中国宪法文本中的“可以”一词的研究（上）

　　摘要：法律文本中的“可以”是一个常见的法律用语。包含着“可以”一词的法律规范即为授权规范。在中国现代宪法文本中，“可以”一词总共出现了12次，但是，每一次出现的“可以”，都蕴藏着不同的法律意义。通过对宪法文本中“可以”一词的意义疏理和归类分析，可以透视出中国现行宪法及宪政的一些基本特征和内在精神。

　　关键词：可以，权利，权力，宪法，宪政

　　一、引言：撩开宪法文本中“可以”一词的面纱

　　宪法的主要任务在于调整国家权力与公民权利的关系。一方面，宪法要划定国家权力的范围，即规定在一定范围之内，国家“可以”做什么。这里的“可以”，旨在为整体的国家或局部的国家机构授予权力。另一方面，宪法还要规定公民权利的范围，即公民“可以”做什么。一言以蔽之，无论是国家权力的范围还是公民权利的边界，都与“可以”这个寻常的词语密切相关。也就是说，“可以”作为一个授权性规范的标志性词语，在宪法文本中占据着一个特殊的地位，构成了国家权力与公民权利从实在法上得以发生的一个重要的关节点。从一定的角度上看，“可以”一词所蕴藏的秘密，也就是一个国家宪法的秘密；揭开“可以”一词的面纱，有助于洞悉一国宪政的基本面目。因此，有必要从学理上给予特别的关注。

　　本文将要考查的宪法文本是第五届全国人民代表大会第五次会议于1982年12月4日通过的，经过1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3月15日、2004年3月14日四次修订之后，基础上保持了这样一个众所周知的框架：一段1800多字的序言之后，依次是“总纲”、“公民的基本权利和义务”、“国家机构”、“国旗、国徽、首都”四个部分。通过文字检索，我们发现，在整个宪法文本中，作为授权性规范的标志性用语，“可以”一词先后出现过12次。然而，值得我们注意的是，寄居在这个宪法文本之不同条款中的“可以”，却包含了不同的法律意义。因此，本文的结构大致是，首先对宪法文本中先后出现的“可以”一词的含义作出语义探讨，然后将不同意义的“可以”进行归类分析，最后是通过宪法中的“可以”这个词语，来分析透视当代中国宪法与宪政的基本倾向。

　　二、中国宪法文本中“可以”一词的不同意义

　　“可以”在中国宪法文本中先后出现过12次，这些“可以”所包含的不同的词义与法意，其间的差异有必要先行辨明。

　　（一）宪法序言第10个自然段中写道：“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。”

　　这里的“可以”，从词义上看，包含了两个方面：它既表示“可能或能够”，同时也有“许可”或“认可”的意思。[1]如果只从表面上看，“团结一切可以团结的力量”这句话，似乎可以理解为：“可能或能够团结的力量都要团结”。但是，这只是它的第一层含义。实事上，是否属于团结的对象，必须经过事先的审查或判断。如果某些“力量”没有达到审查者预先设定的标准，那就属于不能团结的对象，这是“可以”的第二层含义，也是这条规范更深刻的政治意义。换言之，在“团结一切可以团结的力量”之后，实际上还暗示：如果被判断为“不可以团结的力量”，或没有被“认可”为“可以团结的力量”，那就不能团结。这种情况是完全存在的，它为宪法序言中的另一段话所证明：“在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子，必须进行斗争。”这些“敌对势力和敌对分子”当然没有被认可为“可以团结的力量”。也就是说，这里的“可以”实际上包括了“可以”与“认可”两层意思。

　　（二）宪法第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用或征收并给予补偿。”

　　从字面上看，这是一条比较典型的限制性的授权规范。通过这条规范，国家作为法律主体获得了依法征用或征收土地的有限权利或权力。然而，由于国家本身就是一个公共性的机构，包括征用或征收土地在内的一切国家活动，从应然的层面上看，都是为了公共利益的需要；在国家主义法律意识形态的支配下，所有的法律都出自国家或国家的法律创制机关，都是国家意志的集中体现。国家依照自己制定并可以随时修改的法律来实现对于土地的征用，实际上没有什么真正的限制。从历史上看，二十多年来、甚至半个世纪以来，国家对土地的征用权力几乎也是绝对的。换言之，文字上表达为限制性的授权规范，实际上构成了一条任意性的授权规范。在“可以”的背后，其实质是“任意”。

　　（三）宪法第10条第3款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

　　本款中的“可以”是一种授权性质的规定，即宪法授权土地的使用者有权利依照法律的规定转让其对于土地的使用权。不过，这样的授权却是极其严格的限制性授权。联系整个条款来看，首先，“可以转让”的授权是作为一种例外来规定的。因为，“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”乃是一项原则性的规定。其次，土地“可以”转让，但必须依照法律，即必须以国家制定的相关法律作为前提；如果国家没有制定相关的法律或至少在制定相关法律之前，甚至在这些法律的实施细则出台之前，这款宪法所授予的权利只是一项纸面上的权利，还很难成为一项实有的权利。在这一款中，授权性的“可以”一词被禁止性的“不得” 一词掩盖了，至少是生存于“不得”一词的阴影之下。

　　（四）宪法第32条第2款规定：“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。”

　　这是一款针对外国人要求政治避难问题的规定。“可以”的主语是国家。国家可以根据各方面的因素（比如国家最高利益，等等），决定是否给予外国人提供受庇护的机会。这里的“可以”所授予的就不是一项权力，而是一种可以行使、也可以放弃的权利。它表征的不是国家针对另一其他主体的一种支配性的能力，而是一种可以自主的自由。根据这项针对国家的授权性规定，要求避难的外国人的“受庇护的权利”，并不是一种法定的权利，甚至不是一种权利。因为，一方面，按照《布莱克维尔政治学百科全书》，“权利这一术语主要有三种使用方式：1）描述一种制度安排，其中利益得到法律的保护，选择具有法律效力，商品和机遇在有保障的基础上提供给个人。2）表达一种正当合理的要求，即上述制度安排应该建立并得到维护和尊重。3）表现这个要求的一种特定的正当理由即一种基本的道德原则，该原则赋予诸如平等、自主或道德等基本的个人价值以重要意义。”[2]其中，无论是权利的哪一种使用方式，都不适用“受庇护的权利”。首先，外国人提出政治避难的要求，并不具有法律效力，也没有得到相应的制度安排；其次，要求政治庇护这一权利，并不必然会得到中国法律的维护；最后，仅仅提出了政治避难的要求，也不足以构成一种特定的正当理由。换言之，依据《布莱克维尔政治学百科全书》对权利的定义，结合宪法上对于国家的这款授权性规定，“受庇护”并不是一项权利。另一方面，从我国主流的法学理论来看，尽管权利和义务联系的方式、程度、形态是相当复杂的，但是，“权利与义务是相互关联的，即对立统一的。权利和义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的；就此而言，它们是法这一事物中的两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。同时，它们又是相互依存、相互互通的。相互依存表现为，权利和义务不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须对另一方的存在和发展为条件。”[3]但在本条宪法中，与外国人受庇护的权利相联系、相对应的不是中国政府的义务，而是中国政府的权利；或者说，中国政府并没有一个“负担”或一个义务来对应外国人要求的“受庇护的权利”。这样，矛盾就出来了：要么，权利与义务并不必然是相互关联的，因为外国人的这一权利找不到与之相关联的义务，这就对中国现行的主流法学理论提出了挑战；[4]要么，外国人“受庇护的权利”根本就不是一项权利，或者说这样的权利不具有法律意义。当然，我们也可以从另外一个角度来追问中国宪法的这一规定，那就是，为外国人提供政治庇护，到底是中国政府的一项权利（“可以”）还是一项义务（“应当”或“必须”）。从国家利益至上的观点来看，可以说它是一项权利，而且，这也是国家主权之体现、民族自决权的题中应有之义。但是，如果着眼于整个人类的生存状态或国际人权保护事业，一个富于良知、有政治远见的主权国家不应当对发生在他国国内的暴政、政治迫害、宗教迫害袖手旁观。对于因此而提出避难要求的外国人给予庇护，不仅是一种道德义务，也是国际公约和国际惯例中所规定的一种法律义务，[5]从理想的层面上看，它也应当构成主权国家的一项人权义务或宪法义务。

　　（五）宪法第60条第2款规定：“全国人民代表大会任期届满的两个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人民代表大会的任期。”

　　本款规定中的“可以”，是对全国人民代表大会常务委员会的一项限制性的授权规定，“可以”的意思是“有权力”。要行使这项权力，必须同时具备两项条件：（1）遇到不能进行选举的非常情况；（2）全国人民代表大会常务委员会三分之二以上的多数通过。尽管如此，对于全国人民代表大会常务委员会的这种授权仍有必要给予进一步的限制。因为，如期主持选出新一届的全国人大代表，乃是全国人大常委会对于全国人民所承担的一项法定义务，事关全国人民所享有的各种各样的宪法权利。如果没有或不能按期选举，事实上是对全国人民宪法权利（选举权及其他权利）的损害——而且还是一种没有救济途径、无法申诉、更不可能得到补偿的损害。只有进一步严格限制对全国人大常委会的“可以推迟选举”的授权，才符合民主和宪政的宗旨和使命。

　　（六）宪法第61条规定：“全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会常务委员会召集。如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集全国人民代表大会会议。”

　　与前条规定一样，这里的“可以”从文字上看是对全国人大常委会的授权，即“授权权力”。但它实际上包含了值得反思的两种情况：其一，是全国人大常委会“认为必要”，可以临时召集全国人大会议。这种授权的范围是极其宽泛的，“认为必要”几乎不算什么限制性条件。换言之，这种情况下的“可以”已经接近于“任意”，即全国人大常委会可以“任意”召集临时性的全国人大会议。本文认为，这种规定是比较科学的。因为，全国人大会议正常的开会频率是每年一次，但实事上，单就需要全国人大会议审议或决定的国家事务来看，每年仅仅召开一次会议是远远不够的。如果全国人大常委会根据国家的实际情况，“可以”临时召集全国人大会议，从总体上看，有助于树立全国人大作为最高国家权力机关的权威地位，可以进一步完善全国人大的议事制度，而且，对于中国特色的人民代表大会制度的建设，也会产生积极的促进作用。其二，如果有五分之一以上的全国人大代表提议，全国人大常委会“可以”临时召集全国人大会议。这种情况下的所使用的“可以” 一词，既是对全国人大常委会的授权，但同时也是对“五分之一以上的全国人大代表”的权利的严格限制、甚至忽视。因为，即使有五分之一以上的全国人大代表提议临时召集全国人大议会，全国人大常委会可以召集但也可以不召集全国人大议会。五分之一以上——甚至五分之四以上，甚至所有——的全国人大代表的提议，并不构成全国人大常委会临时召集全国人大会议的一项法定义务。也就是说，只要全国人大常委会依照“可以”这一授权性规定， “依法”不召集临时的全国人大会议，无论有多少全国人大代表提议，都不可能形成临时召集全国人大会议的决议。宪法中的这种“可以”，在给全国人大常委会授予权力的同时，事实上是以牺牲全国人大代表参与决定国家事务的权利为代价的——间接地看，也是对人民主权原则的损害，至少是打折。有鉴于此，本文认为，如此分配全国人大常委会与全国人大代表的权力—权利关系，是不恰当的，它颠倒了由全国人大代表组成的全国人大的本源性权力与全国常委会的派生性权力之间的主从关系、源流关系。

　　（七）宪法第71条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”

　　通过这条规定，全国人大和全国人大常委会获得了组织关于特定问题的调查委员会的权力，这里的“可以”也是“有权力”的意思。但是，是否存在与这项特定权力相对应的责任呢？现行宪法以及其他法律都没有就此作出相应的规定。这里，必须注意公权力与私权利之间的一项区别，私权利可以自由处分，既可以行使，也可以放弃，而且，放弃权利也是行使权利的一种形式。与之相反，公权力总是针对某种特殊的社会需要而设定的。从法学的一般原理上看，公权力以必须履行为原则，公权力的不履行即构成不作为，应当承担一定的法律责任。由于本条宪法规范中的“可以”一词，所授予的乃是一项权力而非权利，有必要考虑全国人大或全国人大常委会在享有这项权力或公权力的同时应当承担的责任问题。而且，从宪法上的规定上看，全国人大常委会对全国人大负责并报告工作；从权力的来源上看，全国人大的权力来自全国人民，应当对全国人民负责。可以说，全国人大常委会在行使这项特定权力的同时，要求其承担相应的责任，现行法律与制度已经提供了足够的空间。

　　（八）宪法第79条第2款规定：“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”

　　本条规范中的“可以”意为“有资格”，是一种附条件的授权性规范。有选举权和被选举权的年满四十五岁的本国公民是“可以”的主语。显然，这是对公民的政治权利的一种宪法确认。

　　（九）宪法第82条第2款规定：“中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权。”

　　本条中的“可以”一词，向中华人民共和国副主席授予的不是公民权利，而是国家权力，即国家机构中的“国家主席”所行使的部分权力。与宪法第71条的规定一样，这里所授予的国家权力，依然没有同时规定相应的宪法责任。

　　（十）宪法第99条第3款规定：“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”

　　本款规定中的“可以”存在两种解释的向度与可能性：一方面，这是对少数民族地区的基层权力机关的一种授权性规定，所授予的“权”仍然属于国家权力，因为权力的主体是“民族乡的人民代表大会”。另一方面，考虑到民族乡的人民代表大会在地方国家机构中所处的层次和少数民族的地域特点，这种授权也可以理解为对特定区域中的公民的政治自主权利的授予，体现了政治国家对公民社会、制定法对民间法的尊重。当然，这种尊重或让步也是极其有限的，因为，民族乡的人民代表大会可以采取的具体措施还必须依照法律规定的权限。

　　（十一）宪法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”

　　本条宪法中的“可以”意为“有权力”，它向地方立法机关授予了巨大的立法权力，使中国的立法体制出现了中央与地方的二元化发展趋势，对于当代中国的法律体系特别是地方法律体系的形成，产生了深远的影响。[6]但是，地方立法机关在行使这项权力、制定地方性法规的同时，尽管有“不同宪法、法律、行政法规相抵触”的限制性条件，尽管还附加了“备案”这一道审查的程序，但是，由于没有建立起对地方立法的有效监督机制，地方立法机关在行使这项立法权力的过程中依然出现了不少问题，诸如超越法定职权、维护部门利益、价值选择失当、地方保护主义等等之类，在当代法治建设中已经产生了越来越明显的消极影响。因此，依然有必要依照法学的一般理论，进一步强化地方立法权力行使过程中的问责制度。[7]

　　（十二）宪法第120条规定：“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”

　　本条宪法中“可以”的主语是“民族自治地方的自治机关”，因此也是一条为国家机关授予权力的规范。当然，民族自治地方的自治机关在行使这项权力的同时，必须附加三个条件：国家的军事制度、当地的实际需要和国务院的批准。但是，我们认为，仅有的这三项限制还不够，因为民族自治机关组织维护社会治安的公安部队，不仅涉及到了本地公民的税收负担问题，还可能对本地公民的基本权利与自由造成一定程度的影响。因此，自治机关要行使这项权力，在上述三项限制的之外，宪法以及相关法律制度还有必要充分考虑本地公民的意愿，特别应当尊重自治地方的人民代表大会的选择与意愿。

　　注释：

　　[1] 参见罗竹风主编：《汉语大词典》（第三卷），上海：汉语大词典出版社1989年版，第32页。

　　[2] [英]米勒、波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），邓正来主译，中国政法大学出版社2002年版，第711页。

　　[3] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第338页。

　　[4] 参见喻中：《权力的起源：一个比较法文化的研究》，《现代法学》2003年第1期。

　　[5] [德]魏智通主编：《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2002年版，第316页。

　　[6] 参见喻中：《当代中国城市法的体系》，《社会科学研究》2002年第3期。

　　[7] 方流芳认为，中国有错案追究制，但没有错法追究制，中国缺少一种机制去问责立法错误，立法错误造成的后果又是立法者之外的人来承担，这是立法错误的重要原因。参见方流芳：《解读无人领会的语言：公司法第12条第2款的诊断》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第325页。

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