沈岿译评：二十世纪美国法律思潮与新公法运动
二十世纪七、八十年代，美国法律界兴起了一股“新公法运动”（ New Public Law Movement）。该运动得到美国法学界的广泛重视、研究和讨论。1990年，《密歇根法律评论》就新公法运动召集了一次研讨会。乔治敦大学的法学教授W.N.Eskridge与G.Peller（以下合称“作者” ）著文《新公法运动：作为一种后现代文化形式的调和》（The New Public Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form，Michigan Law Review，Feb1991，以下简称“原文” ），对新公法运动的历史渊源和发展状况作了详细的分析和论述。本文在此对该文重要内容作一些译介和评述。[1]
一
原文作者首先对美国法律思想史近一个世纪以来的发展作了回顾和评析，旨在从浩浩的历史长河中把握新公法运动的源与流。
美国法律精英界在上世纪九十年代至本世纪初所普遍接受的理念是普通法形式主义，作者把它的主要观点归纳为：
（1）“私”领域优越于“公”领域，私有财产是基点，变化通过合意的约定（合同、遗嘱、婚约、租约）来完成。除非私人行事不负责任（公共滋扰、过失、违背约定、犯罪），普通法任其行为； （2） 私领域的优越是公平的、符合善的，因为私人的互动是配置资源的公平方式。法律的功能之一是强制实施合意的约定，宣布工会、托拉斯、政府对这些约定的干预无效，从而保护市场机制的完整性；
（3） 法律是市场的中性产物，法律的内在强制力是保证公民最终自由所必需的。除了作为纠正偶发的市场问题的“警察”机制，政府管理没有利益可言；
（4） 遵循严格的、根据逻辑的法律演绎主义（deductivism），可以保护社会现状和私人权利，法律规则与范畴对分析而言至关重要。
由作者介绍的普通法形式主义的观念可以看出，当时美国主流法律思想与自由资本主义时期的经济、政治、意识形态、法律价值观是一致的。另外，美国法学家曼什（E.Mensch）指出，当时的法律理论还认为，司法机关担负着确定公与私界限的任务，法官并非根据个人的主观道德、政治或经济目标自由地处理问题，司法的特点就在于其具有客观性。[2]
针对适合自由资本主义的形式主义理论，发端于二、三十年代的法律现实主义则认为：
（1）普通法不是客观的、中性的法律规则，而是一系列政策驱动的结果；
（2）公共利益与私人利益之间不存在明确的界限，法官选择“私人财产权”并非现实的案情适合预定的范畴，而是一个政治的、社会的选择；
（3）法官立法反映法官所观察、研究和预测的社会的事实，在法官面前不存在客观的法律规则、范畴、方法，法官个人的价值观是决定性的；
（4）普通法上的权利不是客观的，一个权利的存在与其说是法院判决的理由，不如说是法院判决的结果；等等。[3]
作者认为，法律现实主义是从功利主义出发强调公共领域优越于私人自治领域；以普通法基础有缺陷为由主张专家立法和行政决策；从功能主义的角度倡导经验的事实的分析（即分析决策者是如何做的，而不是象传统法学那样主张应该怎么做）和政策平衡。应该说，现实主义法学是在多种历史因素的作用下产生和发展起来的，但可以想见，普通法形式主义无法适应三十年代罗斯福新政时期国家干预主义盛行的现实是重要因素之一。所以，作者说，普通法形式主义代表的是为罗斯福新政所摈弃的保守主义。
虽然法律现实主义对普通法形式主义的批判有其合理性，然而，它对美国传统理论中“私有财产权”和“契约自由”的攻击，威胁到美国法律的合法性和美国自由资本主义制度的价值取向，加之当时欧洲法西斯主义给人类造成的恐怖，因而，许多美国法学者强烈反对现实主义把法律与道德截然分开、把“是”和“应当”作严格切割。法律程序理论由此应运而生。
法律程序理论内容庞杂，作者认为五十年代法学家哈特（H.Hart）与赛科斯（A.Sacks）在《法律程序：法律制定和适用中的基本问题》一书中的观念是典型的法律程序论，故以此书为依据来阐明法律程序论的主要观点：
（1）法律是有目的的。假定国家是维护和促进社会成员共同拥有的基本利益的公共团体，[4] 法律就是一种有目的的活动，以持续不断地解决社会生活的基本问题。每一个通过决策程序发展起来的制定法和不成文的法律原则都有某种目的或宗旨，因而，官员可以通过合理的程序把制定法和原则运用于具体问题或争议。
（2）法律是互相联系的制度体系。作为一个有目的的体系，法律既有实体性规定，又包括程序性规定。而制度化的（institutionalized）程序在社会的构成中比实体性-规定更为基本，因为它们是实体性规定的渊源和运作方式。由于社会无限的、不可预测的多样性，私人的约定应作为社会调整的首要程序。[5] 当私人的约定无法解决集体行为问题时，私人行为和公共行为产生互动。公共行为转而又形成某种程度的分散，形成各制度的处理程序和不同制度之间基于处理问题的相对权限而产生的互动。 （3）法律的规范性存在于程序之中。法律程序理论秉持的假定是，如果决策是既定正当程序的结果，那么，该决策就具有了一定程度的合法性，就“应该”被承认为对社会具有约束力，除非其或直至其经过一定正当程序以后被改变了。Hart和Sacks称之为“制度设置原则”（principle of institutional settlement）。
应该说，法律程序理论是一个巨大的成就：它既象现实主义一样，承认法律是有目的的和能动的，可又把法律程序作为支撑法律合法性与客观性的基点；它承认普通法、制定法解释和行政法不可避免的政治性质，并努力使这种性质合法化；它主张发挥其它制度的积极性，不主张司法审查的积极主义；从而，使美国法学主流适应了现代国家和社会。但是，作者指出，该理论隐藏着一个悖论。一方面，它声称，只要“正当建立”的政府机制就一个法律问题发了言，除非通过正当建立的程序予以变更，其决策就是具有规范性；主张严格地遵守程序、尊重不同制度的权限，从而，对制度的差异采取形式主义的态度。另一方面，根据它本身内涵的关于法律目的性的基本观念，如果某个行政机构的建立旨在实现法律希望达到的某种目的，那么，该机构得到尊重的权利依赖于其决策是否体现了此目的，而不仅仅依赖其是否在相应权限内、按一定的程序行事。
法律程序理论内在的形式主义与目的主义的矛盾，很快受到来自左右两翼的批评，左翼是批判法学派，右翼是芝加哥法和经济学派。但美国法学界的主流并没有接受他们视之为“极端主义的”左右两翼理论，不过，他们也承认传统法律程序理论存在的问题，并试图以批判的眼光，从政治理论、历史学和哲学角度，对法律程序理论传统予以重新解释。
七、八十年代，美国的公法学者吸收了法学之外的市民共和主义、神学、女权主义、释义学、实用主义和公共选择理论的研究成果，以重构、发展其理论。这些理论提供了广泛的学术氛围使法律程序的分析更具批判性，更关注实质的正义，为进步的程序论者（progressive process scholars）提供了发展其法律目的主义论点的知识环境。这些学者倾向于利用这些非法学的理论，而且倾向于批判法学派而不是法和经济学。但是，他们仍执着于法律程序理论，以法律程序论的方式运用上述非法学的理论。作者认为，新法律程序论的观点集中在以下三个方面：
（1）法律是动态的，法官在适用普通法范畴于新问题和新的社会环境时，应重新考虑它们，选择最适合法律目的的解释，使它们具有适应性；法官和行政机关通过实施和解释制定法使制定法的涵义历时而演变，但法官不应毫无保留地尊重行政机关对规范其自身的制定法所作的解释，否则，司法机关就是放弃了保障法律目的实现的责任；私人、立法机关、法院、行政机关之间的互动使法律经常处于变动之中；法律应具有能动的一致性，法官对宪法、制定法、普通法的解释应最大限度地与法律的一般原则和政策相吻合。
（2）传统法律程序理论的一个缺陷是低估了政治制度的结构性偏向。女权主义和种族批判理论揭示了传统立法的态度偏见；公共选择理论披露了某些机构功能失常的性质；共和主义坚持政府的结构必须反映和培育公共价值。吸取了上述理论成果，新法律程序理论的一个重要目标是思考结构上的解决方案，采取新的实现国家目标的策略，以取代新政时期集权的命令和控制手段。结构上的解决方案通常包括控制和平衡概念的运用。例如，对官僚决策加强司法审查，甚至加强立法机关或总统的审查，以更好地纠正管理的失败；管理失败的最重要原因在于管理手段不适于很好地解决相关问题，因而，不同的管理问题要求不同的管理策略，不能盲目地一概而论；美国是否能够拥有真正的民主，关键在于其政治体制的现实运作上；等等。 （3）传统法律程序理论虽然主张通过创造性的制定法解释进行实质的司法立法，但它视这种立法是必要的“补缺”（interstitial），它承认任何对立法或行政规则的司法撤销都有内在的“反多数统治的困境”，它只是假设法院不会经常撤销代表多数的政治机构的决定。然而，这种假设与六、七十年代的司法积极主义相悖。于是，新法律程序论者认可了在过去的十多年中形成的一系列司法审查理论所基于的观点：宪法性裁决是一个法官赋予美国的公共价值以实质意义的社会程序。
从原文对新法律程序论的介绍，我们可以强烈地感受到新法律程序论者在继承法律程序传统的基础上寻求实质正义的努力。无论是强调能动的法律解释、倡导行政审判中的司法积极主义、重视法律目的与更一般的法律原则、政策的一致性，还是主张政治与管理过程中的公共商议以改变美国制度中的结构性偏向以及把司法审查看作美国社会进行道德、政治对话、实现美国公共价值的的方式，新法律程序论者都试图在程序基础以外寻找更为广泛的法律合法性的理由，[6] 希望能够为传统法律程序理论的悖论提供解决方案，给法律程序理论重新定位。
二
美国法学界主流最近把兴趣放在市民共和主义、种族批判理论、公共选择理论以及释义学，这决不是偶然的，也不仅仅是赶时髦地对法和经济学与批判法学派提出的问题予以回应。这种兴趣反映了学者根据美国现实生活对法律程序理论假设的不满。
在法律程序论者的观念中，美国政府是真正公开的、多元主义的、自由民主的。然而，这个观念到本世纪五十年代末期趋于没落了。虽然五十年代早期大部分学者仍然愿意接受乐观的看法，认为美国多元主义政府广泛地代表了国家的不同团体，由其制定的政策可以促进公共利益，但是，这种看法在五十年代末期受到攻击、在六十年代受到普遍的怀疑。美国多元主义意识形态崇扬公开、宽容和试炼，掩盖了社会决策实质中带有的种族和性别倾向。在理论上，有一系列对这种现象的解释。公共选择理论就指出在多元主义体制中，绝大部分美国人的利益都没有得到代表；在法律程序中被代表的利益集团倾向于通过政治互助的程序来瓜分政府所获的赃物。六十年代的民权运动更加深了对多元主义的批评，认为多元主义是由白种男人的上等阶层控制的封闭体制，它积极地压制而不是促进美国公共文化中的对立和多样性。妇女、西班牙后裔、城市贫民、移民、残疾人以及同性恋者都在民权运动中要求承认他们在政治社会中的地位。曾被标榜为享有公开、宽容和多样性的优秀政体，被揭露为封闭的、顽固的、人为强求一致的、法西斯式的政治体制。
面对现代社会问题，法律程序理论显得无能为力，除了讨论一些技术性问题以外，法律程序理论再也没有任何实质性的进展以挽回人们对它的信任丧失。而针对法和经济学与批判法学派的攻击，它也只能夸大后者是“极端主义”，但它的努力失败了，后者的攻击暴露了它对现时问题的答案的贫乏。
于是，新公法运动应运而生。
作者指出，新公法运动应被视为一个时代的运动，它反映了在美国的职业文化、关于政府的假设、对法律的希冀等方面的变化，为对比清楚起见，他们向我们提供了一个表，如下：
从普通法形式主义到新公法
普通法形式主义
（1890s-1900s）
法律程序理论
（1940s-1950s）
新公法
（1970s-1980s）
职业文化
相对封闭（白种盎格鲁-撒克逊新教徒精英）
少量特别种族和团体的律师的流入
不同种族、性别、文化的律师的大量流入
作为雇佣枪手的律师
作为公务员的律师
服务于公共利益的律师
维护社会现状的律师
作为改革者的律师
重构社会的律师
关于政府的假设
基于普通法的统治
政府管理
新型管理或非管理化
私领域优越于公领域
私领域和公领域互动但公共利益优越
否认公与私的分界
形式主义
程序主义
规范主义
基础的知识结构
自由主义
目的主义
公共价值
社会由个人集合而成
社会即国家
社会由互动的团体构成
市场价值
改善了的市场价值
非市场价值
自由
实用和中立
平等
新公法理论和法律程序理论（甚至其进步的分支）的核心区别在于，新公法接受的是规范主义。规范主义反对多元主义、反对形式主义，并具有强烈的价值取向，它的基本理论有：
（1）法律的规范性。普通法形式主义和法律程序理论都崇扬法律的中立性，而新公法学者则不认为法律是中立的、客观的。他们的基本观点是：法律不能与社会、社会价值以及社会-经济结构分割开；法律具有规定性，它帮助形成社会、社会价值以及社会-经济结构；法律具有解释性，它是解释者能动地解释文本的结果。对中立性和客观性的否认即是规范性的主张，因为中立性的主张否认法律的规范性，即否认法律和社会实践内在的价值选择。新公法学者认为法律应该负荷价值，因为政府应该被假定为谋求公共幸福的平等公民之间的一种协议，政府的合法性主要依赖于它所代表的价值，而不是它的程序体系。
（2）法律是定型的、转型的。新公法对传统多元主义的主要挑战针对的是多元主义的以下假设：人民在政治和法律程序中的选择是外在地形成的，即人民的选择是先定的、独立于并先于政治行为。新公法认为人民的选择内成于政治和法律程序之中，因而法律必须对社会不公正担负某种责任，必须改变产生社会不公正的社会条件以及对不公正的容忍态度。因而，法律程序理论所支持的法院拒绝解决政治性问题是不负责任的。 （3）作为实践理性（practical reasoning）的法律。[7]与法律的规范性和定型/转型性质密切相关的新公法第三个观念十分复杂，它可以分为以下三个相互关联的主张：法律就是政治；政治就是制定影响社会的决策；政治的动力应当是对话式的实践理性而不是强制的规则或权利实施。
为更具体、详致地阐释新公法的实践理性，作者向我们推出了一个重要案例：乔治敦大学法律中心的同性恋权利联盟诉乔治敦大学一案（1987年）。
乔治敦大学是一所天主教大学（位于华盛顿特区），同性恋权利联盟则是1978年成立的寻求大学承认的同性恋学生团体。考虑到承认意味着同意同性恋团体，从而违背天主教义，乔治敦大学拒绝了联盟的申请。于是，联盟状告乔治敦，理由是乔治敦拒绝承认学生团体违反了华盛顿特区人权法案（以下简称 “法案”），该法案规定“……教育机构以基于性别的……歧视性理由，否认、限制、减少本来有资格的人对其任何设施或服务的使用或接近，或附加使用或接近的条件，都是非法的歧视行为……”。特区上诉法院裁定，法案要求乔治敦大学提供给同性恋学生团体平等的接近资金和设施的机会，但不要求其承认这些团体，由此，法案也没有侵犯宪法第一条修正案赋予乔治敦大学的宗教自由权。Mack法官代表法院宣布了判决意见。
作者以为，Mack法官的意见比较典型地反映了新公法观点，因为她的意见就其关注和推演制定法解释与宪法解释都涉及的互相冲突的价值而言，是明显规范性的；就其对互相冲突的两个团体的敏感以及其以调和主义的妥协方式改变冲突状态的努力而言，是反多元主义的；就其实践理性而言，是依赖背景的而不是抽象的，是投入的而不是中立的，是构建社会的而不是纯粹权利导向的。以下是作者在制定法解释和规范冲突两个方面对Mack法官的意见进行的深入分析。
首先，在制定法解释方面，新公法学者批评制定法解释的传统方法（文本主义、意旨主义、目的主义）不确切而且天真。
在同性恋权利联盟一案中，初审法院以制定法的“平常意义”（plain meaning，八十年代流行的方法）进行解释，要求乔治敦大学承认同性恋学生团体，同时又宣称人权法案违宪地限制了第一修正案权利。新公法强烈地批评平常意义方法，认为此法错误地否认了法律文本对文化和情境的依赖性，尤其是对背景规范的依赖性。 Mack法官首先研究了乔治敦的申辩，即认可同性恋团体会威胁大学的天主教传统。然后，她仔细地审查了记录，从中得出结论：乔治敦的主要困境在于法律要求其“承认”同性恋学生团体，而这种承认又可相当于隐含在同性恋学生团体平等接近大学设施机会中的实际利益。同时，Mack法官接受传统的解释规则：制定法解释应避免宪法问题。只是在认识了这些事实情境和宪法规范情境之后，她才最后转向制定法文本，找到了一个易接受的解释：即乔治敦大学必须提供平等机会，但不必提供正式的承认。Mack法官意见给人的最深印象是其开放地认为制定法文本必须以其它规范和具体案情为背景进行解释。
在公法中，最难的问题恐怕就是如何处理冲突规范，新公法面临的一个主要挑战就是如何发展实践理性以解决规范冲突。在同性恋权利联盟案中，Mack法官批判性地分析了宗教自由规范和反歧视规范的冲突，仔细地考虑了如何以不同的解释对每个规范进行协调。她认为，如果对法案进行的解释是迫使乔治敦大学承认其不赞成的学生组织，就会触及学校宗教取向的核心并牵涉到言论自由，强制乔治敦承认同性恋学生团体比要求其提供接近设施的机会更为直接地攻击了宗教事业，而学生团体的“承认”需要又并不非常强烈。另一方面，对法案解释为强迫乔治敦提供给同性恋团体接近设施和利益的机会，也就明显地给后者提供了主张其观点的手段，而又不直接侮辱学校的宗教事业。作者认为， Mack法官对冲突规范的实用解决有以下特色：关注团体的需要和利益甚于个人权利；敏感于未得利益者的声音；努力于调和而不是分隔。
作者又引用了另两位美国女学者（S.Sherry和M.J.Radin）的观点，说明Mack法官的判决意见在一定程度上反映了女权主义法理学的理念。S.Sherry认为传统的男性主导的美国法学假定个人至上，个人自治通过实施宪法“权利”得到保护，宪法“权利”的实施基于先验的泾渭分明的规则或功利的平衡方法。女权主义法理学起始于团体和社会至上，把个人定位为与其他人、社会联系的，而不是自治的。这种基本观点更愿意承认宪法争议为解决规范冲突提供了机会。因而，宪法裁判并不基于规则、权利或功利的平衡。Mack法官在其判决意见中并不说乔治敦的自由“权利”的行使受到“侵犯”，而是讨论乔治敦宗教事业所承受的“负担”（burden）和社会消除基于性别的歧视的“利益”（interest）。M.J.Radin则批评传统法理学自满和不理解被压迫者的看法。由于妇女直接地感受到社会统治和错误意识，所以，女权主义的思想通常对被压迫者的看法十分敏感。作为一个妇女，Mack法官就完成了一个具有说服力的案件，她对异性恋世界中的同性恋的分析是一种把人们从错误意识中解放出来的努力。[8]
对新公法的实践理性而言，女权主义从另一角度对待冲突的方法也十分重要，她们寻求协调而不是采取输赢截然两分的姿态。虽然女权主义学者并不认为妇女解决问题的方法与男子有天然的不同，但Mack法官的意见却说明了其中的差异。Mack法官不愿意采取简单的谁输谁赢的方式，而是把争议分为承认、认可与接近设施两部分。这就使得她在分析方面，把人权法案从宪法困境中摆脱出来，而又仍然赋予其核心政策以效力；在实用方面，得出最能适应两个团体需要的结论：同性恋团体获得了接近给他们提供帮助的设施和利益的机会，乔治敦大学得以保持其作为天主教机构的完整性。
三
在利用同性恋权利联盟一案以阐明新公法的一些观点以后，作者把我们带入新公法缘起和发展的更深层次的理论背景，分析了新公法学者采取的基本法哲学立场及其与美国法学政治化的关系。
美国新公法运动包容了美国法学界观念变化的一些特殊方面：宪法解释中的共和主义、制定法解释中的公共价值和释义学、坚持对行政行为的更严厉的审查、从实践理性角度对法律和政治、理性和感情的重新界定、女权主义思想的特定形式、对政治理论中的文化多样性的承认，等等。这些方面并不同属于一套哲学前提，它们只是构成了一种法律思潮，是美国知识界普遍的文化转向中的一部分。 新公法是对兴起于七十年代后期、至八十年代日益公开的法学政治化的一种反应。这个时期，兴起了明显左倾的批判法学派，右倾的法和经济学也得到发展，女权主义法律运动及其自由和激进派正在创立，八十年末一批左倾的有色种族学者骨干组织起来。所有这些都发生在知识的或意识形态的“中心”分崩离析的时候。作者相信，希望解决法学文化中的冲突和分化是新公法学者的部分动机，他们旨在表达新的一致主张以解释现存的学术派别的片面真理，试图超越所有学术派别以形成一种新的整合。新公法与五十年代的法律程序理论类似，二者都努力于调和法律研究中的思想方式的两极化。新公法可以被理解为一个“中心主义”的反应，通过在两个极端中间创立主张以避免冲突和差异。如果新公法的确构成法学的中心，相对以前的法学中心，它又偏向于左翼，因为它与批判法学派在许多观念上一致，都把对实证主义的批判作为它们的理论核心。当然，新公法降低了左翼学术研究的激进程度。 作者提出，对二十世纪美国法律思潮考察的一种方式是将其视为关于客观地、确切地反映（represent）社会事件的可能性的一系列观念冲突，即实证主义与反实证主义之间的争论。作者在这里运用“反实证主义”一词旨在说明，主要的法学冲突并不象通常认为的那样是在实证主义与自然法这两极之间展开的，而是发生在实证主义与关于解释的不可避免性主张即“不确定”主张之间。由这个角度出发，实证主义和自然法法学并不互相对立，它们拥有共同的特点：“客观主义”。[9] 它们都可被理解为一种解释模式，这种模式提出在解释行为和解释对象之间作定性的两分，其所持的假定是：根据独立于解释行为本身之外的客观现实的确定内容，可以控制和检查解释行为。与法律程序传统不同，新公法则把反实证主义作为其方法论、认识论和实质性主张的核心。
为了更好地把新公法的反实证主义立场与其他学术流派实证或反实证的观点，作者在下面向我们介绍了现实主义法学派、法律程序理论、法和经济学派、批判法学派在这个问题上的有关观念。
在“反映”问题方面，现实主义集中攻击契约自由理念。普通法上的法官关于契约自由的假定是：法院能够中立地、确凿地反映当事人使自己受契约约束的意思表达或承诺行为。因而，契约自由（私人意思自治、不受公共管理束缚）不仅仅依赖于公私截然两分的观念，而且依赖于这样的观念：契约这个先定的、私人的、主观的行为可以在以后由法院予以忠实的反映，从而作为合法地课加法律义务的基础。鉴于私人意思自治的观念与反映的需要之间如此深的联系，普通法形式主义强调契约客观理论。[10]现实主义认为，个人主义者对契约自由的权利主张是被契约客观理论的应用施了障眼法。实际上，契约客观理论必-然为社会目的去解释协议中的私人意志，而不是反映先前的协议行为。当然，这只是现实主义批评的一部分，现实主义者的其它攻击也围绕着类似的对反映可能性的怀疑论而展开，他们认为解释者是在解释其所欲反映的事件。这个关于反映的批评对实质构成契约自由基础的政治自由理论也有着直接的意义。在更广泛的对普通法学说（组成有关契约、财产、侵权赔偿的法律）的中立性和客观性的批评中，“反映个人意志的不确定性是不可避免的”这一论点不断出现。截然划分公私领域是不可能的，因为，在划定“私人”领域时，“公共”政策就必然参与进来。直接反映市场或个人意志的可能性是不存在的，对它们进行解释必然要联系社会。换而言之，契约自由时代的普通法学说构成了社会管理的一种特殊形式，而不是保护私人王国不受公共干预。不过，作者特别指出，不能由此歪曲地断言现实主义者就是反实证主义者。很大一部分现实主义观点很明显是实证主义的：法律是对法院行为的预测（霍姆斯）、事实和价值相分离、法律虽不可避免涉及公共政策问题，但公共政策分析本身是客观的和确定的，等等。根据现实主义对契约自由理念的分析方法，现实主义本身有关社会固有目的能够得到认定的观念，或预测能够反映官方行为所依据的客观事实因素的观念，形成了新的客观反映的主张。 法律程序理论主张通过调和实体的目的主义和程序的确定性来区分法律和政治。它的主要假定是，实体问题的不确定性不具破坏性，因为实体问题总是由立法机关解决的，而立法机关“反映”了公众意志。根据制度设置原则，法律是否具有“特殊正当性”，总是依赖于其反映具体问题和解决该问题的具体程序之间的联系的能力。例如，如果行政机关决定的合法性理由在于其是否运用了立法机关授权时要求其运用的“专门知识”，那么，行政机关就必须向法院说明该专门知识是否有权根据制度设置原则获得法院的尊重。由于客观反映的可能性限于制度权限分析，多数法律程序学者研究各制度的相互关系。然而，其中的关键性问题始终是：是否因为某个机构的决定“反映”了具体程序与适合该程序解决的问题之间的一致，就应当尊重对该实质问题的决定呢？ 当试图整合各法律思潮的法律程序理论的中心地位衰弱后，多元主义的理论又分化回到其实证主义和反实证主义的部分，知识界出现了两个在许多方面互相对立的派别——法和经济学与批判法学派。由于两派对新公法的影响较大，为描述新公法的理论背景，作者简要地评述了他们的区别。
法和经济学认为，以市场为客观基础，可以确切地预见特定法律规则的社会效果，法律历史本身可被理解为追求市场效率的工作。法和经济学是从客观主义的角度去攻击法律程序传统的，而批判法学派的攻击则扎根于反实证主义。法律程序传统认为，是根据规则还是根据标准进行管理，是根据过失责任原则还是根据严格责任原则进行管理，这些问题仅仅是实用性的、技术性的问题。而批判法学派却认为这些不是简单的技术性问题，而是蕴涵了关于社会生活的基本意识形态。而且，关于通过法律权利的分配以获得社会正义的自由观念是自我矛盾的，因为它奠基于同样的、现实主义已经宣称其不确定的形式主义。法律请求总是表现为互相对立的自由行动权利的主张和不受损害的安全权主张，在具体情况下认可哪个请求，更多的并非依赖于对法律权利自身的处理。法律不应被理解是对冲突的社会利益的合理调节，而是产生占统治地位的、维护社会现状的意识形态的场所。二者的差异还表现在方法论上。法和经济学强调确定性、界定的清晰性和准科学的严密性，而批判法学派主张不确定性、基于社会的解释以及反客观主义。因此，批判法学派除了攻击法和经济学的市场理念的基础是“错误”的、自身不能得到证明的传统自由主义价值之外，它主要关注关于反映的主张，关注法和经济学关于世界能够被描述和预测的主张。批判法学派的学者批评法和经济学的效率分析总是存在着潜在的不确定性。
据作者已提供的介绍，我们知道新公法研究存在许多种不同的理论观点，只是一种对解释的反实证主义立场把他们联系了起来。作者在介绍了美国主流法律思潮的各自立场以后，进一步阐释了新公法共有的一种观念，即对法律进行社会的解释。
从政治理论的观点来看，新公法采取反实证主义主张的最重要一点在于其拒绝承认公私区分是思考政治合法性和社会秩序的清晰方式。批判法学者、激进的女权主义者、少数民族的左翼学者都竭力揭示自由主义理论基本观念的虚假性，该观念认为：世界可以严格地分为公、私两个领域，政治和法律理论的任务就是思索如何保护私人领域不受广泛的公共权力的侵犯。然后，他们对市场进行批判，强调自由市场和社会管理之间不存在清晰的区别。例如，当国家仅仅试图以拒付赔偿金的方式保持其与市场的分离时，它就产生了不承担赔偿义务的法律特权。新公法学者借用了这些对自由主义的批评。
新公法学者还承认了长期以来左翼的、尤其是社会主义的、本体论的主张，即个人，包括其品位和爱好，都存在于与社会背景和社会结构的辨证的关系之中。也就是说，任何主体都不能与客观的外在的社会条件相分离。因而，自由主义关于个人是社会理论的分析起点的假定没有为新公法学者所接受，相反，新公法学者认为，个人是在社会关系中形成和变化的，社会关系赋予个人以内容和意义。
对个人和社会结构、市场和法律制度的辨证关系的承认，证明了理论上关于主体和客体、自我和他人、市场和管理、公和私的对立，新公法采取了不同于自由主义的立场。例如，在宪法解释和制定法解释方面，传统的观念是：自在的、独立的文本（制定法或宪法）能够由无利害关系的读者给予中立的、“精确”的解释。而新公法主张把文本视为开放的、不完全的、没有独立于法官和公民解释的确切、实在含义的。能动的制定法解释、摈弃旧的解释准则、关于宪法性立法存在于立法机关和法院形式立法以外的观点，所有这些都不同方面地表明了对传统的反映观念的一般摈弃。
简而言之，新公法容纳了激进的学者发展起来的、旨在批判自由主义关于市场、自我、认知、解释的理论的反实证主义，从而与批判法学派联系起来，并在整体上具有左的、进步的倾向。
虽然新公法和批判法学派学者都把关于现实、法律、个人、市场、民主的社会解释作为他们的核心观念，但是这个观念对于两派学者有着不同的含义。作者相信这些不同最终是政治上的和文化上的。
当现实主义者满足于揭示旧秩序主张的中立性、客观性的非合理性时（为政府管理、新政、通过行政机关和政策导向的法院进行统治扫清意识形态的障碍），批判法学派已经运用现实主义者的解构分析法，开始讨论法的意识形态和政治问题。批判法学派把知识界内在的对自由主义法律和政治思想的批判与外部的社会生活和社会权力的应用联系起来。他们不仅仅把关于法律的客观性、中立性、确定性的主张视为知识上的错误，而且在法律学说的主流中发现了反映和解释社会的意识形态因素。也就是说，他们已经从社会理论的观点来看待法律了，已经询问法律是如何在表面上表现为中立的、非争论的。批判法学派把法律事业看作既是对具体形式社会关系的合法化，也是对政治斗争的具体体现。通过这种认识，他们的研究关注法律的政治性质，关注原先的中立性、客观性、确定性主张是如何否认与压制法律的政治、社会性质。揭示主张以合理、科学方式促成法律结果的观点的虚假性、批判法律中的实证主义，已经是法律政治化活动的一部分，是揭露被遮掩的社会冲突和多维社会权力的活动的一部分。
批判法学派冲突导向的、政治化的特色与新公法大相径庭，新公法以合意而不是以冲突为导向，以法律问题的合理化而不是以政治化为导向。这种对合意和合理化的信奉使新公法学者强调实践的协商和多样性。一旦一个人摈弃了传统的中心化和普适化的主张、超越了自由主义法律思潮施加的形式主义限制，一旦正当的反对派系分化的力量占据一定位置，一旦所有相关的观点都得到了足够的关注，那么，国家或法官就会达致一种对社会结构中不同领域给予信任的结果。对传统的客观性和中立性观念的摈弃促使新公法学者强调“规范性”，信奉规范性即隐喻了对政治化的信奉；但是对冲突的嫌恶导致了另一种观念，即正义存在于最终能够产生公正结果的程序、对话和协商之中。因而，新公法学者虽然采取的是反实证主义的立场，他们还是以程序为研究基础，希望以新的、非形式化的、灵活的决定程序来纠正实证主义和形式主义的错误。
新公法中争论围绕的中心将是文化冲突问题、如何在多种关于社会现实生活的描述之间予以选择的问题。在许多人看来，新公法的部分主张隐含的意思是，对不同社会声音的调和可以避免文化冲突。但是，作者认为，法院在同性恋权利联盟案中的“调和”判决可能实际上侮辱了当事人双方。也许，对天主教而言，大学不予正式“承认”只是形式主义的，法院要求大学提供其设施确实侵犯了一些天主教徒；对同性恋学生而言，大学歧视性的不予承认所具有的贬抑尊严的象征意义，比起接近设施这个功能性问题是更大的隐患。参与对话并不能十分明显地把天主教社会中的同性恋权利冲突转变成新的调和。在这样的解释背景下，“戕杀”一个或其他相关团体的愿望的政治、文化选择是不可避免的。简而言之，一旦进行反实证主义的实践，对争议中的尊严和文化冲突的描述就会重新引进政治、权力、意识形态问题。“天主教社会”、“同性恋学生”、“乔治敦大学”都不是自主自立的当然文化，对他们的身份认可是持久斗争和冲突的问题，而这些斗争又要受到司法机关的影响。批判法学派的法律政治化目标是和其普遍的抵制社会权力现有形式的政治计划有关，而新公法力图避免激进的反实证主义、后现代主义学术文化的分析缺陷，最终使诸如同性恋权利联盟案中提出的问题非政治化。一方面，新公法采纳后现代主义作为解释的、方法论的前提，从而具有了左翼的倾向；另一方面，新公法与左翼的区别在于，它调和了后现代社会条件的含义。新公法学者认为批判法学派“不实际”、“走得太远”，于是，新公法把政治、文化、意识形态的冲突放到对话和商议之中，从而在更广泛的普遍的利益背景下，重新考虑冲突。
总之，虽然新公法借用了现实主义和批判法学派的分析方法，以对传统上占中心位置的法律理念进行非形式化，但它的部分动机在于避免批判法学派追求的法律政治化。
作者在原文的最后，向我们揭示了新公法和二十世纪后期西方知识界盛行的后现代主义之间的联系，点出了其文章题目的意义。作者认为，七、八十年代的法律政治化、日益增长的意识形态政治化的意识，并非法律所独有。它是对当代西方知识界更广范围的变动的反映，是所谓的后现代文化的一部分。新公法、释义学、实用主义都在各自领域内动摇了传统的权威理论，从一定角度而言，他们可被理解为意识形态中心主义，他们都试图发现和重构某个合理的中心，以区别于意识形态的左右两个极端。然而，新公法选择的“中心”是明显后现代的中心；新公法表明了与美国知识界现存的后现代主义有联系的一种新的社会亚文化形式。换句话说，后现代主义不仅仅是由激进派（如法律中的批判法学派、文学批判中的解构主义）组成的，而且包括了一种调和、稳定的努力，一种构建一个中心的努力。这个中心是复杂的，足以包容后现代立场，又是改革的，但不会走得太远。新公法就是在寻找中心，它吸收了激进的批判法学派的主要观点，但又努力避免后者的极端激进的想法。
四
美国学者Eskridge和Peller的《新公法运动》一文向我们揭示了正在美国发生的构建新的公法基本理论的努力，而且，由于作者是把该运动放在美国主流法律思想的背景下对其进行描述和评价的，因而，我们也可以从该文略微窥知美国百余年法律思潮主流和公法思维的基本走势。
在公法领域中，最根本的关系是国家和公民之间的关系，具体言之，就是代表国家行为的立法、行政、司法等国家机构与普通公民的关系。公法研究长期以来面临一个极为头疼的核心问题：如何保证国家机构行为合法并负有责任。在民主理论上，每个国家机构[shenkui1] 都可以被送到“被告”席受人民的合法性质疑：立法机关（代议机关）是否真正代表了民意？其立法行为有没有残暴地剥夺了人的生命、尊严和基本生活条件？行政官员是否严格地执行了交于其执行的法律？是否服从和遵守了规范其职务行为和职业操守的法律？法院、法官是否独立、公正地处理了纠纷和冲突？是否有效地保护了受害者的利益？……然而，所有这类极易在文字上表现出来的问题在实践中却经常陷入解决的困境。在美国，由于普通法传统及其自身独特的宪政发展，法院在社会中具有崇高的法律地位，它可以在其审理案件的过程中，应当事人的请求，独立地、极少受政治显贵干涉地对立法机关、行政机关行为以及一般公民行为的合法性进行审查。[11]于是，在一些美国学者眼里，法律就是“有特许的人即法官的活动，而不是一套概念（规则、原则或任何其他东西）”，就是“法官对你的案件的所作所为”。[12] 但是，既然任何机构行为的合法性都不是当然的，美国法官审判行为的合法性又如何得到保证呢？“一旦法官获得了独立于显贵的政治干涉之后，法官又将从何处寻求指导？他们将仅仅作为不受一般的政治制约的政客来活动，还是将受到职业规范的某种约束？有没有一套客观的规范（或者是‘实在法'，或者是'自然法'）或一套分析方法（'法律推理'）将保证司法决定客观、确定、非人情化？”[13] 从美国法律思想的发展来看，有许多学说、观点、主张都试图对这个重要的法理问题作出解答，无论是法律形式主义、法律现实主义、法律程序理论，还是法和经济学、批判法学派以及原文介绍的新公法，都无法回避在这个问题上的争论。并且，与此问题相关，引发出对法律概念的界定、法律的客观性、法律和政治的关系、法律和道德的关系、司法审查的积极或消极、法律推理的方法、法律解释的规则等一系列问题的思考和讨论。原文作者把纷繁复杂、林林总总的美国法律思想划分为实证主义和反实证主义两大类，其分类的标准就是对主要通过法官的司法判决表现出来的美国法律是否具有客观性、确定性、中立性的不同认识。与作者的分类相似的还有一些美国学者，如波斯纳把西方两千多年的法理学分为两个群体：一派是“法治论者”，主张法律不仅仅是政治，法官能够作出客观的或合乎情理的正确答案；一派是“怀疑论者”，主张法律是彻底的政治和强者的意志，法官行使广泛的自由裁量权。[14] 在这里，笔者以为，重要的不仅仅是原文给了我们认清美国主流法律思潮及其公法思维分支发展脉络的一个有益视角，而且是原文向我们提供了一个信息：国家机构行为合法性问题的解决不可能局限于某个部门法或公法领域。
笔者以为，一种法律思潮在一个国家的一个时代占有主导地位，往往是因为它与当时这个国家的政治、经济、文化形势相适应的。普通法形式主义为自由资本主义设置法律保障和促进机制；法律现实主义为罗斯福新政扫除传统自由理论给国家干预布下的障碍；法律程序理论使现代管理型国家既维护公民的基本自由、又扩大国家干预的政策得以合法化。所以，普通法形式主义、法律现实主义、法律程序理论各自在一定的历史时期占据主导地位。而批判法学派虽然突破传统法学对美国制度真正现实的忽略，把美国“自由民主”法律制度的本质日益揭露出来，但因其缺乏建设性意见、态度过于极端，所以总体上并没有为多数美国学者所接受；法和经济学派仍然从自由市场出发，总体属于保守的思想，也没有被广泛接纳。大部分学者既采纳批判法学派部分进步合理的观点，又不失法律程序理论有价值的传统，形成新公法运动。所有这些都说明了，如果希望在探索价值重大的理论方面有所成就，形成一套具有一定生命力的理论体系，就不能脱离现实本土资源，不能脱离现实本土经济、政治、文化形势，不能脱离已有的理论基础。
应该说，美国的法律思想主要是从法官的司法判决中发展起来的，这里既有法官对法律理论的贡献，又有法律理论对法官的影响。于是，法官、法律理论、社会政治-经济现实形成相互渗透、相互影响的圈子。如果认为法官可以完全中立、客观，是不现实的；如果认为法官判决完全是随意的、人格化的，不仅会威胁到法律的权威性，而且忽视了社会公共的正义、公平观对法官的正确判决的作用。不确定性和确定性是同时存在的，夸大任何一面都是极端的认识。而根据这种认识，我们就能说，法官在具体案件中对互相冲突的价值、利益进行调和与平衡，并非完全根据自己的好恶任意裁量，具有一定的客观性，是可行的。这里的关键问题恐怕是如何有效地通过程序性和技术性的约束使法官的自由裁量的余地和空间尽可能的有限。 实际上，美国新公法兴起的时代恰恰是美国出现权威危机和法律受到责难的时期，[15]也正是西方世界后现代主义文化方兴未艾的时候，因而，新公法的明显特征是以宽容、开放、实际的态度对待政治、经济、文化的多样性，对待法律价值的冲突和协调，广泛汲取哲学、经济学、政治学及其它人文和社会科学的研究成果，以实现法律权威的再塑和信任危机的结束。如何正确、客观地评价新公法运动，还需要了解更多更全面的资料，需要从多视角出发对其进行判断，笔者限于主客观原因，在这里就不再赘言了。 原文的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于笔者的上述浅见，相信读者会从中发现更多、更深刻的内容。
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[1] 原文作者出于英美法学习惯的以案例说明理论的思维模式，提出了两个典型的案例：一是反核示威案，Vermont State v. Warshow（1979）；一是同性恋学生争取平等权利案，Gay Righs Coalition of Georgetown University Law Center v. Georgetown University （1987）。作者就两个案例中不同法官的不同意见，具体阐析了各种意见中内涵的各种法律理念。本文对原文的译评，基于篇幅和主题的考虑以及国人理论思维的习惯，忽略了第一个案例，并且减弱了原文就案论述的风格。
[2] 参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，第150页，中国检察出版社，1996年版
[3] 同上，第151-152页。
[4] 美国传统的自由观念把国家视为个人为避免野蛮的自然状态而达成的社会契约，强调个人的独立与和平解决争端的简单需要。而法律程序论强调人们的相互联系，重视合作的社会利益，注意把法律与社会集体目标联系起来。
[5] 作者指出，与普通法形式主义不同，Hart和Sacks以私人自治为起点，并不是企图赋予私人领域以前提性的优越价值，而是基于功能性的理由：社会中大量的、多样的争议可以首先借助私力予以妥善解决。
[6] 美国人通常所理解的法律（law）与我们的理解有较大差异。在他们眼里，立法机关制定的法案、政府颁布的标准和规则 、行政机关执行法律所作出的决定、法院的判决等等，都是对公民和权力机构有约束力的法律，是整个法律体系的有机组成（可参见《布莱克法律词典》，第796页，1979年英文版）。而且，这些“法律”并非当然地具有合法性和规范性，它们如果要得到真正遵守和执行，就必需有证明其合法（legitimate）的基础，尤其是在其受到质疑时。因此，法律是否具有合法性和如何确定法律的合法性，成为美国法学经常讨论的主题。
[7] 关于“实践理性”，美国法和经济学的代表人物波斯纳在其《法理学问题》一书中提供的理解是“当逻辑方法和科学方法用尽时人们所使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、将命题交时间来检验以及其他许多方法）”。见该书中译本，苏力译，第40页，中国政法大学出版社，1994年版。
[8] see S.Sherry，Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication，72 Va.L.Rev 543（1986）；M.J.Radin，The Pragmatism and the Feminist. 63 S.Cal. L. Rev. 1699（1990）
[9] 作者引用的是批判法学派代表人物昂格尔的概念，昂格尔在其1986年出版的《批判法学运动》一书中指出，“正统”的法律思想中存在着形式主义和客观主义。前者相信法律证明的方法明确区别于意识形态的或哲学的争论，是非政治性的分析方法，非个人的目的、政策和原则是法律推理不可缺少的部分；后者相信权威性的法律材料，包括法令、判例和公认的法律观念，体现并维持了一种值得捍卫的社会生活形式，法律制度的确展示了一种可以理解的伦理秩序，而不仅仅是权力斗争的偶然产物或缺乏合法性的强权的表现。两者有着内在的联系。请参见朱景文主编，《对西方法律传统的挑战》，第89-90页；沈宗灵著，《现代西方法理学》，第425页，北京大学出版社，1992年版。
[10] 根据昂格尔提供的形式主义和客观主义范畴，我们可以看到，如果不主张契约客观理论，不认为法院能够客观地反映先已存在的当事人之间的真实意思表达，在逻辑上就可推出，法律制度无力维护契约自由，无力维护不受政府过多干预的私人自治这种生活方式。而这种结论与美国传统的基于市场经济的自由主义价值观是相悖的。所以，作者说私人自治与客观反映之间有着深刻的联系。
[11] 美国法院完全不受政治显贵的干涉是不符合事实的，人们经常提及的具有典型意义的事例是新政时期，罗斯福总统为推行其新政政策、改变最高法院的抵制态度所施展的成功的政治手腕 .
[12] 波斯纳，《法理学问题》，第27页。
[13] 同上，第8页。
[14] 同上，第33页。
[15] 关于这一点，原文已有所体现。也可参看《转变中的法律与社会》，诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译，第4—9页，中国政法大学出版社，1994年版。