英美宪法哲学刍议

　　在英美宪法学者看来，宪法不仅是一种塑造着国家历史的重要工具，而且像民众的某种宗教信仰一样，在国家的政治生活中具有超验的、无所不在的品质。尽管英美国家的法学家较少专门研究概念上所谓“宪法哲学”的问题，但类似的宪法理论却十分丰富。这些理论有助于我们理解各种学说的形成与发展，不同学说之间的相互关联，以及这些学说适应宪法总体结构的方式。这些理论既非自足的，也非静态的，相反，他们随着时间而相互交叠，循不同方向演进。实际上，英美宪法哲学理论对宪法的认识和理解充满可争辩性，在学者中一直是激烈论争的领域。了解英美宪法哲学的相关问题，或能对我国当前宪法哲学的构建与发展有所借鉴。

　　一、英美国家关于“宪法哲学”的概念

　　与中国宪法学者所提出的“宪法哲学”概念相对应的英美宪法理论主要是关于宪法的政治哲学与认识论哲学。前者如古典自然法学派的理论，后者如哈耶克的认识论哲学，构成了其宪政理论的基础。

　　（一）宪法的政治哲学

　　自然权利与自然法则奠定了英美宪法的政治哲学与道德推理[①].以美国为例，这些观念解释了制宪时代美国人民对于政府的认识。正如托马斯？阿奎拿的作品所述，基督教传统上的自然法由渊源于神的启示的命令与禁令组成，诸如《十诫》[②].但宪法的制定者是洛克派哲学家，而非托马斯主义者[③].对他们而言，真理来源于人的理性而不是神[④].他们认为存在一个人类与生俱来的伦理体系，仅仅只能被人类理性所发现。约翰？洛克想象，在自然状态下市民社会与政府均不存在，个人是其本身的君主。托马斯？霍布斯把这种状态下的生活描述为“孤独的、贫穷的、肮脏的、粗野的和短暂的”[⑤].于是，通过社会契约产生了市民社会：个人同意建立政府并让渡出一些个体自由给社会以保护自身追求幸福的权利，包括获得并享用财产的权利，这一权利能使其个人独立并能自由行使其他权利。因此自然法则构成连接市民社会与自然状态——或自然权利与政府的纽带。政府确实并未赋予人民任何权利——他们与生俱来、不可分割。在美国最初的居民看来，“新世界”类似于自然状态，他们有义务签订一份社会契约；于是，从“五月花号协议”，到《殖民地宪章》、《独立宣言》以及导致1787宪法制宪会议的早期州宪法性文件，美国人在宪政实践中逐渐提出了其宪法的政治理论。《独立宣言》催生了美国宪法，因为平等赋予所有个人的权利必需一个管理良好的社会来维护法律与秩序。宪法制定者们认为整个宪法就是某种权利法案，限制政府对自由施加的任何威胁[⑥].在宪法实施之后不久，美国联邦最高法院就开始争论，能否根据自然法运用司法审查撤销制定法。理论上，最高法院的法官否定这一观点，其判决仅依据对宪法的正式法律解释；但实践上，法庭对宪法的解释通常似乎与法官对宪法文本所加入的标准与价值密切相关。

　　从英美宪法产生的根由上看，宪法的意义在于确立制度安排，限制政府的权利和保护个人的自由。宪政主义者们认为，每个人周围有不受公共权力干预的自治领域，它划定个人的隐私与尊严，免于政治权力（政府）的干预。当代英美宪法学者们对宪法的认识也多着眼于宪法的实质内容，从权与法的关系分析宪法[⑦].他们认为，宪法含有三层意思：第一，指各种强制性规范，强调对政府活动的限制，给予公民以最大限度的自由；第二，指用以体现或不得体现这些规范的一种基本性文件；第三，指政治团体的实际组织，对政治制度的概述[⑧].

　　（二）宪法的认识论哲学

　　如果说英美宪法的政治哲学确定了宪法存在的必要性，那么其认识论哲学则要解决宪法应当如何的问题。尽管英美宪政发展的纷繁复杂各有不同，但其核心价值基本相同，主要包括两个方面：限制权力与保护权利。伴随其市场经济的不断发展与成熟，如何看待宪法在国家与社会、政治与经济、公域与私域等方面的地位与作用也成为一个认识发展的问题。

　　17、18世纪英美自发的市场秩序表明，这种经济运行能使分散的个人利益得以和平地协调，政治决定在资源的组织、分配和生产过程中影响较小，从而大大限制经济生活中政治决策的范围，保护个人自由不受侵犯。但资本主义的经济危机使得国家干预不得不成为必要，从而开启政府权力扩张之门。正如经济学家布坎南所发现，政治活动家们并非不带任何私人利益的个体，他们似乎有一种“天然的”倾向去扩展政府行动的范围和规模，超过任何可以想象的“公共”界限。只有政治的、集体的、政府的或国家的活动范围受到可强制执行的宪法的约束，才可有效阻止这种过分的扩张。[⑨]在哈耶克看来，在古典自由主义传统中，对于在不断变化的环境下，最可欲和最有效的规则体系的问题，比如应该为财产权利划定什么样的范围和限度的问题，并未引起应有的关注。他认为，并非单靠经济学上的财产权制度就能解决这类问题，经济学关注的应是宪政分析，即对各种规则体系中的综合运作特性进行比较研究，而不是局促于特定政策的具体效果上。通过提供各种供选择的规则体系所可能产生的行为模式之综合性特性的比较性分析结论，宪政经济学可为宪政政治学提供重要的参考信息。根据哈耶克的看法，唯有依靠这样的宪政政策，才可能“努力使我们的社会变得更好，也即我们更愿意生活于其中”。虽然哈耶克与布坎南是经济学家，但他们均十分重视宪法对政府权力的约束以及对市场秩序和个人自由的影响。两人分别代表宪法理论的两派：行为选择学派（哈耶克）和社会契约论（布坎南）。[⑩]哈耶克认为人群正常地形成一个社会，是源于他们服从相同的行为规则，而非授予他们自己一些法律。此即所谓多数之权力被共同接受的原则所限制，合法的权利不能超越这原则。这一原则是尊重个人选择自由的原则，不同于布坎南的契约式的议价原则。布坎南将所有待集体决策解决的问题分成两类：宪法类与一般法律类。宪法类包含在多数决之下的少数人所受伤害甚大的问题，如政府权限、自由、权利与义务等，以及未来议会通过一般法律类规则的制订规则。

　　总之，英美宪法认识论哲学的目的致力于如何从宪法着手保护个人自由和维护市场秩序。立宪主义的精髓也就在于，宪法是权力之源。

　　二、英美国家研究“宪法哲学”的诸种学术派别

　　有学者认为，“解释”是现代宪法理论中最重要也是最令人迷惑不解的词[11].对宪法解释及其相关问题的讨论反映了当代宪法哲学中几个突出的根本原则，即自由主义理论、保守主义理论、男女平等主义理论、批判的种族主义理论以及后现代主义理论。

　　自由主义理论源于启蒙时期，强调个人权利。国家的存在是为了保护个人权利，但与此同时构成实现和行使权利的最大威胁，因此需要通过宪法约束政府权力。现代立宪自由主义继承了古典自由主义理论，但在演变发展过程中出现了新的分支，如法律实证主义、基于程序的法理学、新共和主义、法律与经济以及实用主义等等。[12]这一过程中不同观点之间论争激烈，传统自由主义者认为未受管制的市场不能满足公众福利，政府有必要纠正不平等的财富与权力分配；但其他学者认为个人权利的领域必须尽可能地免于政府干预，以保障最大限度的个人自治。他们一直强调公民自由与公民权利在取得社会正义上的优先性。

　　正如现代自由主义理论追随洛克的自由主义而走向左倾，现代保守主义宪法理论则走向右倾。[13]与制宪者同样，他们保护财产权并承认财富与地位上的不平等。在对宪法的认识上保守主义者之间也存在分歧：有的采取探究宪法原初的办法解释宪法，有的则倾向于文本主义，较先例原则更注重历史与传统分析。保守主义者尽管尊重司法特权，但不同意自由主义的平等观，主张多数人理论。在保护个人权利上，他们质疑非文本的宪法分析，但在实施分权与联邦上他们热衷于非文本的结构解释。实际上，保守主义涵盖了许多法律与经济、公共选择理论和自由主义理论的贡献。尤其是公共选择理论，运用微观经济学原则去描述或预测政府决策者的真实行为，包括立法者和法官。[14]然而，保守主义理论否认自由主义的信条——宪法应与时代协调且法院主导，相反，他们坚持法官应与时代协调以符合宪法。[15]

　　男女平等主义理论把妇女权利与保护整合、统一进宪法。批判的种族主义理论致力于分析白人主导的法律体制下种族与民族问题，努力公然地或隐讳地对抗种族控制。后现代主义理论则是一种反对理论的理论，质疑整个法律解释学[16]，质疑内涵或意义的意义，否认推理；通过否认任何根本性的东西颠覆哲学权威。但尽管遭到许多学者批评，后现代主义仍成为法律学界的主流理论之一，并对司法产生影响。它削弱对宪法解释的传统理解，认为是解释者的理解，而不是法律文本有意义。一位重要的后现代主义学者斯坦利？菲舍，坚持法官不能局限于理论或外部规则中，而应以其本身的方式行为，因为他们个人深深地植根于法律和裁判的环境中。[17]

　　应当承认这些理论有助于我们理解英美宪法的产生、发展及其在现实社会中的作用，但试图以一概全并非正确之举。其实并无必要权衡比较出优劣，如此之多的理论本身已说明，宪法在个人生活、市民社会以及国家政府中的重要地位

　　三、英美宪法哲学对我国宪法哲学研究的启示

　　从英美宪法哲学可以看出，宪法的作用在于限制权力、保障私有、巩固政权并谋求社会的长治久安。

　　在我国，学者们对于宪法的研究与宪政实践的发展相联。上世纪30年代主要集中在比较法学层面，在整理宪法知识的过程中注重了宪法文化特性的研究，但因宪法实践是党派政治理想和主张的表述，因而带有强烈的主观色彩：新中国成立后的宪法建立在社会主义的宪法实践上，宪法自身的逻辑规律与历史传统被否定；80年代后宪法逻辑学的思考方法逐渐为宪法学者认可，宪法学研究体系呈多元化趋势。[18]但对中国而言，摆脱工具主义的立宪观，实现以限制权力、保护权利这样的价值取向来行宪，仍然是其奋斗目标。英美宪法哲学之于我国而言，至少具有一点启示，即强调法治社会中宪法对权力的控制与约束，使政治关系置于宪法的支配之下。

　　我国目前正处于社会变革时期，如何维护宪法的至上性是其重大理论课题。一方面宪法要积极适应社会现实的需要，另一方面需要以宪法的规范性约束社会的现实性。社会变革时期容易出现合宪性危机问题，因而更有必要维护宪法权威，根据宪法规范及其确认的原则判断变革的需求妥当与否。[19]宪法哲学以权力和权利为研究范畴，两者间的关系构成其关系网络。[20]有鉴于我国宪法文化传统上对权利的忽视以及现实生活中权力的膨胀，本文认为我国的宪法哲学应以保护权利与自由，维护公正与秩序为基本的价值目标进行构建，以引导中国能尽早走向真正的宪政之国。

　　注释：

　　[①] See generally Bernard Bailyn， The Ideological Origins of the American Revolution， （Cambridge， Mass： Belknap Press， 1967）。

　　[②] See Michael V. Hernandez， “A Flawed Foundation： Christianity's Loss of Preeminent Influence on American Law”， 56 Rutgers Law Review 625， 634-38.

　　[③] William J. Stuntz， “Christian Legal Theory”， 116 Harvard Law Review 1707 （2003）。

　　[④] See generally Robert Lowry Clinton， God and Man in the Law： The Foundations of Anglo-American Constitutionalism， （Lawrence： University of Kansas， 1997）； Ellis Washington， The Inseparability of Law and Morality： the Constitution， Natural Law， and the Rule of Law， （Lanham： University Press of America， 2002）。

　　[⑤] Thomas Hobbes， Leviathan， ed. with an introduction by J.C.A. Gaskin， （Oxford： Oxford University Press， 1996） （1651）。

　　[⑥] See Alexander Hamilton， The Federalist No. 84， ed. By Clinton Rossiter， （New York： Mentor Books， 1961）。

　　[⑦] 参见龚祥瑞；《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第22页。

　　[⑧] Jean Blondel， An Introduction to Comparative Government， （London： Weidenfeld  Nicolson， 1969）， p 266.

　　[⑨] 参见刘军宁：《共和？民主？宪政》，上海三联书店1998年版，第121页。

　　[⑩] 参见黄春兴：《经济学者的修宪论：哈耶克与布坎南的争议》，载《当代》（台湾版）1992年5月号。

　　[11] Paul Campos， Three Mistakes about Interpretation， 92 Michigan. Law Review 388 （1993）。

　　[12] Thomas Grey， Modern American Legal Thought， 106 Yale Law .Journal 493 （1996）。

　　[13] See Walter Berns， “Conservativism”， in 2 Encyclopedia of the American Constitution， eds. by Leonard W. Levy  Kenneth L. Karst， （New York： Macmillan Reference USA， 2000， 2nd ed ）， pp 507-510.

　　[14] Daniel A. Farber  Philip P. Frickey， The Jurisprudence of Public Choice， 65 Texas Law Review 873 （1987）。

　　[15] See generally Economic Liberties and the Judiciary，eds. By James A. Dorn  G. Manne， （Virginia： George Mason University Press，1987）。

　　[16] “[T]here is really no identifiable hermeneutic party in current constitutional law and theory.” John T. Valauri， Interpretation， Critique， and Adjudication： The Search for Constitutional Hermeneutics， 76 Chicago.-Kent Law Review 1083， 1086 （2000）。

　　[17] Stanley Fish， Fish v. Fiss， 36 Stanford Law Review 1325 （1984）。

　　[18] 参见莫纪宏：《论21世纪的宪法学构建基础》，载《法学杂志》2000年第2期。

　　[19] 参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，载《法学评论》1999年第4期。

　　[20] 参见刘志刚：《宪法的哲学之维》，载《政治与法律》2003年第1期。

　　原载于《江苏行政学院学报》2006年第2期。

　　许炎