从意图论到文本论：原旨主义宪法解释的基本维度

【学科分类】宪法学
【出处】《岳麓法学评论》2012年第7卷
【摘要】原旨主义是宪法解释理论中极其重要的一支流派，也是各种宪法解释方法中最为重要的一种方法，它对于维护民主、法律的客观性等价值具有重要意义。但是，原旨主义理论阵营内部也充满分歧与争议。从哲学解释学的角度来看，各种解释流派无非是围绕作者、文本与读者三者展开，原旨主义与非原旨主义的分歧主要表现在解释究竟以作者为中心还是以读者为中心，而原旨主义内部的分歧则表现为作者中心论与文本中心论的争论，即意图论与文本论的区别，在此基础上原旨主义理论分裂为两大流派。意图论认为宪法解释的目标就是探求制宪者意图，查明并实现制宪意图才是宪法解释的根本目标。而文本论则认为，制宪者意图难以确定因而无法为宪法解释提供可靠的、确定的方法，凝结在宪法文本中的原初含义却可以通过一定的方式获知，应成为宪法解释的主要规则。意图论和文本论的共同之处在于，反对一种脱离或者超越宪法文本的解释进路。
【关键词】原旨主义；意图论；文本论；宪法解释
【写作年份】2012年


【正文】

　　在如何准确、恰当解读宪法文本问题上的争议从来没有停止过，并且，它构成了宪法解释理论的核心命题，各种解释方法都在努力争夺对宪法文本的话语权，由此形成了形形色色的宪法解释理论。在这些理论中，原旨主义占有特殊地位，它是宪法解释学中重要的一支理论流派，任何立场的解释理论都不会忽视原旨主义解释理论，而且许多非原旨主义解释理论的建构，往往建立在批判原旨主义的基础之上，从某种角度而言，宪法解释理论主要就是围绕原旨主义与非原旨主义的论争而展开并发展的。但是应当承认，原旨主义在两百多年的发展中并不是一套分享共同立场的单一解释理论，在“原旨主义”这一旗号下，其实存在着若干观点、方法不同的宪法解释理论。原旨主义只不过是若干近似主张的共同标签，它们共同之处在于，反对一种脱离或者超越宪法文本的解释进路。但是，一旦进入下一个问题——宪法原意究竟是什么——原旨主义便由此而分裂。

　　一、作者、文本与读者的哲学争议

　　西方解释学主要围绕作者、文本与读者三者展开，而且大致经历了从特殊解释学到普遍解释学，从方法论解释学到本体论解释学的发展过程，在这一过程中，“作者中心论”、“读者中心论”以及“文本中心论”是各流派主要立场与论战焦点。

　　现代解释学的奠基人施莱尔马赫创立了普遍解释学，推动了传统的作为圣经注释理论的特殊解释学发展为一门关于理解和解释的普遍解释学。在他所处的19世纪，解释学仍然停留在对作者原意的理解和解释上，在他看来，文本存在的意义在于表达作者的原意，解释的目标就是要把握文本所传达的作者原意。他主张只有重构了作者的心理状态，才算诠释了作者的文本。按照施莱尔马赫的看法，解释活动就是努力从思想上、心理上、时间上去设身处地体验作者的原意或原思想。真正的理解活动就是让理解者与作者处于同一层次，通过这种与作者处于同一层次的活动，文本就被理解为它的作者的生命的独特表现。他曾经说：“解释的首要任务不是要按照现代思想去理解古代文本，而是要重新认识作者和他的听众之间的原始关系。”[1]可见，此时解释学的立场主要是一种“作者中心论”的立场，文本只是作者意图的载体和表现形式，而读者自身的个体性或者说“前见”则构成了正确理解原意的障碍。

　　为此，施莱尔马赫提出两种解释方法：心理解释与语法解释。他认为理解发生在两个层面或两种不同的时刻。当这两种不同的时刻结为统一体时，理解便产生了。第一个层面是语言文字。任何讲话和书面语言，除非把它与整个语言联系在一起，置于其中才能得到理解，因为我们的思想是由对文化的语言上的承继，才可能形成。但这一层的理解还只是文字的意义，还没有触动更深层的精神世界，这个精神世界是作品作者个人的发展与经历。[2]语法解释的重点是某种文化共同具有的语言特性，而心理学解释所关心的则是作者的个性与特殊性。为了更好地理解作者原意，施莱尔马赫认为解释者必须否定他自己的思想状态，走出他自己，以作为进入作者心境的先决条件。解释者的个性与偏见是理解作者的障碍，正确的理解应当是对自我的超越，“理解变成了一种在心理上重现他人心境的艺术”。[3]

　　海德格尔完成了从方法论解释学到本体论解释学的转向，他将理解的概念从认识论意义发展至本体论意义，理解第一次被视为不是某种占有的东西，而是人处在他的世界的方式，人的存在方式要在解释中展现出来。海德格尔眼中的理解不再是一种认识的方法，而是一种存在的方式，甚至理解“主要与追求文本中隐含的作者原意无关，而是与读者自身的生存状态相关。伴随着方法论到本体论的转向，海德格尔对解释过程关注的中心也发生了转移，即由对作者原意的关注转向了读者对文本意义的创造性理解，理解不再意味着读者要通过文本把握作者的原意，而是意味着读者要通过自己的理解和想像来参与文本意义的创造”[4]。海德格尔将施莱尔马赫时期排斥在解释过程中的读者重新引入，他所谓的解释从来不是无前提地把握事先给定的事物，而是具有理解的“前结构”或“前理解”，他指出“把某物作为某物加以解释，这在本质上是通过前有、前见和前把握来进行的”[5]，人必要存在于一个文化中，历史与文化先占有我们，而不是我们先占有了历史与文化，这便是前有；前见是指我们思考任何问题所要利用的语言、观念以及语言方式。在任何情况下，我们都不会是在没有语言观念状态中思考与理解问题的；前把握则是指我们理解前已经具备的观念、前提和假定等。换而言之，海德格尔实际上是把读者的偏见进行了合法化，也即在解释过程中读者开始占据重要地位，而不仅仅是向之前解释学所追求的仅仅是对作者原意的理解和说明，“作者中心论”逐渐让位于“读者中心论”。

　　伽达默尔彻底完成了解释学的转向，开创了所谓的哲学诠释学的时代，也进一步解放了解释者即读者的主体地位，而作者意图则被边缘化。他分析到，如果我们了解了话语与书面文字的差别，那么话语一旦变成了文字，它所包含的作者思想就不是原先的思想，“通过文字固定下来的东西已经同它的起源和原作者的关联相脱离，并向新的关系积极地开放。像作者的意见或原来读者的理解这些规范概念实际上只代表着空位，而这些空位需要不断地由具体理解场合所填补”。[6]因此，读者在解释活动中具有非常重要的地位，读者从自己的历史性出发去解读文本，并在与文本的沟通中形成新的意义。也就是说，理解的过程就是意义产生的过程。在伽达默尔看来，任何文本都是向着读者的理解开放的，所以文本自身的意义才能被不断创造和更新。正如他所说的：“本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。”[7]伽达默尔反对文本的客观意义，即文本具有一种不依赖于任何解释的意义，他赋予前见以合法性，因此也消解了此前的解释学试图恢复或者重建作者原意的可能性，解释的关键所在不在于把握或者重建作者原意，而在于如何在理解中实现过去真理与现时视阈的融合，读者而不是作者决定着文本的内容与意义。

　　20世纪法国哲学家保罗•利科尔在伽达默尔基础之上，进一步发展出综合诠释学。在他的解释学思想中，颇引人注目的是文本解释学思想，通过系统阐述文本的概念，利科尔完成了从语义学到解释学的转变。在他看来，文本[他使用的是“本文”这一概念]就是任何由书写所固定下来的话语。当文本取代话语时，就会发生一些重要变化。在说话时，谈话者不仅出现在另一个人面前，而且出现在那个情境中，即话语的环境和氛围中。正是在这种氛围中话语才是完全有意义的，[8]一旦这种环境和氛围消失，话语就不成其为原来的话语。文本可以复制话语，但是无法复制话语的情境。文本取代话语的另一个重要变化就是，文本是一种固定的话语，成为一种固定持久的话语，由于失去语境和氛围，因此文本的意义成为空白，或者说它为我们的理解开放了无限的意义可能性。这样，“说一听关系”被“写一读关系”取代，但是读者对文本的关系完全不像原来听者对话语的关系，“说一听关系”中，听者与说者可以直接交流；而话语一旦固定为文本，作者与读者之间就没有这种直接交流。

　　正是因为作者与读者的关系不是谈话者与听者的关系时，解释问题便出现了。利科尔认为，以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的传统解释学把理解的目标限定为追寻作者原意，是一种建立在心理学基础上的解释学，文本在传统解释学中仅仅是一种临时性的和表现性的现象。“如果说这种活动仍然主要是心理学的，那是因为它没有把本文所说的‘东西’而是把本文所说的‘人’看作是解释的最终目的。同时解释学的对象不断地从本文、从本文的意义和指谓转到本文所表达的生活经验上”[9]，而在他看来这种心理学的解释学是一种谬误。至于海德格尔和伽达默尔对读者或者解释者的强调，在利科尔看来，虽然强调了理解者的历史性，使之成为理解与解释的重心，但完全切断了理解、解释与作者之间的联系，而走向另外一个极端。在批判传统解释学的基础上，利科尔提出了自己的解释学思想，他指出：“解释学是关于与本文相关联的理解过程的理论。其主导思想是作为本文的话语的实现问题。”[10]至此，“文本中心”便成为利科尔解释学的显著特点。利科尔认为，文本的客观意义不是其作者的主观意向，而是某种不同于作者主观意图的东西，因此“正确理解的问题不再能通过简单地回归到作者所声称的意图上就可以被解决”[11]。文本才是利科尔所认为的解释的关键与中心所在，理解和解释都是围绕文本展开的，作者和读者只有通过文本才能彼此关联起来并形成思想的交流。利科尔认为正确的解释应该是“占有”文本，“占有不再表现为一种拥有，一种掌握方式……相反，它包含了一种自恋的自我被剥夺的因素”[12]，“最终我所占有的是意欲的世界，后者不是在本文之后，像一个隐藏的意图那样，而是在本文之前，就像作品展开、发现、揭示那样。自此以后，理解就是在本文前面理解自我。它不是一个把我们有限的理解能力强加给本文的问题，而是一个把我们自己暴露在本文之上并从它那里得到一个放大了的自我”[13]。利科尔的解释学调和了作者中心论与读者中心论的矛盾，把解释学和文本理论联系起来，王岳川先生指出，这样做是有目的地限制海德格尔和伽达默尔予以解释学的那种广阔性和普遍性，从而达到把本体论的解释学和方法论、认识论的解释学融合为一的目的。利科尔也没有忘记伽达默尔对理解的历史性的重视，强调文本不是一个疏远我们历史性的媒介，对人类存在的历史性而言，它是一个不断产生新意义的形式结构，是一个生产性的媒介。文本理论起着沟通本体论解释学与方法论、认识论解释学的中介作用，文本世界不同于现实世界，然而通过对文本和文本世界的分析和解释，人们重新看到了这个世界，开始自我反思、自我认同与自我理解的过程。[14]

　　二、意图论（intentionalism）

　　如前所述，任何解释活动都是围绕作者、文本与读者展开的，文本构成读者理解作者意图的中介。一般而言，法律适用就是将法律文本所表达的意思适用于现实生活，但是，法律文本的意思是一种客观存在的意义还是文本作者的意图的体现？对于这一问题，原旨主义分裂为两种观点，即意图论与文本论。布莱斯特教授正是在这个意义上提出区分原旨主义的不同方法，即对宪法文本的解释与对宪法批准者意图的解释。[15]意图论认为宪法解释的目标就是探求制宪者意图，意图论者也承认文本是获取制宪意图的有效向导，但是与文本论不同的是，他们并不认为宪法文本与其他资源相比有什么优越地位，也就是说，查明并实现制宪意图才是根本目标。

　　（一）制宪者意图的正当性

　　宪法解释为什么要探究制宪者意图，我们为什么必须服膺于制宪者的意图，或者说，制宪者的意图为什么具有权威性，这是意图论能否成立必须解决的问题。对此，主要有两个理由，一是宪法文本的性质使然，一是人民主权的必然要求。这两个理由具有逻辑上的递进关系，首先，任何文本包括宪法文本都是其作者表达某种思想或意志的产物，文本含义归根结底受制于其作者的意图，就宪法而言，宪法是制宪者表达创立某种政体的尝试，理解宪法必然要回到制宪者意图。其次，进一步而言，对于解释者而言，制宪意图具有权威性。这是因为宪法是人民主权实现的基本形式，包括解释者在内的一切机构与个人都必须服从于这种主权者意志。概括而言，这两方面的逻辑关系表现为：作为解释对象的宪法文本，其意思决定于制宪者意图；而解释者之所以要服从制宪者意图，这是人民主权的要求。

　　在现代社会，主权者表达并传达自己命令的主要形式就是通过书面的法律文本，所有的文本都是作者试图传达某种信息的尝试，如果抛去作者的意图，就不成其为一个文本，因此文本含义必然是指文本作者想要表达的意思。有论者评论到，倘若我们发现宪法只是溅出的墨汁或上千只猴子无意中形成的作品，或者它是以其制定者的私人密码或一种在表面上正好与英语相似的异国语言写就的，那么我们对待宪法的态度就会彻底改变。[16]的确如此，文本的性质与使命就在于以文字或者其他符号来表达其创作者的思想、情感或其他意图，文本总是某个作者的文本。“文本之所以具有意义，就在于创作者并没有真正的缺位。一个完全独立于其作者的‘文本’就将不再是一个文本；也就是说，它将不再是有意义的符号了”。[17]宪法文本同样如此，世界各国立宪背景、制宪意图、宪法内容等千差万别，但是，任何国家的宪法都是本国制宪者为组织、配置国家权力以形成某种政体而产生的，在内容各异的宪法文本中都凝聚了制宪者的意志与对一些根本问题的看法。从这个意义上而言，制宪意图决定着宪法的性质与内容。

　　例如，费城制宪会议主要解决的问题是美国建国初期松散的邦联制所带来的各种问题，通过制宪促使美国从一个以州为主导的邦联转化为联邦主权为主导的民族国家。所以，人权保障问题最初并不在制宪会议讨论范围，加之当时制宪代表仍然认为人权保障是州政府的责任，因此美国宪法文本正文并不包含人权条款，之所以形成这样的一种特殊的宪法文本，恰恰是由当时的制宪意图决定的。再如我国1954年宪法，在这部宪法起草之初，毛泽东即为这部宪法确定了基本的指导思想，1953年3月他在修改审定的《宪法草案初稿说明》中指出：“宪法的基本任务，就是要从国家的制度、国家的权力和人民的权利等方面作出正确的适合历史需要的规定，使国家在过渡时期的总任务的完成获有法律上的保证。宪法草案的主要努力，首先用在这个目的上。”[18]刘少奇在1954年宪法草案的报告中明确提出：“我们有完全的必要在共同纲领的基础上前进一步，制定一个像现在向各位代表提出的这样的宪法，用法律的形式把我国过渡时期的总任务肯定下来。”[19]1954年宪法正是在制宪意图下出台的，因此，宪法的内容多处体现这一制宪意图，不仅在宪法序言中将过渡时期总任务规定下来，而且在正文其他部分也可以体现出这一制宪意图。如果不了解这些制宪意图，就不可能准确把握宪法文本的含义，正是制宪者赋予了宪法文本以实质含义，制宪者的意图对于宪法文本而言是权威的一个意义来源。

　　上述论证只是说明制宪者意图对于文本含义的决定性作用，但是这并不能说明它同样也对解释者具有决定作用，因为宪法适用中，法官或者其他裁判者完全可以借用其他依据而不是制宪意图来做出决定，或者是文本的客观含义或者是文本之外的其他要求，如社会利益、法官个人价值等。因此，制宪意图如果具有权威，尚需进一步回答下一个问题，为什么它对解释者也具有效力？

　　对于这一问题的回答存在于宪法之外，本质上它蕴含于政治过程之中。人民主权观念的出现及迅速普及是近代社会的重要成果，反过来也可以说，它创造了近代社会。基于这一观念，建立在同意基础之上的民主政治才具有合法性。一个人为什么服从另一个人或者组织，本质上就是一个关于权力及其合法性的问题。权力的形态多种多样，其合法性基础也各有不同，如政治上占据优势和支配地位的人对于被支配者而言，通常具有不可质疑的权力；经济上占据主导的一方，对依赖其获得生活资料的人而言具有权力。韦伯有一个著名的关于权力的定义，他认为权力是处于社会关系之中的行动者排除他人抗拒的可能性，它意味着在一种社会关系中，哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，而不管这种机会是建立在什么基础之上。也就是说，这种“命令一服从”的关系建立在强制与被强制基础之上。而现代民主政治的贡献就在于将人民服从统治的基础建立在民主基础之上，也即将合法性建立在同意基础之上，通过制定宪法，将人民主权观念固定并具体化，并通过建立和运行稳定的选举制度，使选民完成其同意与否的表达。人民主权思想破除了关于权力来源的各种神话，它将权力的源泉及其合法性牢牢地建立在人民同意基础之上。而这一观念最重要的表达形式就是宪法，“成文宪法的文本被视作作为主权者意志的持久表达”[20]，宪法之所以具有法律效力，就在于人民制宪之初即同意接受它的约束；而宪法之所以具有最高效力，就在于它是主权者意志的最主要的表达形式。相对于议会立法，宪法一般被视为主权者意志的直接表达，而一般法律则是在代议过程中人民意志的间接表达。这也是各国制定宪法为什么采用特殊组织形式——如制宪大会——的原因所在，有的国家制定宪法甚至需要通过全民公决，更是明显例证。因此，凝聚在宪法文本之中的主权者意志就成为宪法适用与解释的标准及界限，换而言之，制宪者意图对于一切宪法适用者包括解释者都具有约束力。

　　这才是宪法解释为什么必须遵循制宪者意图的根本原因。另一种颇有影响的理论认为，权力分立原则要求法官在解释宪法时必须以制宪意图为依据，如果法官超越了宪法原初意图而进行解释，无异于僭越了立法者的权力，从而破坏三权分立的基本要求。客观而言，这一论证颇有说服力，也是原初意图成立的主要理由之一，但是从理论层次来看，权力分立的主张实际上从属于人民主权，服从权力分立的根本原因还在于服从制宪者的意志，因为是制宪者确立了权力分立的原则。如果制宪者确立的不是权力分立原则而是其他原则，比如议行合一原则，宪法解释同样应当以制宪意图为准，但此时的理论依据显然不是权力分立的需求了。也就是说，以权力分立原则为由对原初意图进行辩护的进路，是西方宪法解释语境——特别是司法审查制度——中的话语。

　　因为维护人民主权的需要，所以解释者必须以制宪者意图作为解释标准，这是一个非常简单的逻辑。惠廷顿提出了另一个论证的逻辑，按照制宪者意图解释宪法，“这不仅增进了作为主权者的人民的权威决断，而且同样重要的是，它还能够确保现在和将来世代的人民作出类似高级决断的可能性”[21]。这是一个颇为新颖的判断，在他看来，原初意图的宪法解释方法不仅有益于维护当代人的主权，而且也有助于后代人主权的实现。看起来这是一个难以理解的判断，因为原初意图维护的恰恰是制宪者那代人的主权意志，而不是当代甚至是后代人的意志。但是如果仔细推敲，会发现惠廷顿的这一论断更有说服力。如果宪法的含义完全取决于解释者的话，那么当代及后代人便失去了对宪法含义进行重新定义或改变的权力，此时的解释者譬如法官已经代替人民成为主权者。恰恰是原初意图的解释规则将解释者严格限制在制宪意图之中，任何对宪法含义的超出原初意图的改变都必须重新交由人民以修宪或者重新制宪的方式来决定，这实质上便留下了人民再次进行宪法决断的空间，否则解释者便会代行这一决断的权力。

　　从理论根源上而言，意图论实质上植根于实证主义基础之上。对于实证主义者而言，法律的全部就是主权者意志的表达，而法官则是立法者的代言人。正如拉兹所言，一项立法之所以具有拘束力，并不是因为它的内容有什么特殊之处，而是因为颁布它的人或机关被赋予了立法权。[22]意图主义理论中的实证主义成分，可以从意图论的代表人物伯克法官的一段论述中得到证明：“如果宪法是法律，那么可以假定它的意思便是——如同所有其他法律一样——立法者意图所赋予的含义。如果宪法是法律，那么可以假定立法者意图表达的含义既对立法机关、行政机关有拘束力，同样也对法官有拘束力。宪法就是其第四条宣称的‘法律’，除此之外没有其他意思。”[23]因此，宪法解释也只能以原初意图为原则。

　　（二）集体意图如何达成

　　与其他作品不同，宪法不是一个人的创造物，而是一个集体创作的作品。所以，意图理论首先面临的一个问题是，集体意图是否存在，如果存在又如何获得？关于个人意图的研究尚存在争议，集体意图的有关理论更是充满巨大争议。在日常生活中，组织的行动或者计划十分常见，例如公司设计某一产品、协会计划某一活动，这些情形下，集体具有某种意图并能将其付诸行动，这似乎是再自然不过的事情。但是一旦将其纳入严格的理论框架，巨大的分歧与争议便会产生。

　　关于集体意图的理论主要有两派观点，个人主义的理论与非个人主义或整体论的观点，这两派理论的共识是，个人行动决定着社会集体组织的存在及其性质；它们的分歧则在于，集体意图是否可以归结为个人意图。[24]个人主义观点的代表人物塞尤玛斯•米勒[Seumas Miller]认为，集体行动无非就是个人行动之和，目标在于实现某一集体目标，[25]而这一集体目标必然是这一集体中每个人所欲求的结果。米歇尔•布拉德曼[Michael E. Bratman]持有类似看法，他以一个例子说明“共同意图要求两个以上的个人拥有相同的意图”，如果你和我分别打算独立地粉刷屋子，此时我们不能说二者具有共同的意图，共同意图是“一种状态，主要由参与其中的每个人恰当的态度与相互关系构成”[26]，在这种状态下，参与其中的每个个体都持有这样一个意图，集体将以某种确定的方式行动且具有一定适当的自反性。[27]在布拉德曼看来，集体意图实际上就是参与其中的个体关于集体行动的打算，也就是个人有了关于某一共同行动的打算，然后其他个人也参与进来并拥有同样的意图，所以集体意图就相当于每个个体的意图，在这一意图之下的行动就是一种协调一致的集体行动。

　　与上述个人主义的观点不同，反对者认为的确存在一个整体意义上的社会，集体意图下的行动不能被简单地视为个人行动之和。约翰•赛尔[John Searle]对比了两种情形：一种情形是，一个人为躲避不期而来的暴雨而跑向公园中的避雨处；另一种情形是，一个人同样跑向同一避雨处，但这一行为却是室外话剧演出的一部分内容。表面看来，两个行为完全一样。在第一种情形下，似乎没有什么意图存在，即使有也是个人意图；而在第二种情形下，个人意图源于集体意图且与集体意图不同，集体意图包含一种合作的观念，它指向集体行动，而这种情形下的个人意图是“我要作为我们行动A的一部分的B”。[28]这种论点是一种整体主义的进路，它认为存在与个人意图不同的集体意图。

　　在上述理论架构下，集体往往是一个小规模的组织，他们的理论模型往往是以数个——通常是两个——个体为基础构建起来的。但是，一旦将这些模型应用于立法或者制宪过程，便会遇到不少问题。首先，作为一种集体意图，立法意图[包括制宪意图]中包括的个体数量非常多，也就是“集体意图”中的“集体”往往是一种巨型组织，议会中的议员数量少则数百多则数千，而制宪可能设计更大规模的人参与其中。其次，立法过程是一种利益博弈过程，某个人投票支持一部法案，其意图可能是多种多样的，有时还会与法案本身无关而只是一种政治考量。在这一过程下，个人意图都可能极度不确定，同样是投票赞成某法案的个人意图也可能不同。再次，不论是个人意图还是集体意图，他们所指向的对象是法律文本，也就是关于这一文本表达什么意思以及将会对现实产生哪些影响的认识，这是一个关于文本意思及其行动后果交织在一起的认识，与一般意图理论中的意图有很大区别。因此，立法或者制宪意图面临的挑战更大。

　　如果存在集体意图的话，如何获得则是一个棘手问题。例如，每个起草者或者批准者对宪法的认识不同，同意或者反对通过宪法草案的意图也各不相同，如何将这些分散的意图汇聚起来成为法官在解释宪法时可依赖的工具，是意图论者必须解决的问题。如果将意图的计算看作是“意图投票”的话，以多数人的意图作为制宪者意图似乎是一条可行之路。但是这一进路恐怕首先面临的挑战是所谓“投票循环”理论的挑战。简单而言，民主决策的过程通常是一种多数决原则下的投票过程，民众根据个人偏好，通过投票来决定公共偏好，通过投票程序形成社会的偏好。但是投票不一定能将个人偏好准确反映出来。经济学家阿罗提出了著名的“不可能性定理”，即“阿罗悖论”，其结论令所有的信赖多数决民主原则的人大失所望。阿罗以一个简单的例子说明了民主投票规则下的一个悖论。假设三个人A、B和C被要求对三种可供选择的不同社会状态X、Y和Z进行投票。现在假定A的偏好次序是，X＞Y＞Z；而B的偏好次序是，Y＞Z＞X；C的偏好次序是，Z＞X＞Y。在得多数票获胜的规则下，每个人均按照他的偏好来投票。不难看出，大多数人是偏好X胜于Y，同样大多数人也是偏好Y胜于Z。按照逻辑上的一致性，这种偏好应当是可以传递的，即大多数人偏好X胜于Z。但实际上，大多数人偏好Z胜于X。因此，以投票的多数规则来确定社会或集体的选择会产生循环的结果。在这种循环的脆弱性中，多数规则并不能为任何一个大多数选择出一个绝对好的偏好来，其结果是没有一个选择方案能够获得多数票而被通过，这又被称作“投票悖论[the voting paradox]”。阿罗的研究结论意味着：在很多情况下，多数决原则并不能将个人选择累加为一种社会选择。当社会所有成员的偏好为已知时，获取社会偏好的次序常常不确定甚至难以形成。这就说明多数人的意志未必能通过一个多数决定规则得以反应。因此，萨托利甚至断言，阿罗的“投票悖论”意味着，从多数的决定不反映多数的第一选择或选举不能反映选民的“社会第一选择”[即整个选择序列]这个意义上说，它们[即多数意志，笔者注]也很可能是虚假的。[29]如果将这一理论应用于探究原初意图的过程中，显而易见的结论就是，即使每位制宪者的个人意图明确，集体意图也通常是不确定的，它难以通过民主过程提炼出来。

　　基于这种意图加总的困难，一些人采取另一种路径寻求这种集体意图。他们将立法机关或者制宪机构拟人化，将其视作一个单个的立法者的形象，这样的话，寻求立法意图就是寻求这样一个类似个体的意图，而这一个体则被想像为理性与明智的立法者。例如，哲学家贝蒂就将集体视为个人的代理人，拥有像个人一样的品质，集体意图当然就类似于个人意图。[30]而另一些理论家则提出一种“授权—代表模式”，它避开了那些困扰着意图主义者们的意图如何加总计算的问题，根据这个理论模式，立法机关的意图是由那些实际起草了这项法令的一小群人的共同意图构成，其他的立法者则被认为已经授权这个小群体代表他们说话和谋划了。[31]

　　惠廷顿教授则否认存在一种“集体心智”，他也不认为法官的任务就是去探知包含于这种集体心智之中的意图，相反，原旨主义所要参考的正是构成宪法批准会议的诸多个人的意图，以及他们就宪法条款含义达致一定程度的共识。[32]其实，这种所谓的共识其实仍然是一种集体的认识或者说集体意图，意图主义者所要探究的集体意图实质就是一种关于宪法的共识。惠廷顿教授对于意图投票的问题认识十分深刻，他认为阿罗定律所谓的投票循环并不会经常发生，尽管有时候仍然会发生，但它是否真的会给现实生活造成巨大麻烦尚不全然清楚，因此也不值得针对这一定律去做一般性的反对。另外，阿罗的模型能否适用于宪法批准存有疑问，因为制宪过程、宪法批准过程错综复杂，各种观点激烈交锋，个人的观点前后也可能不一致，这使得任何形式理论模型的适用都变得十分困难。最为重要的是，宪法批准者面对的是一个封闭的文本，他们无须更改或者增加宪法文本，因此宪法批准是一种整体式的、打包式的实质性的赞成，这样的话，人民的选择与偏好相对而言是稳定的。在惠廷顿看来，把阿罗定律适用于宪法意图问题，“这是找错了地方。宪法意图和社会选择偏好根本就没有什么类似之处”。[33]

　　即使阿罗定律不能适用于制宪者意图的问题上，但是上述提及的那一关键问题仍然是个难题，即如何汇总个人意图使之成为集体意图或者制宪意图。每位起草者或者批准者关于宪法的原初意图都是一些陈述句式，如何加总的确是个非常困难的问题，如果不能加总就无法获知多数人的意图。基于这样的困难，就连惠廷顿这样的坚定的原旨主义者，都认为这个问题，从其终极意义而言，这在很大程度上是一个实用主义的议题，当由原旨主义的践履者把它作为一个特定的法律问题，而不是规范理论的问题加以解决。[34]而另一些人则转向了下文将提及的文本论的立场，认为文本是集体意图的客观化，寻求集体意图莫如寻求文本客观含义。

　　（三）意图（intent）与目的（purpose）的区别

　　意图与目的是两个常常交互使用而不加区别的词汇。实践中，在美国一些州法院曾经明确宣告，宪法解释时首要规则是贯彻制宪者的意图和目的；理论上，目的论与意图论也纠缠不清，探究制宪者意图的解释方法常常被等同于依据制宪目的来解释宪法的方法。意图与目的都表达了某种意愿，但是两者仍然存在一些细微差别。以作者创作作品为例来说，目的是作者通过这一行为所要追求的某一目标，例如也许是为了表达某种思想与情感，也许是为了出版盈利；而意图则是在这一总目标之下的局部意向，例如选择什么样的语言来表达什么意思等。在一些情形下，意图与目的会分离而指向不同的目标，如行为人做A目的是为了实现B，此时行为人的意图与目的便发生分离。再如，文学作品中的一些修辞手法如反讽，作者在写下某些语句时，其意图可能恰恰是不要将其讽刺、挖苦的目的表达过于直白，甚至其意图就是要将这些语句包装为一种完全看不出讽刺目的的意思来。

　　相对于立法目的，立法意图的内容较为狭隘，它是指立法者在立法过程中希望通过选择哪些语句来表达什么样的含义。文字是人们交流信息的媒介，作者选择某些文字将其思想输入其中，而读者则在其接收到的文字中提取作者的思想出来。这就是通过文字交流信息的一般过程，立法同样不例外，立法者的意图就存在于这一过程中，就是立法者选择这些文字想要表达的意思。例如，当制宪者写下“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”时想表达什么意思，选择“自由”这一词语是否主要是表达一种人身自由的含义。而立法目的则是立法者希望通过法律的实施所实现某种目标，而这种目标未必是法律实施的直接目标。例如一项规定若干标准收取排污费的法律，其立法意图是要明确收取排污费的若干标准，但其目的可能是要通过针对不同排污标准收取不同数额排污费的方式来控制企业排污，达到控制污染净化环境的目的。

　　意图与目的的内涵并不是截然分开的，客观而言，要十分清晰地区别开二者，是一项难度十分大的工作。如果将视角转入与之相联系的司法过程，二者的区别要相对清晰一些。在宪法解释领域，与原初意图论相联系的常常是保守主义的司法，而与目的论相联系的则是能动主义的司法。探究原初意图是一种将历史作为解释标准的方法，在急剧变迁的社会进程中，它往往会成为社会革新的障碍，因此，司法保守主义常常是原初意图论的另一种标签；而目的解释则不然，它不仅回溯立法者的目的，而且还可能包括法律本身的目的，司法裁判的目的、法官个人的目的，甚至更为广阔的某一时期的社会任务等。目的论以更为抽象与开阔的目的作为确定文本含义的标准，它导入一个极为开阔的意义空间，随之而来的必然是宪法与法律解释的灵活性、开放性、更大限度的不确定性以及能动主义的司法形象，也正因为如此，目的解释一向为法治主义者所警惕。这样一种积极能动的目的论的解释进路，恰恰与循规蹈矩、从历史中寻求答案的原初意图论格格不入。对于意图论者而言，之所以坚持原初意图就是为了限制法官根据情势需要而擅自更改宪法含义的权力，这种限制恰恰为实现法治所必需；而对于目的论者而言，他们所依循的进路在很大限度与范围上与意图论所珍视的那种保守与消极的价值相去甚远，并且很可能会消解掉意图论所追求的法治目标。

　　三、文本论（textualism）

　　文本论建立在对意图论反思的基础之上，提出应该区别原初意图[original intention]与原初含义[original meaning]，制宪者或批准者的意图难以确定因而无法为宪法解释提供可靠的、确定的方法，而凝结在宪法文本中的原初含义则可以通过一定的方式获知，成为宪法解释依赖的主要规则。

　　（一）对原初意图的反思

　　自威廉•布莱克斯通始，依据法律文本的字面含义就被视作是探求立法者意图的最佳途径。保罗•布莱斯特教授将支持文本论的理由归结为三点：其一，基于一些明确的或者法律之上的原则要求，只有成文文本才可以施加某种宪法义务；其二，宪法批准者的意图即要求采用文本论的解释规则；其三，文本是实现宪法批准者意图的最可靠向导。[35]布莱斯特认为，最后一点理由是文本论与原旨主义的连接之处。可见，文本论其实与意图论存在密切关系，文本论者所追求的文本含义实际上是建立在对制宪意图的尊重基础之上。

　　如果说过去原旨主义者关注的是制宪者或者宪法批准者的主观意图，那么今天他们则更多地转向对宪法文本的客观含义的挖掘。有人将旧式原旨主义的解释进路描述为这样一种过程：如果某一宪法条款存有疑义，那么就应努力查明当时制宪者与批准者们实际的精神活动状况。罗•博格曾主张法官应当努力将制宪者注入宪法中的原初意图付诸实施，他的这一原旨主义主张仍然停留在对原初意图的追求之上。[36]宪法原初意图的地位与价值在越来越多的原旨主义者那里日益降低，取而代之的是，为了矫正原初意图所不可避免的主观性、不确定性，如今的原旨主义者转而诉诸宪法的原初含义。正如文本论的主要代表人物斯卡利亚法官所建议的，“是到了将原初意图主义的标签更换为原初含义主义的时候了”[37]。

　　之所以围绕文本的客观含义而不是制宪者意图来确定宪法原意，主要原因在于试图建立一种客观的宪法解释方法。正如非原旨主义所指责的，制宪者意图如何获知本身是个问题，而文本论者对此与非原旨主义的看法一样。寻求那些历史人物的意图，正如波斯纳不无讽刺地指出的，“想像很重要。必须努力将你自己放在你试图解释的作者的位置上”[38]，而由于缺乏共同的阅历与语境，因此很难探究制宪者的真实意图究竟为何。具体而言，反对者主要从以下几个方面批评原初意图理论：

　　第一，究竟是谁的原初意图难以界定。原初意图论首先面临的挑战就是谁的意图？是宪法的起草者还是批准者？例如，以宪法修正案为例，国会在其中扮演的角色仅仅是对各州提出修正案而已，宪法修正案尚需3/4的州议会批准通过，该提案才能正式成为法律。但如果因此就认为批准者的原意较起草者价值更大的话，用伊利教授的话而言，“这样的主张显然毫无原则性的根据”，他继而指出，研究制宪者原意，可能必须考量许多不同情境下的许多人的原意，致使无论我们如何深究立法史，也难以奢望拼凑出一个可信的图像。再如，制宪者之间分歧很大，而且并不是每个制宪者都觉得有必要将他的意图反映在宪法文本之中，“也并不是每个制宪者都会奋起匡正与他见解不同的诠释”。[39]

　　第二，在当代问题上是否存在制宪者意图。对于一些当代社会的问题，制宪者不可能意识到，例如现代科技发展提出的若干宪法问题——克隆人、基因医疗、胚胎技术等，这些问题是现代社会才出现的问题，往昔的制宪者根本无法预知也无法想像这些问题的出现，因此在这些问题上也不存在所谓的制宪者意图。布伦南大法官对此有过非常清晰的论述：“当代的法官只能以一个20世纪的美国人去解读宪法。我们可以把视线定格在制宪时代的历史和宪法的解释史，但是我们所面对的问题却是：宪法的语言在我们的时代是什么意思？这是因为，宪法本质上不能停留于其在已经逝去的时代所具备的静止的含义，而必须使它的伟大原则能够应对当代的问题和当代的需要。如果凭借18世纪之前的宪法来适应今天的社会生活，那么宪法就显得陈腐和不合时宜。”[40]

　　第三，追求原初意图与民主、法治存在矛盾。斯卡利亚法官明确反对按照立法意图来解释法律，因为按照立法者的意图而不是已公布的法律来解释，既不符合民主政府的要求甚至也违背公平政府的做法。他强调我们接受的“是法律而不是立法者意图”[41]的统治，追寻立法者意图无异于寻求人治而非法治，立法者的意图可能包含他们的各种意愿，但是能够约束我们的只能是已经形成的法律。斯卡利亚提醒到，在立法者意图的掩护下很可能是法官个人的意愿与目标。

　　上述三个问题，既有技术上的疑问也有价值上的怀疑，换而言之，批评者认为探求原初意图不仅技术上不可行，而且在价值层面可能与民主、法治相违背。这几个问题既是非原旨主义者对原旨主义的批评，也是原旨主义内部的一种自我反思，可以发现，即是在原旨主义内部，针对原初意图也有不同看法和若干批评。也正是此基础上，意图论与文本论分道扬镳。当然，两者仍然归于原旨主义这一共同旗号之下。

　　（二）文本含义的独立性

　　追求原初意图不可行，并不意味着宪法解释就应以文本含义作为解释目标与标准，证伪对立的观点与证立自身观点并不是一回事。能否以文本含义作为宪法解释标准，尚需解决一个重要问题——宪法或者法律文本存在独立的或者客观的含义吗？

　　传统上，法律文本被视为是表达立法者意图的载体，文本的含义也就是内化于文本之中的立法者意图，这就是意图论的核心论点。但是现代哲学揭示，文本有其独立的生命与意义。作为表达意图与交流思想的形式，话语是人类所借助的主要工具，而话语又可以通过口头或者书面文本的形式得以表现。文本作为话语的一种形式，它可以将口头话语固定下来，避免言谈遗失或毁灭。但是，从口头话语到书面文本，这一转变的意义绝不仅仅是话语的固定，如同利科尔洞察到的，“书写使文本对于作者意图的自主性成为可能。文本所指的意义和作者的意思不再一致了，从此以后，文本的意义和心理学的意义就有了不同的命运”[44]。在口头言谈中，言说者通过上声音、手势甚至眼神以及周围的语境来表意，言说者与听者具有共同的语境；而转化为文本后，作者与读者的共同语境消失了，即所谓“解除语境关联”。换而言之，由于书写，文本的语境打破了作者的语境并将在新的条件下重建语境。当文本与作者的语境切断时，文本就获得了独立的意义与含义，它不仅仅是先前语音的机械记录，而成为了具有自我创造力的丰富的意义世界。

　　拉兹敏锐地注意到关于文本的三重含义：“我们有必要区分一下作品对其作者而言的含义（the meaning of a work to its author）、作者希望它具有的含义（the meaning he intends it to have），以及作者在其中表达出来的观点、感情与态度等（the views，emotions，attitudes and so on that he expresses in it）。”[43]这三者的区分是对作者意图与文本含义的进一步细化，在作者创作出的文本所形成的意义空间里，不仅仅存在传统的两种意义，即作者意图与文本本身的意义，而且，文本对于作者而言的含义也与其他两者不同。这三重意义彼此并不相同：首先，同一文本，作者眼中的含义[即文本对于作者而言的含义]与读者眼中的含义[即文本表达出来的含义]不同，这便是伽达默尔所谓的“只要有理解，理解便会不同”，不同人眼中的文本意义不同，这不仅是因为每个人的经验、智识的不同所造成的差异，而且也是因为创作者对于自己的作品有着特殊的情感与目的，因此他的理解与其他人的理解便会不同。其次，文本表达出来的含义与作者希望它具有的含义也不同。确如伽达默尔所说，我们的认识能力看起来比语言赋予我们的表达能力更具有个体性，[44]语言很少能够完全表达我们的感觉，词与物之间并不总是完全对应，也就是说，词不达意是一种不可避免的现象。所以作者意图与文本含义不可能完全重合。再次，文本对于作者而言的含义与作者希望它具有的含义也不完全一样。作者面对自己的作品时常常会有意外发现，这种意外发现的意义即是超出作者意图范围的意义。

　　由是观之，文本一旦被创造出来，便获得了一种不仅独立于作者意图，而且也独立于读者理解的不同的价值与意义，围绕文本所形成的含义各有区别，也恰恰说明了文本自身具有客观的含义存在。对于宪法文本而言，同样如此。那么，随之而来的一个问题是，既然文本存在独立的含义，那么这种含义究竟为何？

　　（三）文本含义是什么

　　文本的含义由什么决定？不同的理论有不同的看法，在某种程度上而言，对这个问题的回答是解释学各个流派分野的标志。如果换个角度思考，文本含义的来源是什么？这一问题就会比前一问题稍微容易达成共识，因为前一问题的实质影响文本含义各因素的权重，而后一问题只是客观陈述而已。一般而言，文本含义的来源不外乎四种因素，作者、文本、读者以及语境。首先，作者意图是文本意义的来源。传统的解释学主张文本是作者意图的表达与载体，解释就是要还原或者重建作者原意。如前所述，尽管在这种解释学的立场在当代遭到了激烈批评，但是客观而言，文本是由作者创造而生，作者的思想、情感、意图必然会蕴涵于其中——只是程度不同而已，而且这些因素必然制约或者决定着文本的形式与特点，同样也制约着解释的范围与方向。其次，读者是文本意义的生成因素。有些理论家曾这样来形容：“本文，……只是一次‘野餐会’：作者带去语词，而由读者带去意义。”[45]自伽达默尔以来，哲学解释学十分重视读者在解释过程中的主导意义，在他们看来，读者而不是作者决定了文本的意义。再次，文本是解释的对象，也是一切解释的起点，不论抱持何种立场都不能否认这一点。拉伦茨指出，解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是要探求这项意义，解释程序的特征是，解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。[46]最后，语境也是意义生成中不可忽视的因素。在言谈中，语境的重要性显而易见；即使在形成书面文本后，语境也同样重要，它是解释潜在的因素，读者、作者所处的语境，都会使文本意义发生不断的变迁。

　　那么，文本的含义究竟是什么呢，是包含上述四种因素在内的集合体还是其他？文本论所坚持的文本含义是一种狭义的理解，它既独立于作者也独立于读者，是一种“具备正常理智的人对法律文本可能产生的印象，而不论国法大全究竟遗留了什么东西”[47]，也就是说，法律文本字面的一般含义，布莱克法官将其界定为“在宪法批准时的文本中词语所表达的明显含义，除非这种解释将导致荒谬、含糊或者矛盾”[48]。在美国的司法审查历史上，采用文本词语的一般含义解释的方法首见于Sturges v. Crowningshield一案。在该案中，首席大法官马歇尔推动了这一解释规则的创立，他论证到：“尽管宪法精神与宪法字面意义一样，都应得到人们的尊重，但是这种精神主要是通过文本中的词语得以汇聚和体现出来的。……在任何案件中，如果某一条款的字面意思并不与宪法其他条款冲突，但我们却无视这一字面意思，而是认为制宪者的意图并不如此，那么毫无疑问这将导致非常荒谬与不公正，所有的人都会毫不犹豫地拒绝这样的解释。”[49]可见，文本论所坚持的文本含义，主要是文本中词语的字面意义或者这一词语所表达的最明显的意思。理解文本含义，至少应该明晰以下几个问题。

　　第一，是字面的普通意思还是特殊意思？任何词语都可能具有多重含义，而文本论所认为的字面意思则是指词语最为普通的意思。霍姆斯大法官对此曾有深刻的洞见：“某一语词通常都有几种意思，即使是在辞典中。你将不得不仔细考虑这样的判决，即在该判决中，坚持确定某一语词或词汇在特定情况下所意指的那些意思中的某种含义，并且你极有可能看到，在那里，它具有比辞典中所注明的更为精细的意义差别。但是，首先，你至少不要让自己困扰于作者的个性，而仅仅考虑语言的通常用法。……因此，我们不会问这个人的意思是什么，而会问当一个正常的英国说话者在通常使用那些语词的情况下使用它们时，他所表达的那些语词会是什么意思。”[50]

　　之所以采用词语的一般用法是因为，包括制宪者、立法者在内的所有人都不可能脱离于其所处的环境，身处其中的人们分享着大致相同的语言系统与语言含义，所以制宪者在起草宪法时所挑选的词语也必然是能够指称词语背后事物的最普遍的术语，换句话说，就是选择词语的一般用法。因此，解释文本时也应该以字面的普通用法为准。

　　第二，是普通术语的含义还是法律术语的含义？如果将法律术语完全等同于普通语言也不符合现实，某些词语一旦进入法律文本就获得了不同于普通用法的特定含义，例如契约、请求、法律行为的撤销与无效、继承等等，法律之中这样的术语比比皆是，它们的含义显然不同于在通常情况下的用法。宪法同样如此，一些词语与普通用法下的含义一样，如总统、国会、政府等，还有一些术语是显然与通常用法不同，最典型如正当程序。那么，在这种情况下，语言的特殊用法应当优于一般用法，也即此时文本的含义是一种特定含义。

　　第三，是当下的含义还是过去的含义？对于这一问题的回答是区别原旨主义与非原旨主义的标志，也就是说，文本论对于这一问题的回答表明其仍然属于原旨主义的立场。文本论最负盛名的代表莫过于大法官斯卡利亚，正如桑斯坦教授对其评价的那样，无论是在宪法解释还是在制定法解释领域，斯卡利亚的解释原则都有赖于这一基础，相关法律文本的含义即是该法律文本创设之时的人们所理解的那个含义。斯卡利亚在一起案件的赞同意见中明确提出这一点：“宪法裁判的一项根本原则就是，宪法的语句必须赋予它们在批准之时的含义。”[51]在回应对手劳伦斯•却伯的批评时，斯卡利亚承认某些宪法条款具有超越时空的性质，但是他强调对于同一条款的不同方式的解读，并不意味着该特定条款意义有改变，也就是说，即便承认宪法条款意义会因历史发展而有所不同，但是并不等于宪法条款没有稳定的意义。[52]也就是说斯卡利亚主张的文本含义是宪法制定时的有关条文、语句的一般含义。

　　对于斯卡利亚所代表的文本论者而言，宪法的含义并不是制宪者的原初意图，而是宪法文本的原初含义，原初含义[original meaning]这一概念本身已经意味着拒绝采用文本的当下含义[current meaning]，因此他反对“活的宪法”的观念，因为这一概念意味着以当下的理解来解释宪法，而这种理解必然会导致一个无比开放的领域，“用普通法的方式创设法律，而不是直接按照民主选择的文本解释法律”[53]，最终的结果就是宪法成为法官想要成为的样子。采用宪法的当下含义的解释路径，目的是为了给一个变化的社会提供所必需的灵活性，但是在斯卡利亚看来，它恰恰降低了民主政府的试验能力，在最近二十余年的时间里以追求灵活性为目的的活的宪法恰恰对行政、司法与立法分支的行动施加了大量限制，也即带来的是新的僵化性而不是这一观念所追求的灵活性。进化的宪法对于扩大权利保护并不必要，斯卡利亚争辩说，根本就没有必要增加权利的类别，在很多案件中，文本主义的解释理论恰恰是提供了更大而不是更少范围的对权利的理解，例如对财产权的保护上。[54]斯卡里亚指出：“不能说宪法天然地蕴涵着可变性，相反的，宪法的目的是防止改变——以宪法的方式使得未来的人们无法轻易改变对特定权利的保障。”[55]斯卡里亚指出：依据“活宪法”的主张，曾经被禁止的行为现在得到允许，曾经允许的行为现被禁止，这种变化不可知也不为人所知，而这一变化中的指导原则根本就不存在一致意见。文本论者也有很多分歧，甚至如何将宪法原意应用到当前的案件中也存在分歧。例如，如何将第一修正案保障的“言论自由”应用到新的科技领域，“但原意主义者至少知道他们在寻找什么：文本的原初意思，实际上，通常也可以肯定地说，文本的原意比较容易发现而且适用简单”。[56]显然，对于文本论者来说，之所以选择文本的原初含义而不是当下含义，主要目的在于限制司法自由裁量权，以免过大而威胁到宪法的分权制度。

　　（四）文本论不是什么

　　在当今美国，文本主义解释理论的主要代表人物是大法官斯卡利亚、托马斯以及第七巡回法院法官伊斯特布鲁克。有人观察到一个饶有趣味的现象：文本论的批评者而不是它的信奉者更经常使用这一标签。[57]而在文本论者看来，这些批评者有时误读了文本论。斯卡利亚在其非常有影响的一篇文章中专门澄清了若干问题，这就进一步廓清了文本主义理论主旨。与文本论立场联系最为密切的主要有两个问题，而这两点也常常被视同文本论：

　　第一，文本论不是严格解释主义。斯卡利亚认为他并不是严格解释主义者，而且也没有人应该是——当然，在他看来，严格的解释主义仍然要比非文本论要好。布莱斯特划分了严格的原旨主义与温和的原旨主义的区别。严格的解释主义类似于严格的原旨主义，严格按照字面意思或者制宪意图来解释宪法，而不考虑解释时的情境与社会需求，即使带来尴尬与愚蠢的后果。[58]而文本论并不意味着一定是严格解释，当然也不意味着一定是宽松解释，用斯卡利亚的话来说就是“文本应当被理性地解释，以包括所有它的恰当含义”[59]。

　　在史密斯诉合众国一案[60]中，斯卡利亚的反对意见最能体现文本论解释与严格解释的分野。有一部联邦法律规定，在毒品交易或者与毒品交易有关的犯罪中，使用武器者将被增加刑期。该案中，史密斯用一支退出子弹的枪支交换一定数量的可卡因，他因此而被拘捕。法庭认为史密斯这一行为符合法律规定的增加刑期处罚的条件，因为他在毒品交易中使用了武器。奥康纳法官撰写的多数意见中借助几部权威的词典来说明“使用”的含义，从词典给出的答案来看，“使用”一词的确没有特指某种目的的使用，而多数派法官也按照词典意思严格地解释这一争议法律的含义，从而得出该案中当事人用武器交换毒品的行为也是一种使用武器的方式。斯卡利亚大法官发表了异议，他认为“使用枪支”[uses a gun]的合理意思应当是，按照枪支通常的用处使用，也即是作为武器而使用。的确，枪支有很多种用途，就像多数意见在判决书中宣称的那样。但是，当人们说使用武器的时候，显然是指他在按照武器的特有用途来使用。就像有人问“你用手杖吗”，问话者并不是在问你家客厅中有无用手杖作为装饰品。斯卡利亚指出，应当区分“词语可以被如何使用与通常如何使用”的关系。

　　这一案例便可说明，如果不考虑语境的话，严格解释反而有可能会扩大字面含义，这就与文本论解释存在差异。文本论解释恰恰需要将所解释的术语置于一定的语境之中，考察其最为常用的意思。斯卡利亚甚至认为，“在文本解释中，语境就是一切”[61]，宪法的语境，包括文法的语境与社会的语境，要求我们在解释时不要专注于挑剔的细节，应当给予文本中的词语以宽广而不是狭窄的解释。

　　第二，文本论也不是字面主义[literalism]。文本论解释方法常常被视作这样一种解释方法：以宪法文本明白规定或者明确隐含的含义为前提，将宪法条文视为独立整体，在语言文字的基础之上对其进行逐词逐句的解释，如同伊利教授所批评的“枉然的逐句解释主义”。这种拘泥于条款的逐句式的解释，其实质是对宪法各个部分的理解独立于其他部分，它不仅排除了宪法文本之外的资源而且也排除了文本的其他部分。

　　实际上，文本论的解释方法是一种系统的解释方法，它要求解释者在解释宪法文本时，不能将宪法条文割裂开来，孤立地对待每一条款和每一字句，而应该从整体上把握宪法文本，系统地看待宪法条文与文字，从而从中理解宪法的整体精神或个别词句的语义。但是，任何解释又都是从个别字词、条文开始的。对单个字词的理解离不开对整体文本的认识与理解，而对整体文本的认识又以对单个字词的理解为基础。这便是解释学上所谓的解释学循环问题：文本的部分与整体的理解存在相互依赖的辩证关系，当我们理解某一事物时，通常是通过对该事物的某一部分的理解，最终达成对该事物整体的理解；而对该事物整体的理解，又制约着我们对该事物部分的理解。宪法的文本论解释方法同样如此。斯卡利亚以对几则拉丁法谚的解释为例说明这一问题。例如“明示其一，则排斥其他”的规则，如果你看一个牌子上写到12岁以下儿童免费，你就不需要问13岁的孩子是否应付费，明示一类其实就是排除另一类。最经常用的另一规则是“文理解释”，它是指字面意思应当根据上下文才能获得理解，它代表着这样一个原则，一个词语是由其周围的词语、句子赋予其含义的。例如，你告诉我，“我把停泊在海湾[bay]的船取走了”，我明白此处的“bay”是什么意思；如果你告诉我，“我把马鞍放在‘bay’上”，那么我就会明白此处的“bay”是别的意思了。[62]这些拉丁法谚依然可以作为解释规则加以运用，它们清楚地表明了，拘泥于字词而不是从文本整体来把握的话，则很难获得对宪法条款的正确解释。

　　四、文本论对原旨主义的发展及局限

　　从意图论到文本论是原旨主义内涵的一次显著发展，这一发展既是原旨主义者自觉的调整，在很大程度上也是回应非原旨主义者的批评而作的修正。这一转向有效回应了非原旨主义者对意图论的强烈批评，特别是关于意图论的一些技术难题，例如，如何查明那些生活在遥远时代制宪者的意图，制宪意图究竟是谁的意图，起草者、批准者还是社会公众，如何构建一个集体意图等等。尽管一些原旨主义者也进行了若干回应，但是他们的回应显然不能令其对手满意。所以文本论观点的提出是对原旨主义的一次重大修正，它颇有一定影响力与说服力，甚至一些非原旨主义者也转向了文本论的立场，有时竟难以分清文本论究竟属于原旨主义阵营还是非原旨主义阵营。伯克曾经是意图论的坚定支持者，但是在其理论脉络的后期，他转向了文本论的立场，另外，大法官斯卡利亚是另一位也是最著名的文本主义者。一向对原旨主义持批评态度的迈克尔•佩里教授近年来转向了文本论的立场，他认为宪法解释中特定概念合法性的争论——原旨主义、非原旨主义和非原旨主义的文本论——都是一种巨大浪费，因为我们都是原旨主义者。[63]他主张宪法解释应当以文本的客观含义为标准，而这种客观含义其实就是宪法文本在批准时的人们的普遍的理解。

　　但是，对于原旨主义的这一转变，一些批评者并不认同，在他们看来，原初意图向原初含义的转变看似增强了宪法解释的客观性，但实际上并没有多大改变。原初意图论实际上是寻求特定的一些人即制宪者的意图，而文本论或者说原初含义论则是寻求宪法文本在制宪时代的公共理解，即公众对宪法条文的理解，也就是说，意图论的宪法文本是一个私人性质的文本，而文本论的宪法文本则是一个公共文本。相关批评者恰恰抓住这一点认为，如果说探究制宪者意图存在困难，那么探究一个范围更广的人的理解就变得容易了吗？公众的普遍理解如果存在的话，那么谁是公众，公众的范围有多大？有没有存在一派人是公众，而另一派人则是异端和局外人的划分？即使能够成功地辨别出公众的理解，那它又意味着什么？因此，在一些批评者看来，宪法的原初含义寻求制宪时的公众的普遍理解，这一进路实际上“是在一种错误的观察和逻辑基础上构建起来的。经验表明，共识并不存在，试图从一个难以琢磨的描述性概念[原初意图]中建立一个稳定的规范性的概念[原初的普遍理解]是一个逻辑错误”。[64]

　　从制宪者的理解到制宪时代的普遍理解，原旨主义扩大了文本含义的来源。但是有批评者认为，所谓的公众的普遍的理解与制宪者意图相比并无实质变化，它仅仅是每个人意图的汇总，最终还是回到了意图论的立场。意图论曾试图提供一个较强的客观性解释，但是理论和经验都使这种努力破产；而文本论基于避免意图论面临的困难而提出，但是最终原初理解这一概念实际上消融在原初意图的概念之中而与意图论没有什么两样。文本论与意图论一样都是要越过文本来理解文本，它们都是认为文本的含义是由文本之外的人赋予的——要么是作者要么是特定的读者。这也是一些真正的文本论者——与原旨主义的文本论不同——所反对的，他们认为文本是自治的，文本含义来自文本自身而不是任何外在的因素。“正是语言拥有主要权威，因为不论那些原则拥有多大的权威，我们只有通过文本之中的语言文字才可以了解它们。而只要我们坚持根据公众的理解去赋予[宪法]文字权威性的话，我们仍将退回到每个人同意使用那些语言意图何在的问题上。”[65]




【作者简介】
张宇飞，法学博士，山东省人民政府研究室研究人员。


【注释】
[1]洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2005年版，第75页。
[2]殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第229页。
[3]殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第230页。
[4]彭启福：《理解之思——诠释学初论》，安徽人民出版社2005年版，第65页。
[5][德]海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店2006年版，第150页。
[6][德]伽达默尔：《真理与方法》(下卷]，洪汉鼎译，上海译文出版社2005年版，第511页。
[7][德]伽达默尔：《真理与方法》(下卷]，洪汉鼎译，上海译文出版社2005年版，第383页。
[8][法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第151页。
[9][法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第51页。
[10][法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第41页。
11][法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第15页。
[12][法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第200页。
[13][法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第147页。
[14]王岳川：《现象学与解释学文论》，山东教育出版社1999年版，第234页。
[15]Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, Interpreting the Constitution: the Debate over Original In-tent, ed. by Jack N. Rakove, Northeastern University Press, 1999, p. 228.
[16]拉里·亚历山大：《全有抑或全无？权威者的意图和意图的权威》，载[美]安德雷·马默主编：《法律与解释》，张卓明、徐宗立等译，法律出版社2006年版，第453页。
[17][美]基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第85页。
[18]逄先知、金冲及主编：《毛泽东传(1949-1976]》(上]，中央文献出版社2003年版，第322页。
[19]王培英：《中国宪法文献通编》，中国民主法制出版社2007年版，第223页。
[20][美]基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第102页。
[21][美]基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第102页。
[22]约瑟夫·拉兹，《无需重寻原意的解释》，载[美]安德雷·马默编：《法律与解释》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第206页。
[23]Robert H. Bork, The Tempting of American: The Political Seduction of the Law, Published by Simon & Schuster Inc. 1990,p. 145.
[24]Abby Wright, For All Intents and Purposes: What Collective Intention Tells Us about Congress and Statutory Interpretation, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 154, No. 4(April, 2006], p. 997.
[25]Seumas Miller, Social Action: A Teleological Account, Cambridge Press, 2001, p. 57.
[26]Michael E. Bratman, Faces of Intention: Selected Essays on Intention and Agency, Cambridge Press, 1999, p. 129, 111.
[27]“自反性”理论由德国社会学家贝克、英国社会学家吉登斯等人在反思现代化的基础上提出的，它包含两层含义，一是自我反对，一是自我反思。自我反对是指以理性为核心的现代化招致的却是非理性甚至反理性后果，不断消解自身存在的基础；自我反思是指追求确定性和自知的理性对自身性质的反思。见王俊杰：《自反性现代化理论考察》，载《理论探索》2007年第2期。
[28]Abby Wright, For All Intents and Purposes: What Collective Intention Tells Us about Congress and Statutory Interpretation, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 154, No. 4(April, 2006], p. 1000.
[29][美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，第122页。
[30]Abby Wright, For All Intents and Purposes: What Collective Intention Tells Us about Congress and Statutory Interpretation, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 154, No. 4(April, 2006], p. 1006.
[31]海迪·赫德：《解释权威》，载[美]安德雷·马默编：《法律与解释》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第530页。
[32][美]基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第150页。
[33][美]基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第177页。
[34][美]基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第178页。
[35]Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, Interpreting the Constitution: the Debate over Original In-tent, ed. by Jack N. Rakove, Northeastern University Press, 1999, p. 228.
[36]Caleb Nelson, Originalism and Interpretive Conventions, The University of Chicago Law Review, Vol. 70. No. 2,(Spring ,2003], p. 554.
[37]Antonin Scalia, Speech before the Attorney General's Conference on Economic Liberties(June 14, 1986], in Office of Legal Policy, Original Meaning Jurisprudence p. 101, 106.
[38][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第373页。
[39][美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：美国司法违宪审查理论》，刘静怡等译，商周出版2005年版，第28页。
[40]William J. Brennan, the Constitution of the United States: Contemporary Ratification, Tex. L. J. 127(1986].
[41]Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997, p. 17.
[42][法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社1987年版，第142页。
[43]约瑟夫·拉兹：《无需重寻原意的解释》，载[美]安德雷·马默编：《法律与解释》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第200页。
[44][德]伽达默尔：《真理与方法》(下卷]，洪汉鼎译，上海译文出版社2005年版，第518页。
[45][意]艾柯等：《诠释与过度诠释》，王宇根译，三联书店1997年版，第28页。
[46][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第194页。
[47]Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997, p. 17.
[48]Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, Interpreting the Constitution: the Debate over Original Intent, ed. by Jack N. Rakove, Northeastern University Press, 1999, p. 228.
[49]17 U.S.(4 Wheat.]202-3(1819].
[50][美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第166～167页。
[51]Minnesota v. Dickerson, 113 S. Ct. 2130, 2939,(1993].
[52]Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press 1997, p. 140-141.
[53]Ibid, p. 40.
[54]Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press 1997, p. 43.
[55]Ibid, p. 40.
[56]Ibid, p. 45.
[57]Caleb Nelson, What Is Textualism, Virginia Law Review, Vol. 91, No. 2(Apr., 2005], p. 347.
[58]Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, Interpreting the Constitution: the Debate over Original Intent, ed. by Jack N. Rakove, Northeastern University Press, 1999, p. 241.
[59]Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press 1997, p. 23.
[60]Smith v. United States, 508 U. S. 223(1993].
[61]Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997, p. 37.
[62]Antonin Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton University Press, 1997, p. 26.
[63]Michael Perry, The Legitimacy of Particular of Conceptions of Constitutional Interpretation, Virginia Law Review, Vol. 77 No. 4(May. 1991], p. 673.
[64]E. D. Hirsch, Jr., Validity in Interpretation, Yale University Press, 1967, p. 13.
[65]Dennis J. Goldford, The American Constitution and the Debate over Originalism, Cambridge University Press, 2005, p. 182.^