] （日）野中俊彦：《判决效力》载于芦部信喜编《宪法诉讼》（第3卷），有斐阁1988年，第111页。

　　[19]关于以上判决内容，参考//yama-ben.cocolog-nifty.com/ooinikataru/2005/10/post_2fed.html，山口贵士律师：《小泉首相的靖国参拜也是违宪的吧》。2005年10月23日访问。

　　[20] 对小泉的这十一次判决中，仅有福冈地方法院与大阪高院二次审理时，判决小泉违宪。这两次判决形式上被告胜诉、原告败诉，但是导致了诉讼终局。因为小泉胜诉了，他不可能去上诉，原告虽然形式上败诉，实质上达到了判决小泉违宪的目的，所以不会上诉。所以这两次判决都应对小泉具有既定力。

　　[21]身着西服（以前身着晨礼服或礼服），未佩戴首相胸牌，未进本殿参拜、只是在前殿礼拜，然后上台阶投完香钱，即结束了参拜。

　　[22] 关于该观点芦部信喜教授认为，（1）判例就是判决力，（2）可以反复使用的具有相同宗旨的判决，（3）能作为判决基础的一般法理论，（4）为了“以防万一”可以被附加在判决书中（参考芦部信喜著《宪法讲义笔记》第62页（1986）年；左藤幸治认为，“判例”这个词的词义很暧昧是个多义词，意识上可以认为它是“判决例”、“裁判例”、“裁判之实例”，也可以理解为“裁判上的先例”，是针对与裁判的准则关系而言的。（参考左藤幸治著《宪法与司法权》，日本评论社1984年版，第263页。）

　　[23] （日）高桥一修：《先例拘束性与宪法判例的变更》载芦部信喜主编《宪法诉讼》（第三卷），有斐阁1988年版，144－145页。

　　[24] 高桥一修，前揭书146页。

　　[25] 东京地方法院昭和55年3月14日判例时报967号25页。

　　王峰峰