中国宪法文本中的“可以”一词的研究（下）

　　三、对宪法文本中“可以”一词的归类分析

　　通过上述辨析可以发现，中国宪法规范中“可以”一词确实蕴藏了不同的法律意义。都是授权性规范，而且都是限制性授权规范，但这些规范所“授”之“权”，这些授权的法律意义和法律后果，又是多么地不同啊！为了顺利地走出宪法规范中“可以”一词的意义丛林，从而更清晰地把握“可以”一词之法律含义，有必要依据不同的标准，对“可以”一词的用法作出进一步的归类分析。

　　其一，“可以”在宪法各个部分中分布情况

　　附表：“可以”在宪法文本中的分布情况统计表

　　中国宪法共有五个部分。从“附表”中可以看出，“可以”一词在宪法文本各个部分中的分布情况极不均匀。在整个宪法框架中，“可以”在“国家机构”部分（第57—135条）中出现的频率最高，一共是8次，恰好占到了“可以”出现总数的三分之二；其次是在“总纲”部分（第1—32条），一共出现过三次；再次是在“序言”中，“可以”出现过一次。在专门授予公民权利的“公民的基本权利和义务”（第33—56条）部分，以及在“国旗、国徽、首都”部分（第136—138条）中，都没有使用过“可以”一词。

　　通过这一组简单的统计数据，我们可以初步得出这样的结论：首先，关于国家机构“可以”做什么的规范，已经占据了宪法中使用“可以”一词的绝对多数。也就是说，中国宪法规范中的“可以”一词，主要适用于对“国家机构”的授权，从而——至少从这个特定的视角上看——使授予权力成为宪法规范的重心。这种倾向，使中国现行宪法具有浓厚的“权力型”宪法而不是“权利型”宪法的特点。其次，在宪法“总纲”部分中三次出现的“可以”，基本上也是对国家的授权，这一点，可以进一步强化“权力型”宪法的特点。

　　当然，我们必须承认，“可以”一词没有出现在有关公民基本权利的规范当中，并不意味着宪法对公民的基本权利视而不见。事实上，宪法第二章就对公民的基本权利进行了列举，但这些关于基本权利的授权性规定是与关于公民的义务性规定混合在一起的。因此，与其说中国宪法第二章是一些授予公民权利的“权利法案”，还不如说是强调了公民权利与公民义务的一致性与相互性。因此，尽管现行宪法在“可以”一词之外，以其他用语专门规定了公民的权利与义务，但是，单就“可以”一词的使用范围来看，将中国现行宪法的称为“权力型”或“国家主义型”宪法，仍然是可以成立的。对于这个判断，下面的分析还将提供进一步的佐证。

　　其二，“可以”的主语类型

　　在“可以”一词引导的句子中，“可以”的前面总有一个主语。这个主语，代表了某条授权性法律规范中权利或权力的享有者。从“可以”的主语来看，在12条包含了“可以”的宪法规范中，明确或暗示地以国家或国家机构作为“可以”句型的主语的授权性规范，占到了11个条款（参见前引宪法序言、第10条第2款、第32条第2款、第60条第2款、第61条、第71条、第82条第2款、第99条第3款、第100条、第120条）。也就是说，国家或国家机构“可以”做什么，构成了绝大多数以“可以”为标志的授权性规范的内容和目的。

　　与此形成鲜明对比的是，明确地以公民作为“可以”的主语的授权性规范，仅有1个条款，即第79条第2款规定的：“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”它授予了符合条件的公民被选举为国家主席、副主席的政治权利。这一授予权利的规范尽管具有普遍的适用性，但是，由于这种特定职位（国家主席、副主席）的稀少，对于符合这个条件的绝大部分公民来讲，并不具有实际意义。当然，我们还必须指出，对于绝大部分公民不具有实际意义（指通过参加选举，真正当选为国家主席）并不意味着这项授权性规定不重要，恰恰相反，它构成了民主与法治中人人平等原则的一个重要表征。宪法文本中作出这样的规定，主要目的还在于传播一种民主、平等的政治法律理念。

　　其三，设定国家权力的两种“可以”

　　仅仅在为国家机构授予权力这个范围之内，“可以”的功能又指向了两个不同的方向：一是授予国家机构积极地作为的权力；二是免除国家机构消极地不作为的责任。

　　先看第一种情况。宪法第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”为国家积极主动地征用土地设定了权力。宪法第82条第2款规定：“中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权。”为国家副主席积极主动地行使主席的职权提供了可能性。宪法第99条第3款规定：“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”授权民族乡的人民代表大会积极主动地采取适合民族特点的具体措施。宪法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”授权省级人大及其常委会积极主动地制定地方性法规。第120条规定：“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”授权民族自治机关积极主动地依照法定程序积极主动地组织地方的公安部队，等等。这些条款使用的“可以”，都为相应的国家机构扩张其权力提供了宪法上的空间。

　　再看第二种情况。由于序言写道：“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。”这就为不团结某些不可以团结的“力量”提供了依据。第32条第2款规定：“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。”这就为国家免去了为外国人提供庇护的责任。依照宪法第60条第2款的规定，就为全国人大常委会没有按期选出下届全国人大代表免除了责任；依照宪法第61条的规定，就意味着，无论有多少全国人大代表提议临时召集全国人大会议，全国人大常委会都可以合法地不予召集。依照宪法第71条规定，就意味着，即使出现了应当组织特定问题的调查委员会的情况，全国人大和全国人大常委会也“可以”不组织这样的调查，等等。这些条款中的“可以”，实际上是从宪法上承认相关的国家机构“可以”不做什么，或者说，不做出宪法中规定的某种行为，是合法的，因而也是不需要承担责任的。如此使用“可以”一词的后果是，法律责任中的宪法责任无规定、不明确、难追究。为什么学界反复呼吁的违宪审查制度迟迟不能露面？为什么违反宪法的行为得不到制止、更得不到有效的法律救济？原因当然是多方面的，但就本文所持的规范法学的视角来看，以“可以”为标志的授权性规范在设定权力时没有附加相应的责任，甚至以免除责任为己任，不能不说是一种可以修补的形式上的疏漏。

　　四、从“可以”一词看当代中国的宪法与宪政状况

　　下文将宪法文本中的“可以”一词，作为一个特殊的视角，用以评析当代中国宪法与宪政的状况，主要是考虑到“可以”一词联系着宪法的两大主题——这一点，构成了下文讨论宪法状况的基本语境。宪法的主题之一在于，宪法是公民权利的保障书。当宪法规定公民“可以”做什么，就意味着宪法向公民授予了相应的权利。在世界宪法史上，英国的自由大宪章、法国的人权宣言、美国的权利法案，等等之类的文本，既为公民权利提供了巨大的宪法空间，同时也划出了国家权力应当止步的边界。宪法的主题之二在于，宪法为控制国家权力提供了基本的框架。当宪法规定国家机构“可以”做什么，就意味着宪法向国家授予了相关的权力。然而，除了授予权力，宪法更重要的价值是限制权力。西方宪政的历史，就是一部控制国家权力的历史。即使是保障公民权利，也是通过限制国家权力的方式来实现的，如果宪法文本过多地规定国家机构“可以”做什么，将会削弱它在控制国家权力方面的价值。因此，国家“可以”做什么，不仅关涉到国家权力本身，而且影响到公民个人的权利。正是注意到宪法中的“可以”一词具有双重功能：既向国家机构授予权力，也向公民个人授予权利，我们才可能通过“可以”一词的解释与比较，考察当代中国宪法与宪政的状况与倾向。[①]

　　首先，在权力与权利的关系问题上，现行宪法倾向于权力先行而非权利至上

　　宪法既要规范国家权力，更要保障公民权利。但从“可以”的分布情况看，由于绝大部分以“可以”为标志的授权性规范都是面向国家或国家机构的。因此，现行宪法明显偏重于为国家机构设定甚至扩张权力而不是张扬公民权利，不是权利至上而是权力先行构成了现行宪法的基本倾向。尽管宪法中也曾专门辟出第二章对公民的基本权利进行了规定（表达方式采用了“有……权利”、“享有”，等等用语），但是，无论是从这一章的标题，还是其具体规范和内容都可以看出：与其说这是在张扬公民的基本权利，还不如说是在强调权利与义务的并重、凸显权利与义务的共存共生性、甚至是权利与义务的合二为一。[②]但是，如果不局限于第二章的范围，而是着眼于整个宪法文本，根据“可以”一词的使用情况，那么，与其说是“权利义务并重”构成了我国宪法的价值目标，还不如说是权力先行才是我国宪法的基本选择。

　　无论如何，这是一种影响深远的宪法倾向，它提醒我们进一步反省和追问：宪法的目的到底何在？权利与权力之于宪法，到底孰轻孰重？从法学理论上看，法治与宪政所要求的宪法应当以维护权利为重心。因为，“权力来源于权利，权力服从于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。”[③]权利相对于权力的优先性几乎成了近现代宪政思想家的一致选择。正如当代影响深远的德国学者哈贝马斯所指出的：“说到底，法治国组织为之服务的目的，是一个自由、平等的公民联合体通过权利体系而构成的共同体的政治上自主的自我组织。法治国的各种建制应当确保具有社会自主性的公民有实效地运用其政治自主，……借助于法治国组织，权利体系被表达为一种宪法秩序”。[④]在哈贝马斯看来，宪法秩序就是权利体系的表达。从立宪的历史来看，从英国的《人权大宪章》到法国的《人权宣言》再到美国的《权利法案》，以至于相对晚近的德国《基本法》，都把保障公民权利作为自己的首要目标。正是公民的权利，“决定了形成政府的首要目的”。[⑤]因此，如果说要借鉴西方国家的宪法思想与宪政实践，那就有必要通过宪法规范的修改和完善，重新设定权力与权利的相互关系，从权力先行的宪法规范逐渐转向权利至上的宪法规范。

　　当然，必须承认，宪法中的权利与权力之关系也不是一成不变的，它也在随着时代的变化而变化，但这个变化趋势与其说是从“权利本位”转向“权利义务并重”，[⑥]还不如说是更多地反映在以下三个方向上：个人本位的法理学正在让位于团体本位的法理学；政治权利向经济文化权利深入：“人权宣言”普及到各国，并从国内法推广到国际法。[⑦]

　　其次，在权力与责任的关系问题上，现行宪法注重授予权力而疏于设定相应的责任

　　由于宪法的调整对象既包括了公民也包括了国家，国家与公民都是宪法关系中的主体。对于公民这类主体而言，宪法专辟一章规定其权利和义务，要求公民的权利和义务紧密相联甚至融为一体——理由是权利与义务不可分，那么，从逻辑上讲，这种“不可分”也应当适用于公民之外的另一类宪法主体，那就是国家或国家机构。换言之，国家或国家机构作为宪法上的主体，它的权利与义务也是不可分割的，国家在享有权利的同时必须履行义务。

　　当然，国家毕竟不同于公民，在公法关系中，国家的权利实质上体现为权力，国家的义务实质上是责任。[⑧]权利与义务不可分的宪法理念对于国家来说，就转化成为权力与责任不可分，在为国家设定权力的同时，必须规定其相应的责任，即权责必须统一。但是，在以“可以”为标志的授权性规范中，向国家或国家机构的授权大部分都采取了只设定权力而不规定责任的形式。换言之，现行宪法没有很好地贯彻权力与责任的结合或权责统一的原则。

　　正如凯尔森所言：“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他做相反行为时，他应受到制裁。”[⑨]国家承担的宪法责任是以国家的义务为前提的。那么，国家的义务又是什么？简单地说，国家的义务就是满足公民权利的需要。公民权利、国家义务、国家权力三者的关系是：权利的需要决定国家义务并进一步决定国家权力；国家权力服从于国家义务并进一步服务于公民的权利。这就要求：在确定顺序上，应当遵循先确定权利的需要，再确定国家义务，最后确定国家的权力；以国家义务的内容决定国家权力的内容；应当以国家义务的大小来确定国家权力的大小，不能赋予比国家义务大的国家权力；在国家权力的目的上，应当以国家义务的履行为直接目的。[⑩]总而言之，在宪法规范上，应当通过强调公民的权利，以此为基础设定国家的义务，再根据履行义务的需要而设定权力，如果拥有这样的权力却没有履行相应的义务（不作为），或者将这些权力运用于与履行义务无关的领域（滥用权力），则应当承担相应的责任。总之，“如果我们一般地要求说明国家行动的定义和界限，就可以用一句很简单的话来回答：国家的行动就是维护各种权利。”[??]

　　再次，在权力与权力的关系问题上，现行宪法有分别设定的权力而不注重权力之间的相互制约

　　一般来说，宪法调整的内容大致可以分为两大部分：保障公民权利与限制国家权力。单就后者而言，正如一本书的书名——“控制国家：西方宪政的历史”——所表达的那样，[??]西方各国的宪政体制大都通过权力之间的相互制约，以实现控制国家权力的目的。西方思想史上，无论是英国的洛克还是法国的孟德斯鸠，都将权力分立与制衡作为法治与宪政的核心内容。尽管当代权力结构已经远远超越了由孟德斯鸠等人阐述的分权与制衡的具体构想，[??]但是，权力监督与制约的精神可以说是永恒的。

　　作为“控制国家”权力的宪法，“必须对一切授予政府的权力，以及这些权力的分配、取得和行使方式有明确的规定，并确保政府权力（包括立法权力）的行使是在服从宪法和法律的前提下进行的；政府的权力尽管强而有力，但必须限于公民权利范围之外；司法或专门机构必须有能力对政府（包括立法机构）行为的合法性进行独立的审查。”[??]但是，在现行宪法中以“可以”为标志的权力设定中，我们只看到各个国家机构特别是最高权力机构“可以，可以，也可以”式的无边的权力空间，没有找到相互监督与制约的权力关系。从当代宪法和宪政体制的发展趋势来看，不能不说一个有待完善的疏漏。

　　最后，中国传统文化与苏联宪法模式构成了塑造中国现行宪法文本的两大文化资源

　　1789年的法国人权宣言第16条宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”这句广泛引证的法谚足以代表西方宪法的基本信条，那就是，宪法的主要任务是保障公民权利和建立分权体制。但是，通过“可以”概念揭示出的中国宪法的上述特点，则可以发现，中国现行宪法与当代国内主流法学理论所偏好和崇尚的欧美法治与宪政理念之间，存在着巨大的反差。不过，这也是极其正常的，因为，中国现行宪法原本就不是欧美宪政理论指导下的产物。追根溯源，中国现行宪法是中国传统的政治文化与前苏联的法律理论共同主导之下降生的，是这两大资源共同塑造了中国现行宪法的精神、体制及其以“可以”为表征的规范。

　　先看中国文化传统中的权利与权力观念。中国古代文献中的已有“权利”一词，但它的含义是指“权势及货财”，[??]根本不具有近现代法律意义上的权利内涵。至于近现代法律意义上的权利观念，则源于美国传教士丁韪良于1864年翻译出版的《万国公法》，[??]屈指一算，到现在也不过140年。这就意味着，在漫长的中国文明史上，“权利”不但不可能成为大写的真理，而且根本就不具有“政治上的正确性”。无论是争名于朝还是夺利于市，都是熟读四书五经的正人君子所不耻的行径。在这样的文化背景之下，权利不值得提倡，更没有“至上”的价值。至于“中国古代之‘法’，根本与权利无缘，……若着眼于更广阔的社会背景，我们还可以指出，中国古代社会并没有需要保护（无论以何种方式）的公民权利一类东西，法律对于权利的分配与保障，自然也就无从谈起”。[??]与权利的湮没无闻恰成对照的是权力的神圣性。就像西方近代的新教伦理所论证的，你的发财致富正好可以证明上帝对你的恩宠一样，[??]传统中国所奉行的也是相似的“成王败寇”的逻辑：只要能掌握权力，这一事实本身就足以说明权力者已经得到了上天的眷顾；至于丢失权力，则是气数已尽的象征。问鼎于中原，祭鼎于庙堂，都是有志之士勉力为之的伟业，代表权力的那只“鼎”所具有的神圣性，由此可见一斑。正是在这种权力崇拜的文化传统，埋下了当代中国宪法规范中重权力、轻权利的思想基因。至于“天无二日、人无二主”式的大一统的皇权国家体制，则是当代中国宪法文本中不注重权力制衡、不强调权责统一的文化渊源。至于“西文中的‘法’与‘权利’源出一字，……以法律来分配、确定和保障各种不同的权利”，[??]在传统中国人看来，不啻是闻所未闻之奇谈怪论，就像李白吟咏的名句：“海客谈瀛洲”。

　　除了中国的传统文化，前苏联的法律思想与宪法实践对于中国宪法规范前述特点的形成也产生了巨大的影响。据考证，“我们在新中国建立后不久就比较快地制定公布了选举法和宪法，而这和斯大林的建议是密切相关的”，“1954年宪法在政权组织形式、国家机构、公民基本权利与义务而方面，也大量移植了苏联的经验，而在新中国初斯的宪政理论研究方面，中国移植苏联的成果更加普遍。”[??]比如，苏联的法学理论认为，“在社会主义制度下，个人与社会、公民和国家的相互关系，不仅是以权利为基础，而且是以义务为基础。”[21]无论是苏联的宪法规范还是法律理论，几乎都为中国1954年宪法毫无保留地全面借鉴和吸收，并继续成为现行宪法的理论基础。当然，在这里，我们也不宜对苏联（俄）的宪法全盘否定或静止地看待苏联（俄）宪法，而是必须注意到，苏联（俄）宪法本身也有一个逐渐演化的历程。大致说来，1918年制定的苏俄宪法是革命刚刚获得成功之后颁布的，具有强烈的权利本位倾向。例如，在这部宪法的第2篇即“宪法总纲”中，不仅规定了劳动者享有的信仰自由、表达自由、集会自由、结社自由等各种自由与权利，而且还在每项自由权利之后，详细而具体地规定了各种保障措施。比如，第14条规定：为保障劳动者享有真正表达自己意见的自由，接着又具体规定：“俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国消灭出版事业对资本的从属关系，将一切有关出版报章书籍及其他任何印刷品的技术与物质手段一律交归工人阶级与贫农掌握，并保障此等印刷品在全国的自由传播。”这部苏俄宪法没有确立权利与义务并重的价值模式。1924年的苏联宪法主要是确认苏联的成立，也没有就公民的权利义务及相互关系作出规定。只有在1936年的苏联宪法即一般所谓的斯大林宪法中，才开始辟出专章就公民的基本权利与义务作出规定。自那以后，强调权利与义务的并重或融合，以及对于权力的放任，就成为了二战以后包括中国在内的各社会主义国家制宪过程中所竞相模仿的蓝本。

　　五、结语：关于本文研究方法的一点省思

　　要对当代中国的宪法和宪政进行学术上的分析与评价，从理论上讲存在着多种视角、多个切入点。其中的每一个视角或切入点都可能存在着这样的问题：它既给我们提供了一条分析的路途，使我们有可能长驱直入，迅速而有效地抵达宪法与宪政的内在本质；但与此同时，它也会不可避免地暂时遮蔽了其他的分析路径，从而使得我们的分析视域、分析过程、分析得出的结论，都具有一定的片面性。即使这种分析具有一定的穿透力，也只不过是某种片面的深刻而已。本文从宪法文本中的“可以”一词着眼，展开对于中国宪法与宪政的透视，也会面临着这样的两难处境。比如，我们只考察了“可以”一词，但与“可以”相近的“有权”、“有……自由”等授权性法律用语，都落在了本文的视界之外。笔者意识到了这一点，但是，选择了这种分析路径，就意味着失去或暂时失去了其他的也许是更好的分析路径。遥想19世纪中叶，经典作家恩格斯也曾入木三分地描绘过英国的宪法状况，[22]但他的着眼点却在于英国当时的社会生活，所秉持的乃是一种法律社会学的立场。而本文通过宪法文本中“可以”一词的探析与疏理，期望有助于增进对于当代中国宪法与宪政状况的理解，则是立足于分析实证主义法学的视野与方法。但愿本文的分析也能在一定程度上达到了所谓的“片面的深刻”。

    参考文献：

　　参见恩格斯：《英国状况 英国宪法》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第678页

    注释：

　　[①] 当然，有必要在此指出，授权性规范的表达方式，除了“可以”，还有“有权”、“享有……权利”等用语。但是，“可以”一词给我们提供的视角仍然是有价值的。因为，学者的统计数据已经表明，“‘可以’作为规定权力和权利的核心词，运用最为普遍”（刘红婴：《法律语言学》，北京大学出版社2003年版，第87页）。因此，通过“可以”一词的剖析，是揭示宪法中的权力、权利及其相互关系的一种值得尝试的路径——尽管它不是唯一的或最优的路径，甚至是有缺陷的路径。

　　[②] 张庆福主编：《宪法基本理论》，社会科学文献出版社1994年版，第545页。

　　[③] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第396页。

　　[④] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第215页。

　　[⑤] 张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社2001年版，第156页。

　　[⑥] 张庆福主编：《宪法基本理论》，社会科学文献出版社1994年版，第528页。

　　[⑦] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第132页。

　　[⑧] 参见喻中：《权力的起源：一个比较法文化的考察》，《现代法学》2003年第1期。

　　[⑨] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第73页。

　　[⑩] 陈醇：《论国家的义务》，《法学》2002年第8期。

　　[??] [英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1996年版，第205页。

　　[??] [美]戈登：《控制国家──西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版。

　　[??] 参见喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第145页。

　　[??] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第159页。

　　[??] 郭道晖：《论法定权利与权利立法》，载公丕祥编：《法制现代化研究》，南京师范大学出版社1995年版，第44页。

　　[??] 何勤华：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版，第439页。

　　[??] 梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第137页。

　　[??] [德]韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强、黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，第154页。

　　[??] 梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第135页。

　　[??] 何勒华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第22页。

　　[21] [苏]马图佐夫等：《关于苏联公民法律义务问题的研究》，《法学译丛》1981年第3期。

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