违宪审查制度的社会和经济前提（下）

　　主持人：苏老师给我们做了一个逻辑比较清晰，而且信息量比较大的讲座。至少对我自己而言，我是非常满足的。因为我是一个反违宪审查的一个人，昨天跟苏老师谈这个论坛的主题的时候，我非常想让苏老师来讲，违宪审查对宪政来讲、对当今中国的政治现实来讲是不是一个最急需的或者必需的一个选择。但是苏老师说要讲违宪审查的社会政治 条件，我就好像有一点点的希望落空了一样，没想到今天苏老师今天的讲座第一个就是我想得到的这一部分。作为主持人来讲，其实我是不该评论的，但是我实在是有一个问题想请教苏老师。因为大家知道，要逮住苏老师这样一个机会实在是太少了。所以我提一个问题：我最感兴趣的就是苏老师提到的违宪审查的功能，苏老师讲了三个功能。我觉得第一个就是他讲这个冷却集体冲突，将体制的僵局打破。这个我是比较认同的。司法审查就是像Sunstein《司法极简主义》所说的：通过一个个案、一个案子解决一个问题，不是说作一个抽象的评论，不提出一个宏大的命题，从而不引发一些宪法上的反对。所以这个我是比较认同的，而且这个其实是司法违宪审查的逻辑本身所推演出来的一个结论。但是，第二个和第三个稳定功能和调试功能，我觉得这与司法审查逻辑的本身好像没有太多的关联。更多的是一种便宜的适应。不知道苏老师能不能在这两方面多做一些解释？那好，接下来，我把话筒转给三位评议人，我们的对话正式开始。

　　张千帆老师：非常感谢苏教授给我们做了一个非常全面而有精彩的讲演。苏教授是海峡两岸少见的既精通民商法，又精通公法的这样一位学者。我也非常羡慕苏教授的成就，不仅对民商法了如指掌，而且对公法也有这么深厚的功底。而且不但知道国外的和台湾地区的宪法，对大陆的宪法也有很深入的了解。他之前说对大陆了解只是十分之一，我觉得大家可以看得出他的讲座当中体现了，他对大陆宪法其实很熟悉。他今天的题目是违宪审查制度的政治和社会前提，但他讲的内容非常广泛，不仅涉及到宪政的模式，有宪政主义，还有一个政宪主义，我觉得这个词非常好。我自己没有想到，他用两个非常形象的，一个是以政领宪，一个是以宪领政，我觉得确实非常贴切。在宪政模式当中，还有不同的方式，不同的提法。有赞成司法审查的，还有不那么赞成司法审查的。司法审查当中也有不同的模式，所以眼界非常的开阔。他还谈到司法审查的功能，司法审查刚才苏教授也提到有几点非常有用的功能，这个功能里面我想苏教授没有提到这些功能里面有正的功能，可能还有消极的功能，苏教授提的主要是积极的功能。消极的功能也有，尤其是它有这些相互矛盾的功能，有时是刹车 ，有的时候是加速，你必须要保证用的合适呀。该加速的时候你踩了刹车，该刹车的时候你踩了加速，那就不行了。所以，怎么样适当的运用司法审查的功能本身当然是一门很大的学问。

　　但是，我想总的来说，即使苏教授给我们分了前面这几类，但最后的结论，我如果没有理解错的话，他还是赞成有司法审查的。有司法审查，这个有，要比没有好。具体到时候怎么用，用的是否成功那是另外一回事。当然，我们对他的讲座最感兴趣的还是所谓的司法审查制度的前提。是因为我们国家目前没有司法审查制度，我们学者近几年也在谈论这个问题，为什么我们国家不能够建立起一套司法审查制度。经过几年的论证，我觉得基本上理论问题全被解决了。关于司法违宪审查制度的必要性，基本上就是苏教授指的这些功能，我们或多或少也都理解和体会到了。关于司法审查制度的可行性，它是否可以被容纳到我们现行这个宪法的框架之下，这个问题基本上也解决了。目前至少就我了解的宪法学界，主流意见是，跟我们国家的现行体制没有太大冲突。苏教授也提出对我们的宪法制度啊，理念啊，都要做一些调整，比如说我们的议行合一。这一点可能是，（因为自己的宪法制度啊，讨论的比较多。）但我们知道，我们理论上是议行合一，但实际上我们并不是议行合一制度。因为我们针对英国的内阁这个最高的制度完全是两码事。我们在理论上是要是实行人大至上的制度，其实在实践当中我们是正当至上的制度。这一点我下面要谈到。所以说，我觉得在理论上，我们已经没有太多的困难要解决，那么为什么我们还是没有这么一种司法审查制度？苏教授谈到了司法审查制度的社会和政治前提，但是就我理解，从他这个讲座来讲，他主要谈论的是社会和经济的条件。一方面是社会上要承担什么样的观念，对政治力量、政治权力的不信任。无论是对立法权也好，对于中央政府也好，还是对于别的什么什么，对多数主义规则的不信任。那么，这是一个社会前提，社会必须要有这样的意识。那么还有就是，市场经济必须要得到完善的发展，比较好的发展，这样才会在经济领域产生需求。我对这两点基本上是同意的，但是我认为，苏教授也谈到，他本来要谈的是政治前提，这个政治前提可能是我们中国目前面临的一个最大的理论困境。

　　所以政治前提，也就是民主化的问题，也就是一个多党政治的问题。苏教授也提到这个关于民主化，我想其实从台湾的经验来看，我对台湾了解得很少，讲错的地方请苏教授指正。台湾大法官会议制度虽然早就存在，但它真正发挥作用不是跟它的民主化是同步的，甚至是稍微滞后的。当然我也注意到苏教授提到1982年之前的，也就是台湾民主化之前的一个解释，这个解释不是非常政治敏感的解释，但是很重要。关于个案有没有溯及力的问题，这很重要，所以他把它作为一个里程碑。但是，它对政治并不是非常的敏感。为什么这是一个最重大的一个障碍？因为，我们说违宪审查最后针对的是谁，它最后的直接矛盾是针对政府，而这个政府如果被党所控制了，那必然会对政党利益发生冲突，那政党的自然反应就是把它压住，或者是已经有了，但是让你这个体制不发挥作用。比如，日本的情形，或者你索性像我们国家，我们学者也一直呼吁，却得不到任何回应。所以，我觉得这个政治前提可能是目前我们最关注的。我想台湾成功的经历和以前不甚成功的经历已经验证了这一点。日本的经历，为什么日本的经历为什么一直都没有，这确实是纸老虎啊，也就是没有牙的老太婆吃苹果，啃不动。最关键的是目前日本的政治制度，并不是说日本是一党专政的体制。日本理论上是多党制，但是由于文化传统等多种原因，它最后是一个自民党占统治地位的这样一个制度。那最后导致了一个后果，就是最高法院的人选全都控制在自民党手中。这些人在面临宪法诉讼的时候，当然宪法诉讼制度也是外力强加的。实施是否好那要取决于很多的因素，我想他在提起宪法诉讼的时候，最后最高法院有一个最终拍板的权利。他们会自觉或不自觉的回避这个问题，为什么首相参拜，地方法院甚至在某些高等法院经常会被判决违宪，这就是因为在这些地方他们的法官没有受到严格的政党控制。但到了最高法院，情况就不一样了，日本的情况在某种程度上也是验证了我刚才所说的。

　　在中国我想就不用说了。我想我们目前的关注我想已经慢慢转移了，原来关注的是它的理论问题，现在慢慢的转移到它的实践问题。怎么样才能使违宪审查制度在现行的体制下，能够让它得到某种程度的建立。当然不可能指望一下子就像美国或我们的台湾地区一样，但至少有一些萌芽，至少给我们学术界提供一个激活的力量。其实，在上个周末，我们在政法大也开了一个宪法司法化的研讨会，我们讨论的就是这个问题。那么，关于这个司法审查的路径有很多种，有一种苏教授也提到宪法的私法化，这也是政法大学蔡定剑教授所提倡的。一部分原因我想为什么是私法化，我想一部分原因是，至少在目前的情况下在政治上执政党能接受这个，不会冲击目前的政治制度，我觉得这也是一条可以尝试、值得关注的路径。但是，我对它还是存在着一点警惧的、保留的态度，我也想听苏教授的高见啊，因为他刚才提到一个台湾的解释，单身条款，完全是私人公司的，是不是把宪法的效力扩大到私人领域。我们到知道，虽然在美国不存在，但在德国存在一个第三人效应，但这个第三人效应毕竟还是间接的，在台湾是不是直接的扩张的，当然可能也是间接的，这个苏教授可以做进一步的解释。我觉得我还是一个保守的主流的观点，我觉得不能随意的扩张到私人的领域。我们因为没有司法宪政的试验，容易在理论上、概念上犯一些基本的错误。但是，私法化我觉得只是其中的一条路径。我们还有其他许多条路径，刚才苏教授也提到，就是一方面我们不马上就把人大的法律的合宪性违宪性提上日程，我们可以先审查一些低层次规范比如行政命令，也就是我们所说的很多的红头文件。事实上，我觉得审查红头文件的迫切性远远要高于人大的立法，因为人大立法一般不会受到很高的社会关注，它的直接的去违宪、赤裸裸的侵犯公民权利的情况是非常少的。正是那些我们都看不到的、保密的红头文件尤其容易侵犯公民权利。所以，我自己以前写过一些文章，就是建议在这个领域，是不是可以有一些作为。包括我们的中央和地方关系，这可能也是一个目前能够突破政治阻力的一个领域，因为我们的中央政府也非常想整治一下普遍存在的地方保护主义。但是它没有一个有效的手段。像前一段背景勒令潮安果脯撤下北京货架，发生沸沸扬扬的潮安果脯事件，像我们的中央政府在这个事件中是没有扮演任何角色。但是，恰恰是在这些很小、很具体的事件当中，中央应该发挥作用。到目前，它在制度上是缺位的。而中央，我相信它有动力去建立一套比较有效的制度，这个制度，我把它称为法律规范审查制度，我想能够很好的解决这个问题。我们国家也有一些学者提出，是不是可以从行政诉讼慢慢转移到宪法诉讼？刚才苏教授给我展示了，台湾似乎一开始也是走了这条路的。不是直接去针对法律，而是针对低层次的行政命令，我想在这个领域台湾可以给我们提供很多有价值的经验。但是，尽管苏教授提出，台湾的司法违宪审查制度还有一些不尽如人意的地方。但是，在我看来，那些瑕疵都是非常次要的。我们大陆面临的是一个远为根本的问题，就是要不要司法审查制度？以及如果要，那么采取什么样的策略、什么样的方案的问题。套用以前一个经济学家所说的，改革之中闯大关，我们宪政也有一个很大的关留待我们去闯。谢谢！

　　王锡锌老师：好，我尽可能简单点。我也特别感谢苏教授给我们这么好的一个机会来请教和学习。但同时也非常有危机感，苏教授是公私兼顾，公法私法都要去搞，而且主张公法私法化，就 有点化公为私的倾向，这个影响我们的范围。所以我想，一个是就教学习，一个是也想就这个重要的主题提三个问题。

　　第一个我注意到，苏教授这个演讲在标题上似乎在讨论一个更大的问题，就是违宪审查的问题。但在主要的讲述和讨论个案的过程中，更多的关注到是司法的违宪审查。刚才千帆老师也讲了，司法审查的逻辑以及司法审查的制度上的基础是比较多元化的。我想第一个可能是比较小的问题吧。就是在司法审查和违宪审查这两个概念之间，以及在这两个概念背后，它们所立足的社会的、政治的和文化的基础。今天我们没有时间讨论，但是今天还是借这个机会把它提出来。美国式的司法审查，我非常同意苏老师的判断，是一个极其特殊化的个案。其实，在这个意义上，我不认为美国式的司法审查的模式有一个普适的价值，我认为它只是一个个别的现象。那么，更多我们看到的是欧洲式的集中式的违宪审查，集中式的违宪审查你按照什么样的标准把它界定为一个司法的违宪审查，还是一个其他主体的违宪审查。其实，更多的时候，我们是在关注这个机构叫不叫法院。我个人认为，叫不叫法院其实不是很关键的问题。比如，德国，苏老师非常熟悉，也提到很多例子，那它是一个宪法法院。法国，它这样的一个机构，是宪法委员会。我想我们更多关注的不是在形式上，它叫不叫宪法法院，或者是一个其它的什么机构，比如法国的宪法委员会。而是，在这样一个机构背后，支持这些机构运转的一些逻辑，文化的、政治的和法律的基础。这个我觉得是更值得我们在考虑大陆违宪审查制度的时候关注的一些因素。

　　第二个问题，也很想和大家交流一下，就是苏老师今天主要讨论的是违宪审查的社会和政治前提。刚才千帆老师讲到了政治前提的问题，他特别讲到了民主制度和政党制度。我个人对这样一个前提条件的看法有一些认识。我以为一个违宪审查制度的建立前提，当然有苏老师强调的社会前提，他列举了对公权力的不信任，对简单的民主多数原则的质疑，以及苏老师还特别强调的市场经济的强大推动力。我觉得因素是重要的，但可能不是决定性的。我认为违宪审查不管是司法的还是什么机构的审查，核心问题是对宪法规范和法律的解释问题。这个我们可以把它叫做违宪审查制度的法律前提。在法律上，一定要明确宪法规范和法律的解释权在哪里，到底属于谁？而且这种解释权，在一个阶段至少是相对的阶段它是一个   最终的解释权，而不是说仅仅在这个个案中，我审这个案子，就这个案子来说，我认为解释权的问题或者说解释权的归属问题，我认为是违宪审查的一个核心的法律前提。除了这个之外，我个人还认为，违宪审查制度真正要发挥功效，可能需要一个文化的基础。文化的基础，可能也可以理解为一个前提，可能更多是指宗教，或者说与宗教相关的一些法律的核心价值，比如说美国宪法所讲的高级法的背景，可能这样一个价值以及一个文化的认同，一个已经建立起来的制度，能不能落实，能不能得到有效运转的问题。关于千帆老师讲到政党制度的问题，我个人也比较认同。但是，我以为在讨论违宪审查制度发挥功效的前提下，我们不一定要把政党制度摆到一个先决性的位置上。实际上，要从两个方面来看问题，这两个制度我觉得是一个不可回避的主题。但也不适合夸大，政党制度和违宪审查制度的直接相关性。在我们看到任何一个运行有效的违宪审查制度中，政党的影响力始终是存在的。举一个很简单的例子，即使在美国这样一个违宪审查体制中，最高法院的法官人员始终是社会关注的一个热门问题。为什么是核心问题？包括最近奥康纳的位置由谁接任。由原来布什提名的罗伯茨，没通过，现在又提出阿利托。现在可能还会有更多的争论。那为什么在一个高度法治化的体系中，人的因素变得这么重要。很简单，因为有政治。而在一些很著名的案件中，我们可以看到，法官的政治倾向，甚至跟党派有关的政治倾向，它也可能构成对宪法解释或案件判断的一个重要因素。总体上，我觉得这样一些条件应该包括一些政治的前提，这样一个前提条件，似乎刚才千帆教授似乎把它提到一个先决性的、决定性的问题上。我觉得如果把它作为一个先决性的问题上，那么，在大陆谈论这个违宪审查的真正有效运行是一个非常困难的问题。这个是我想讲的第二点。

　　我想讲的第三点是，关于违宪审查在中国大陆有没有，现在有没有？将来有没有可能有？如果要有的话，将来到底需要哪些条件或前提的问题。现在国内有很多宪法学者似乎在讲第一个层面的规范的合宪性和合法性审查上，似乎宪法和立法法已经暗示了我们有这样一种框架，包括苏老师讲的两个层面上的，政治层面上对控制力的审查，中国大陆目前还没有这样一种运行有效的违宪审查机制。但是，在这个之下，包括法律的合宪性审查，以及行政命令、法规、规章的违宪性审查，这个是存在的。但这种存在是通过常委会来进行的，刚刚苏老师也提示，我们在发展的过程中，可以行使对规范、次级规范的审查权。事实上，至少在中国的行政诉讼过程中，法院如果碰到这样一些问题，行政诉讼法要求它们逐级上报，让有权的部门来审查。比如说，由国务院、常委会来审查，而不是由它们来审查、判断，这个路径，我们可能只能把它称作有常委会来审查的合宪性存在，合宪性审查仍然是，甚至在形式上都不存在。将来这种方案其实国内学者提了很多，包括有人认为可以由最高法院来行使美国式的，也可以由像苏教授刚才提到的，在人大之下但是与常委会平行的一个审查机构。但是，这样的一个审查机构加入存在的话，在终极意义上，因为你讲的是长期目标。它可能有两个问题：第一个，它不能解决刚才千帆老师提出的统治力审查问题，因为它也是统治的一部分，而且在它至上还有一个机构就是全国人大，所以，统治力的审查更不能涉及到政党问题。 第二个，在法律层面上，它不能审查全国人大的法律，合宪性审查毫无疑问的要涉及到这个问题。所以，这里有很多方案在法律、政治和文化框架里面，我们似乎是左右碰壁。这个可能是我们现在的一个困境。谢谢！

　　陈端洪老师：谢谢苏老师！我只想提几个问题，第一个是政宪主义和宪政主义的提法，这个我是第一次听到。对宪法的不同态度可能有很大的分别，但是，政宪主义到底怎么样叫做一种主义，首先它肯定是在对宪法有一定意识的前提下的一种主义。但是，把宪法名义上要它，实际上又不把让发挥作用这样的一种现象称作一种主义。我想苏老师，给我们多一点解释。这是第一个问题。

　　第二个问题是相关连的，从政宪主义到宪政主义变化的这个过程中，司法审查可能是一条路子。但不是唯一的路子，它是一种可选择的东西。我在想一个问题，因为你的题目是社会经济条件，我收到的最早的是经济条件，不包括政治。当你讨论这个转换和选择这种模式的时候，一种决定这个东西产生的条件也就是一种客观需要的东西，和使这个制度或者机构有效运转的机制，我想是有区别的。可能我们目前在大陆来讲，我们所要讨论的是什么东西非得叫违宪审查不可，它有用，非要不可。什么东西 它阻碍我们？你就不能要，你要就害了我。所以，这和苏老师讲的台湾的经验和其他国家有这个制度，但靠这个条件，它怎么运作？我觉得还是两回事。但，这可能是穷人和富人思考问题的一个差别，穷人想要有钱，富人想怎么花钱。但是至少从我们这个角度，我想给苏老师提醒的是，我们更关心的是前面那个条件，至于后面那个条件，它慢慢的来。这是第二个问题。

　　第三个问题，在我看来，宪政主义这个东西和违宪审查的模式，本质上来讲，还是对绝对主权的一个恐惧，一个防范。也就是说，不管你是个人的还是机构的绝对的权力，或者无限度的权力，我都要防。至于用什么办法防，那我想出什么办法算是什么办法。至少司法审查，违宪审查算一个办法。所以，这里面从逻辑上来讲，绝对主权比哪一个都符合逻辑，它是最有逻辑的，但是，是最有害的。所以，我不知道这种经验的考察，我们已经有的违宪审查机构的这样一些经验的考察，它对于中国大陆的公民来讲，它最重要的启发是什么？我们可能看到人家很多的个案，这个解释或那个解释，搞法律的人宪法进入法院、进入审判过程，    作为标准的话，我们至少多了一个饭碗。我们多了很多讨论的素材，对不对？但是，我觉得最根本的东西，还是有一个大的东西，就是跟千帆教授刚才讲的一个差不多的问题，就是说我是从另外一个方面来讲的，其实，就是对一个绝对主权的防范的过程。如果这方面不改变，我觉得谈什么，我觉得谈好的东西都没有意义。我不知道在台湾，过去我们的传统是一样的，只是几十年的差别，这种绝对主权的观念是什么时候发生了这么大的变化。任何机构都没有绝对性的这样一个宪法的格局，好，我就提这几个问题，谢谢！

　　主持人：好，话筒现在交给各位。我想一个同学最多只能提三个问题吧。

　　（台下建议苏老师先回应三位评议人的问题）

　　苏永钦老师：谢谢几位老师的指教。前面我讲的不是借口，我的了解绝对有限，只是觉得不要重复自己的观点，光讲台湾的，也尝试两者做一个比较。刚刚三位老师的指教，我觉得很多问题都点得更清楚了。我就做一点点补充。

　　先是千帆教授提到的一些问题。比如，指出来我没有展开、没有讨论的政治前提的问题，我的标题就把它排除掉。因为原来我和小波沟通的时候，也想谈这个社会政治。当然它是有政治前提，刚刚张老师是提了日本的例子，日本是一个很好的例子。他提到第一个前提就是，就是多党政治。日本是一个民主国家，按照现在的民主标准，二战以后，日本成为一个多党，它是一个真正的有竞争优势的政党，而不是有一党优势的政府，是到了自民党第一次下台，差不多已经快90年代。谈到日本的政治因素跟它的司法的关系，是美国几个日本学研究学者很感兴趣的，刚才千帆教授提到，日本人通过把司法独立的权力集中到最高法院，来确保它的审判独立。可是，结果发现它并不独立，而是处处受到国会的牵制，那次是在讨论司法独立的前提时谈到这个问题。还有篇文章谈到博奕理论，只有到它的多党政治出现以后，它的独立才慢慢确保。意思是司法独立和一个政治前提是有关的，多党政治。如果是一个政党的话，它再怎么样把它跟预算脱离，它还是不独立，这个观察是蛮有趣的。他并没有把它和日本的违宪审查的不发达连在一起，但是，用如果我刚刚那样讲，违宪审查除了社会经济因素以外，制度因素，也回答刚刚陈老师讲的，也许社会经济政治条件问的是，你会不会有一个社会的力量把一个制度给冲出来？那是动力的问题。第二个问，还要加上什么因素让它成功，让它成功运作，那是制度的问题。要有一个很配套的很好的司法制度。所以，在这个司法制度里头，我提到三个。第一个，就是它的司法机关被信赖，也就是它的审判独立的问题。所以，从这个观点上来讲，它没有多党政治的那个阶段，它的司法审查间接的，因为它的审判独立是被怀疑的，它的违宪审查也不发挥功能，当然也不期待这样一个不独立的机关去认真审查，那只是惺惺作态。任何一个机构，大部分法院判决会说是合宪的。违宪绝对是例外，合宪还是有作用，一个合理化作用。所以，日本人没有功能原因和它的一党独挡是有关系的，所以张老师说的是对的。但是，日本的多党政治在自民党下台又上台以后，基本上已经形成了。可它的违宪审查仍然是要死不活，可见的这不是一个充分的了解。谈这个政治前提的时候，恐怕还要在再一步去问，日本还少了什么？恐怕不光是多党政治。另一方面我们也要问，如果要从广义的司法违宪审查来看的话，没有多党政治的情况下，是不是绝对不会有任何形式的成功的违宪审查？它是不是必要条件。台湾地区也可以说明不全然是。它是一个非常有利的条件。台湾的多党政治确实是到了90年代以后，之前开始有打打闹闹，民进党是在1986年左右就出来了，但真正多党政治是到了1991年全面改选以后。可是，80年代，大法官比方说242条例，它宣告海关的一个法律是违宪的，它已经相当有力的去做一些违宪审查。那个动力是来自于我刚刚讲的另外一方面，就是市场经济的动力，就是一些企业家、中产阶级，开始去挑战这些东西，不涉及到分权的那些部分。所以那些东西我刚刚尝试去讲，你要把整个制度跟国家、整个社会的发展分层面来讲，它是先从经济领域去挑战，在那一部分，即使没有多党政治的前提，一个统治者希望看到市场经济继续繁荣下去，它要面临一些希望参与、希望得到保障的中产阶级，它可能在改变它的政治体制之前，它可能先在这方面行动。所以多党政治未必是一个绝对的、必要的前提。当然，那个时候台湾的违宪审查绝对不是全面的、被动成熟的，但是它已经在某种程度上可以运作，同样的例子我们可以在西班牙或其他的一些地方找到。

　　另外，张老师提到司法民法化的问题，这个也和陈老师提到的制度的条件，认为我们不要讨论这个，我们先去问怎么样把这个制度建立起来。如果我体会正确的话，你不要像一个富人思考那么仔细。对于一个穷人来讲，先有了再说。那些条件我们再去创造，这是对的。这个我想先有动力，没有动力，根本不会有这个东西。有了动力以后，你不要忘了，如果你没有足够的配套条件，你会造成它消极的功能，走到反方向去了。好事做不出来，做了很多坏事。如果我们今天有足够多的 让我们建立，而且法院有意识的要去把宪法活起来。法院审判是不独立的，法院的论证力是脆弱的，法院的程序是粗糙的，那它做违宪审查，它做违宪审查，它行使这个权利，那它干扰制度的程度可能更大。那时候真正快乐的只有宪法教授了。所以，我们必须要有动力，可是，同时要思考这个制度的条件。制度条件不是那么容易的，它必须同时思考，而且同时去建立。但不是说，穷人我先有这个东西，其他那些高调慢慢再来。所以，我更赞同刚刚张老师所讲。其实，现在大陆的宪法学者已经探讨得很全面了。包括刚刚讲的齐玉苓诉陈晓琪这个案子，其实反对的是多的。但是这些探讨我认为是对的。但是，如果再仔细去谈，就是刚刚张老师让我谈得宪法私法化的问题，就有很多很多可以谈的。比方讲，权利本身是要区分的，宪法保障人权，有的是纯粹的国家和人民之间的关系，像 受益权，像教育权是非常典型的，它不涉及某甲和某乙，它不涉及某甲和某乙，它是人民要求国家去分配资源的一个权力。那么，有一种权利也是不能转化的，在另外一个批复里头提到了选举权的问题。选举权也是纯粹参政权，是国家和人民之间的关系。你不能把那个关系转化到某甲和某乙的关系。但是，有一种权利是可以经由主观权利的客观化而转化，那个就是自由权，也就是一种防卫性的权利，是人民防御国家的权力，它内含着一些价值是可以通过所谓的间接效力的理论去转化的。因此，我觉得在1988年那个批复里头谈到“工伤概不负责”条款是一个很好的例子，而不是黄松有庭长说那个例子是错的，我认为这个例子是对的。这个例子说明人民的生存权或劳工的健康权、生命权利是一种防卫性的权利。这种权利不仅主张对国家有效，对人民之间也是应该构成一种转化的。所以，在那里面去谈宪法人的尊严，我认为是很好的一个入口。但是不是齐玉苓那个案子，像这些例子的讨论，有助于制度的建立。而不是说我们先有了，我们民法的法官，刑法的法官动不动就引用宪法，然后宪法满天飞舞。最后，其实它的干扰和破坏力是很大很大的。在台湾也出现过这样的，还好不多，因为吹胡子瞪眼睛的律师会说，这是个什么东西。它的论证必须非常细致。我认为制度的条件是不能忽视的。

　　王老师的指教主要是，违先审查不见得就是司法违宪审查，这是对的。我过去强调这个观点，对台湾来讲，宪法要发挥规范力，不能仅靠司法机关，要靠所有的机关。甚至有些国家就排斥司法机关，然后让某些群众部门或立法机关专门建立一个审查法律或什么的违宪性，像法国那样的机关，也有。怎么去定位它，怎么去描述它，不重要。但是，比较重要的是你给它一个什么样的性质，如果你给它一个立法违宪审查，这是立法机关自我反省去符合宪法，这不叫违宪审查。违宪审查可以不叫它司法机关，可以给它司法的性格。司法性格是什么，第一个，被动。你不能主动去找生意，一定要别人吵架，最后没有办法来找你，那就叫司法。第二个，事后。一定是这个事情发生了以后，而不是事前的。第三个是争议。一定不是抽象的，还没有争议的时候就介入，那个不是司法权。所以，司法权我们要掌握它的性格：事后、被动、争议。那这个决策的方式是中立的，它是第三人，不是当事人。是独立的，不受其他人影响。是专业的，只依法律。如果这些，就算它摆在国会里，你也可以说它是某种准司法违宪审查。不符合这些，即使它是法院，但是你也可以质疑它算不算法院。那你必须讲德国式的集中式的违宪审查，你要说它是百分之百的司法违宪审查，是可以打个问号的。包括凯尔森自己讲，它是一个消极的立法权。哪有一个司法机关做了决定，可以发挥超乎个案的效力，它当然是一种立法性质。但是，这个宪法法院，它百分之九十是符合的。它是事后的、被动的、个案 、争议的，它是中立、独立，那就够了。有一部分灰色地带，确实承认在欧洲不是百分之百的司法违宪审查，但是这不重要。

　　所以陈老师最后问的一个问题是，如果我们要参考一些其他的经验，我们最终还是要面对一个绝对的统治权，绝对的主权的问题。似乎你只要肯定这个，你就没有违宪审查的余地。那台湾到底怎么样克服这样一个前提，我想台湾确实经过这个阶段。就是说曾经有这个阶段，就是你不能想像执政党不执政，就好像想象一个总统他弃甲了，这是在台湾曾经经过的一个阶段。但是，台湾有一个好处是这里没有的，就是台湾的宪法从来不是这样讲，就是它是一个实践脱离的宪法。只要社会力量让它回到宪法，它就解决了。今天我前面讲了很多是，中国大陆的宪法跟现在的宪法学所追求的，是有距离的，你在理论上可以克服一部分。你必须要很努力的把全部克服掉。在议行合一的宪法条文仍然存在的时候，你不能说单纯的说还有其他条文。就像南斯拉夫在1963年，波兰在1985年，它们是先做了很多理论上的努力去建立一个社会主义国家的司法违宪审查理论，这些我觉得是要去面对的。那么，实际上，也可以最后在社会压力之下，改变这个状况。一步一步来。在我看，肯定也是这样。台湾也是到了后来，随着经济社会政治的一些改变，到了后来就自然不再觉得总统不能弃甲。执政党一定要叫国民党。它自动就会改了。我想，所有这些改变不是在于它去很强烈的提出一个应然，而是做一个实然的分析。但是每个学者当然有他的一个追求，这是另外一回事了。所以，我刚刚讲的那个宪政主义跟政宪主义是尝试去描述两种宪法的意识形态。也都不代表说有任何一个价值判断。我们不要忘了，有很长一个阶段，地球上有一半的人口，他们脑子里头的宪法是政宪主义，我觉得这个描述有这样的一个意识形态存在，并不表示它代表着理论上一定的应然。我就这样讲，谢谢！

　　主持人：现在开始提问了，我们的时间已经很有限了，这样，一共三个问题吧。

　　学生一：我想问一下老师，其实也是我的两个困惑。我不是学宪法行政法的，按说我不该在这儿发言，请各位老师指教。第一个问题，是不是所有的人谈司法审查都有一个前提，就是立法者、行政者可能会出错。但是，司法者都不会出错吗？所有的违宪审查都认为立法者行政者会出错，司法官就不会出错吗？司法官也有可能犯错误，这个问题怎么解决？第二个问题，苏老师在讲座的过程中也提出了中国应该怎么样违宪审查？这个问题你可能认为是慢慢的逐步的，中国可以进行司法审查。你在前面提到的司法审查的两个条件：社会经济条件和制度条件。那么我们说，中国目前经济条件可能是有了，我们的市场经济逐渐在发展。但是，对政治力的不信任是否符合呢？也就是，现在更多的是民众不信任法院，而更多的可能是相信政府，许多做法都是这种情况。而且我觉得这个条件在中国也是不可能的。因为我去年暑假去过很多法院，包括高级法院、中级法院，基层法院，做了很多调研，有很多数据，包括法官内部的各种数据，所以，我认为中国这么多年的司法改革到现在，还是一个高度行政化的、政府型的机构。那么，在这种情况下，司法的独立性和中立性以及司法者的自身能力，我觉得这个都是无可置疑的。在这种情况下，中国怎么能做到违宪审查，怎么能做到司法审查呢？谢谢！

　　学生二：非常感谢苏老师的讲座。我有几个问题，也希望张千帆老师能解答一下。我觉得今天我们讨论违宪审查的两个前提是非常必要的。首先，它审查的主体到底包括那些？比如我们要审查行政命令、法律法规或其他一些规范性文件，那么，我想问一下，党中央的决定是不是属于审查对象之内。如果属于这之内的话，我们是不是应该写进宪法，否则我们怎么保证这些东西得到审查？第二，按照一个基本的程序正义的原则，就是法院不能担任自己裁判的法官。那我们今天的法院，它要受到人大的监督，要受共产党的领导，那么法院怎么保证自己不担任自己裁判的法官？然后，第三个问题，今天老师讲了很多问题，好像老师认为今天中国，司法审查是最大的一个宪法问题。但是我觉得，宪法作为一个制度，它的产生、发展、产生作用，它是一个现行制度框架下的一种权力，那么，作为一个宪法学者，它应该首先考虑解决什么问题才是根本问题。在座有位老师，他首先提到人民主权，然后提到司法审查。那么，我想问一下，今天我们中国到底有没有人民主权？有一篇文章，上面写道，新疆一户人家惨遭灭门，家被烧，家破人亡。就是受到地方政府、地方兵团的压制，他们的基本人权都得不到保障，我们今天怎么能谈到人民主权呢？我觉得我们的宪法学者，是不是要把人民主权的问题解决好。那么，人民主权应该怎么解决呢，我觉得是不是应该改革一下我们的地方选举制度和整个选举制度，比如我们的地方司法，和市委书记，至少其中有一个不能是党员，至少市长不能是党员。好，我就提这些问题，谢谢老师！

　　学生三：苏老师，您好！我还是想接着提陈老师的第一个问题在对您进行提问。因为我发现你是从中国大陆违宪审查是否存在这种动力来解答。你一开始就提到，宪法审查制度始终还只是一个选择，就是说它还没有作为自由的评判标准，甚至也不是民主的评判标准。那么，在中国，实行违宪审查的必要性在哪里？我希望请您指出。我认为，这个必要和动力和它适用的条件还是不同的。如果中国有实行违宪审查的动力的话，，可能会实行言论自由，政党改革，或者司法改革这种制度的动力，那么我们为什么一定要走违宪审查这条道路。使中国从一个您说的政宪主义到宪政主义过渡，为什么我们一定要选择违宪审查这个制度？主要是必要性的问题，谢谢！

　　苏永钦老师：第一个问题是放在制度条件上，就是司法可能犯错。人都会犯错，那么我们仅仅从人都会犯错这样一个经，否定这个制度的价值，那司法违宪审查当然要回答这个问题，它的答案绝对不在于，世界上有一群人绝对不会犯错，我们请他们来做法官。然后开始运作，不是这样的。司法会犯错，这是一个很复杂的问题，是一个正当性的问题，所以一开始我就讲，就像民主制度不是绝对美好，司法审查制度也不是绝对美好。它有一些悖论，你刚刚提的是其中的一个。就是它的能力的问题，它犯错的可能性，我觉得这是很重要的一个问题。回答到最后，当我们觉得动力很强的时候，那时候就要更要严肃去思考他的能力。如果真的我们现在法官的能力还不如人大常委会的话，我们是要问，这是不是一个恰当的选择。所以，我认为，动力是一个可以合理化，当然最后一个同学讲，建立一个制度，它也许不是一个什么样的道德的必要性，可是是一个“我肚子饿了，想吃东西”，那样一个动力，一个需求。它就可以合理化。也许我找不到任何道德的必要性说它是非要不可，今天我也讲，有的国家不觉得它是非要不可，它也许也有这个能力，但它有别的方式去进展。可是今天如果大陆很多人都觉得必要的时候，你必须很认真的及早的思考制度的配套。第一个提问的人提出的，我觉得非常值得我去思考。如果现在法官的能力是有问题，现在法官制度，刚才第二位也在提，它审判的不独立，你给它那么大的权力，我们不能不担心。就像苏力老师所说的“送法下乡”，你不能否定他说的，他看到的实质内耗在哪里，台湾也经历过这个阶段。可是你不能说为了送法下乡，为了审判委员会现在是正当，它永远就是正当的，它的正当可能只是一时的。当你的独立性慢慢受到保障，就有各式各样的能力。所以，我觉得，要提这个是很重要的，制度要配套，让它成熟。那不是一厢情愿的先有再说，那个面包吞下去说不定会中毒，消化不良。

　　第二位同学还提到了审查的标的，这是一个很好的问题。在现在的法律体系之下， 很类似国民政府当年的训政时期的时候，那时候的国民政府组织法里头讲，所有决策要经过政党，所以包括现在我们台湾用的民法，当时事先经过当时的国民党中央委员会通过，然后才实施。现在这个制度是一样的，用同一个理由问那个党的决策是为什么不能审查？如果你要有一个审查体制的话，我认为当然可以审查。台湾的发展也有很多标的是从没有到后来的扩展，你要去论证为什么？它在法律体系里头事实上是一个规范拘束力的东西。你如果不审查，你得开一个大洞，你如果不审查，那个是假的。所以，我认为，那是一个很好的问题，在现代体制之下，没有就算。有的话，是可以问，为什么真正有影响力的决策是不能被审查的。所以，这是技术上的一个问题。至于说里头提到一些政府体制上的改革，至于党委什么，这是另外一个问题，这个是当然要讨论的。我想我绝对没有给各位说，我个人的信仰一定是对的。这时跟今天谈的主题完全无关的。

　　最后那个同学的问题是，司法违宪审查好像稀释掉它的必要性。我只是告诉各位，英国没有，但英国它肯定是一个民主国家。所以，我们小波老师说，你绝对不能说，不需要就是落后的、保守的，不一定是这样子。我觉得更应该仔细的去问。什么条件下要？什么条件下是好？那它绝对没有任何道德的必要性。但是，当时机成熟了，大家都想要的时候，你没有是很难过的一件事情。也许现在已经有很多人感觉难过了，也许执政者应该思考，应该建立某种温和的司法违宪审查的时候，

　　张千帆老师：那个同学提了好几个问题，因为时间问题，我就一个问题简短的讲一下。目前中国的违宪审查是不是最迫切的东西，我觉得不是。中国目前迫切需要解决的不是司法审查，一个司法，或一个法治的问题。最迫切的是一个政治问题，你刚才讲的，我们国家是不是有人民主权，我们国家是不是当家作主。这是一个最重要的问题。我觉得政治在法律中间真是起着决定性的作用，你不解决政治问题，你不可能解决法律问题。刚才王老师也说了，我们非要把政治这个敏感的问题提出来，如果说我们跟党中央说，我们要建立违宪审查制度，但前提是多少，那就别提了。学者在提建立的时候，作为一个策略一定要提出来。我想大家都知道，背后是有一个政治性的前提的，苏老师刚才也说到，前提不是一个绝对的绝对，首先它不是一个充分条件，你比如有个违宪审查制度，你有一个一党制，不可能说就没有，它也有。但是，这个有就比较玄了，这就取决于执政党到底怎么想了。它的脑筋转得对的话，它会有一个违宪审查，它如果不对，它如果没有基本的理性，包括市场经济的理性，它就不会有。而我个人总的来说对政府是不寄太多希望的。但也不是完全绝望。如果是完全绝望那就没法提了。你要提多党制，你根本就没有任何希望。我觉得这是一个制度上的互动过程，你不可能一蹴而就。你可以一开始建立一些不是很敏感的、初步的制度，来稍微改善我们的实践。同时也为我们的违宪审查积累一定的经验。我觉得这是可以做的。那么，司法审查有不同的路径，你讲了政治和法律之间的关系，我们上次也有同学提出来，那我这样讲。目前中国的问题，我相信，90%可以通过你刚才所说的完善地方选举这条路来解决。90%也同样可以通过违宪审查来解决。但，我的看法是，如果你没有像样的民主政治制度，那你就不可能有像样的违宪审查。所以说，你的90%后面是空的，你首先要你的民主发挥作用去解决你的90%的问题，然后再剩下10%最后留给法院解决是可以的。我们现在都是法律人，法律人比较容易抬高我们自己的地位，认为法律就是一切。我认为不是这样的，我们要认识到政治的重要性，这是我们的目的。但是，这样说的话，违宪审查不就是一个关键的问题，但我为什么我们还在提？我看这也是一个策略性的问题。因为政治民主现在怎么提呀，不好提。因为这个也是很敏感的问题，我们也不提。但是违宪审查是可以提的。这是为什么我们学者目前都把眼光放到违宪审查这一块，而且我个人也认为中国的宪政制度是多元化的，我们现在能走哪条路，就先走哪条路。]

　　主持人：我想今天大家都能深深感受到，苏老师给我们带来了一个非常丰富，非常有挑战性、非常紧张的论坛，今天的论坛就此结束。好，我们谢谢苏老师，谢谢大家！

　　苏永钦