如何修宪：海耶克与布坎南的争议

　　一 、 前 言

　　严格地说，本文的题目并不恰当。理由有二：第一、「修宪」两字具有刻意作为的含意，而此正是海耶克所极力反对的行为。海耶克的文章在用字遣词方面一向谨慎，譬如，在最後一本书《法律、立法和自由》的第三册序言中，他提到：

　　虽然我仍然喜欢，偶尔也使用spontaneous order（中译：长成的秩序）一词，但我同意self-generating order或self-organizing structure有时更为精确、较不混淆，故以它们取代前一词。（p. xii）

　　虽然「长成的秩序」一词已普遍被视为海耶克思想的代名词，但由上句可知，对此一词，他并未完全满意。本文之所以仍以「修宪」为题，是希望我们在比较两位学者的宪制观点後，能更明智地完成我国当前的修宪工作。第二、「争议」一词亦值的商榷。布坎南在《自由的极限》、《规则的理性》与《自由、市场与国家》等书，和许多文章中，一再指名批评海耶克的文化演进学说（虽然词句中仍流露著尊敬与仰止）；但海耶克却极少在其文中点名批评布坎南的观点，而是对整个的社会契约论加以反驳。这之间，也许正反映两位学者在辈份上的的差别吧。

　　二、 成文宪法

　　海耶克与布坎南两人相似处甚多：两人都是保守派经济学者，都是经济学诺贝尔奖得主，都对政府及议会的成长戒慎恐惧，更重要地，都严格地以所建立或承袭的学说为基础提出新宪法的基本方向。但也有不同之处：海耶克诚挚地继承了亚当史密斯与奥地利学派所建立的行为选择学说之传统，而布坎南则将社会契约论搀入并改造了行为选择传统。由於思想根源不同，可预期两人在宪法的基本方向与宪制改革方面所展现的差异。这差异，简单而言：海耶克重视宪法中政府及各议会的分权及分工的设计，并认为人们只能扮演宪改的劝服者；布坎南则要求於宪法中明确限制政府及各议会之权力范围，并鼓吹人们积极推动宪政改革。

　　若摆开以永恒理性或全能上帝为假设所建构的体系，则他们两人正分别代表宪法理论的两派：社会契约论与行为选择学派。此两学说所定义的宪法范围不仅不限於与政府同时成立的成文宪法，也都认为在政府成立之前或未写入成文宪法的社会习俗和规范亦为宪法的一部份。

　　在社会习俗和规范方面，两派的观点大致相同：任何社会或其部分的群体都无法以实现某固定目的为前题去设计并推动一套社会习俗和规范。以推行「新生活运动」或「环保运动」为例，除非社会已先有普遍的认知，否则人为的设计与推动必然失败。不过两派所用的辞汇仍有所差异：行为选择学派称这些现存的社会习俗和规范系「长成的」；而社会契约论者则以「隐式契约」称之（辞汇不同，含意自然有别，容後说明）。

　　在对成文宪法所持的的态度上，两派的差别便较大。其原因在於：一但社会习俗或规范写成了宪法条文，人们的活动空间便将受到限制。由於社会契约论者在主观上较倾向於「提出一套作为评估及改变制度的标准」（M.Lessnoff， p124），故他们往往会主张将社会习俗和规范加以重整後，再改写入宪法。换言之，他们希望藉著宪法条文去限制人们活动空间，从而提升人们的福祉。相对地，行为选择学派则反对任何以宪法为手段而对人们的活动空间所加的限制。

　　底下，本文将先简述两人的宪制观，之後，再比较他们对修宪的观点。

　　三 、 社会契约论

　　了解布坎南的最直接起步，也许是从分析他的自述谈起：「作为一位经济学者，我的专长在契约方面」（自由的极限，P.x）。布坎南是一位经济学家，他自认承袭亚当史密斯的基本理念。他说到：「亚当史密斯所遗下的讯息，每一代都需要再加重述」。（自由的极限，P.91-92）

　　而他似乎便是扛这重述者的担子的当代传道士（ D.Rei，p1）。然而，我认为：他的继承内容是经过选择的。亚当史密斯所遗下的讯息，若加以条列，有下三项：（一）个人以追求最大效用为行为选择的准则；（二）公正或公义的标准起源於人际关系；（三）自由放任优於政府干预。他完整地继承了前两项，却对第三项重新解释。让我们以下例来说明布坎南是如何地将社会契约论搀入亚当史密斯的传统内：

　　某日，某村落有人发现在村落附近有一清泉。但该清泉与村落之间是一片树林。为了便利大家取水，就有人建议大家抽空在树林中辟出一条小径，通往清泉。

　　在这例子中，小径是一项公共财产，任何人都可通行。但个人的空闲时间则是私有财，只有他一人能独享。所以，就追求效用最大的个人言，最佳的状况是：等待别人辟出小路後，再去取水。於是，人人都在等待，没人愿抽空去辟路，也没人能取到水喝。在此例下，自由放任显然未必就好。如果这时，全村能共同约定个时间，或由某长老带头，那么小径便能辟成，人人也都能挑到水喝。布坎南便如此相信公共财产的提供有赖集体行为才会有效率。

　　由这例子，我们已看到社会契约论的形影在布坎南的脑中晃动。霍布斯与洛克即有与上述树林小径类似的说明：在自然状态（或战争状态）下，人人相互掠夺，人间如同炼狱。但只要大家肯放弃掠夺行为，世界便能变的美好。但追求最大效用的个人，有谁愿意先放弃掠夺行为？最好的状况：要求他人不偷不抢，而放任自己去偷去抢。因此，社会契约论者便认为：只要人人同意放弃部分的自由，成立政府以强力维护秩序，社会便能跳离贫困痛苦的「霍布斯丛林」。

　　在社会契约论的理论架构下，社会契约的成立需要徵得人人的同意，否则就不算是契约。然而，此意味著：人人都有议价的权利，而人人也都会为个人的利益去运使他的议价权利。要找到人人都同意的社会契约，真是可望不可及。那么，是否仍要坚守无异议通过的原则，还是折衷地改采三分之二或二分之一等多数决议？折衷也不是一件容易之事，除了仍然需耗时取得多数同意外，采用多数决必然会制造「多数暴力」。换言之，只要有一人受害，集体决策便不再与亚当史密斯的个人理性相符。

　　布坎南所提出的解决办法，是将所有待集体决策解决的问题分成两类：宪法类与一般法律类。宪法类包含那些在多数决之下的少数人所受的个人伤害甚大的问题，如：政府的权限、自由、权利与义务等，以及未来议会通过一般法律类法规的制订规则。无疑问地，为了不违背亚当史密斯的个人理性，宪法类的条文必需无异议通过。如果有人坚持不同的意见而丝毫不妥协，社会可给予他们「分离权利」。

　　至於一般法律类，为了在最低社会成本的考量下，则可以采行多数决。由於人人於宪法阶段都已先一致同意一般法律类的制订规则，故在一般法律类采多数决下的受害者已不是真正的受害者。布坎南认为个人对他所同意过的事项，应负有不违约的道德。而他的不违约将形成要求他人亦不违约的道德力量。故，他说道：同意是对规则言的；遵守规则的承诺是要求他人遵循规则行为的道德力量。（规则的理性，P101）

　　四、 代议政治

　　在现实的民主运作上，人民很少直接参与集体决策，而是将政策的决定与执行工作授权给政府官员，而将制订法律与监督政府官员的工作交与代议士。若用生产过程的词汇来描述，则是：选民大众先决定了一组所希望能生产出来的公共财（如：公共设施、社会的秩序、人们享有的安全保障等）的种类与数量，然後再选出一些官员与代议士作为配合著人们的税组成该生产过程的投入组合。有了投入组合，是否便能得到我们所要的产出？

　　显然地，这答案是否定的。主要原因在於由投入到产出的生产技术的选用（如：公共投资决策程序、课税标准的立法程序、用人程序、分包工程程序等）尚未确定。在一般的生产单位，投入组合、产出、与生产技术是由雇主决定；但在此公共财生产过程中，身为雇主的选民大众却无法完全掌握生产技术的选用。官员与代议士亦都是会盘算的人，而他们的利益却又常与选民大众相背。如果在加上利益团体的活动，官员与代议士显然地会巧妙地在图利自己或图利他人等目的下划定或改变可选用的生产技术的范围。结果使得该投入组合无法得到选民大众所期待的产出。

　　因此，布坎南期盼新的宪法能较详尽地划定官员与代议士所能选用的生产技术的范围。譬如：如果宪法限制科教文支出不得少於总预算的百分之十五，则政府便不会以减少教育投资为成本去扩建其它公共财；如果限制中央政府总支出不能超过全国生产毛额的四分之一，则人们便可不必担心政府规模过大而排挤人们的选择自由；如果规定交通建设的经费不能由税收支付，则交通部在规划高速铁路时便不致於侈谈它的利益而故意忽略税收的成本；如果规定政府的收支必须平衡，则政府就不会有过大的赤字。这些限制性的宪法法条的确是会缩小政府与代议士所能选用的生产技术范围，但此缩小不但不会造成选民福利的损失，反更能保障选民的福利。逻辑上，选择范围越大，消费者的福利越大，但这是在消费者能掌握选择范围之下才成立的。在公共财生产过程中，是政府与代议士而不是选民大众在决定生产技术的选用。因此，为减少资源被滥用，选民大众必须建立限制性的宪法法条。

　　五、 知识的利用

　　相对於布坎南，海耶克是在诚挚继承的前提下，扩大解释亚当史密斯的传统。作法上，他引用奥国学派强调知识在经济活动的角色。孟格尔（C.Menger，奥国学派的创始者）说道：

　　一切事物都受到因果法则的支配。这一伟大的法则不允许例外存在。我们若想於经验之范畴中寻找反例，必会徒劳无功。人类的进步并未产生对它不信任而将之抛弃的倾向；相反地，却产生去肯定它，以及进一步扩大认识其有效范围之知识的效果。因此，人类不断加深对它的认知，是与人类的进步紧密关联。更且，一个人的自身也是在此一伟大的关系结构中，与它的状态相接连。……那些可以被置放於与满足人类需求的因果关联之中的事物，我们称之为有用的事物 （useful things， utzlichkeiten）。然而，若我们认知此因果关联，也有实在的力量将此有用的事物引导去满足我们的需求，我们便称这些有用的事物为财货 （goods）。（经济学原理，p51-52）

　　依孟格尔的说法，只有与满足人类需求有因果关联的自然资源才叫有用的事物，而只有人类在获得足够的知识去认识此一因果关联後，这些有用的事物才叫财货。例如，在人类未认识核能之前，所有的放射性物质都还不是财货。海耶克直接继承了此观点，并应用到所有的经济活动（生产、消费、与分配）。在他看来，社会的经济问题不仅仅是如何配置已给定的资源，……更应说是如何去获得已为社会某人所知之资源的最佳用途…… （知识的利用，p519-520）

　　上述亚当史密斯的第三原则仅止於强调自由市场在资源配置的效率性，而海耶克认为这原则必须要与「知识的有效利用原则」配合。海耶克的贡献与寇斯 （R.Coase）的再加入「财产权的有效利用原则」前後辉映形成经济知识史上继亚当史密斯之後的两大发展，故连布坎南也称之为是整个经济学史的主要的且是具智慧的发现。（自由、市场与国家，p.75）

　　海耶克认为知识并非整块地或能集中地存在於某处、某时、或某人；相反地，它是一小片一小片地散布在各个人身上。有时，我们也会发现有内容相矛盾的知识同时存在。由於知识具此特性，我们无法在中央计划下有效的使用它们。相对地，由於民主制度是形成意见的程序，在民主制度下，不仅有许多人们会主动的构成人们对公共事物的意见，也有许多人可以成为我们选拔管理公共事物之人员的对象。在《自由的宪法》一书中，海耶克认为民主制度之所以能善用知识，有如下两点理由：（一）虽然我们不能保证民主制度所选用的人必是贤能之士，但当愈多人出来表达意见时，就长期言，选得贤能之士的机会亦较大；（二）随知识的进展，对流行或多数的意见，总有人提出反对。由於人类知识的有限与零散，我们无法评断它於未来的发展；而历史事实又常是：不按传统或多数人的方向以思以行之人，却常发展成大多数的意见。故只有民主制度，才可能保障现行的少数意见有成为多数意见的可能。

　　无可置疑，多数决并不等於民主制度。但去除多数决，民主制度所剩下的可操作内容还有那些？在布坎南看来，则是宪法层次的无异议通过原则；在海耶克看来，则是在「劝服多数遵守一定的原则」（自由的宪法，前言）。海耶克说道：

　　人群正常地形成一个社会，是源於他们服从相同的行为法则，而非授与他们自己一些法律。此即谓多数之权力被共同抱持的原则所限制：合法的权力不能超越这原则。（自由的宪法，p105-6）

　　此原则虽然与布坎南的无异议原则同样地不能侵犯任一人的权益，但它不是契约式的议价原则，而是尊重个人选择自由的原则。为解释此原则的含意，让我们再返回到知识的有效利用上。

　　六 、 长成的制度

　　假设价格制度存在於社会，则每个人都会决定：他应去学习多少生产方面的知识、使用多少或那些他所知道的生产方面的知识、应搜集多少消费方面的知识、应消费多少等？故，只要价格机能能运作，个人的片断知识便能最有效率地被利用。亚当史密斯发现价格制度在资源配置上的效率，海耶克则不仅将其效率扩张至片断知识的利用上，更主张价格制度是人类所偶然碰著而长成的。他说：

　　价格制度只是人们偶然碰著时还未了解的众多制度的一种，而目前已学会如何使用（虽然还未学到最佳的使用方式）。（知识的利用，p528）

　　「长成」是奥国学派对制度形成的基本观点。奥国学派把一切制度的起源追溯到各个人的行为。个人不仅选择出他愿遵循的制度，而他的选择结果也无形中提升了他人选择此制度的相对利益。制度於是逐渐成形。米塞斯（L.von Mises），这位比海耶克略早十年的奥国学派学者，在讨论孟格尔的货币起源说时，说道：

　　有些著作家曾以命令或契约来解释货币的起源，他们认为，有意建立起间接交换制度和货币的，是一个权威（国），或人民相互间的契约。这说法的主要缺点，还不在於如下的假设：尚未见过间接交换和货币的那个时代的人们能够设计一个新的秩序，完全不合於那个时代的实际情形的秩序……；也不在於历史上找不出一点线索可以支持这样的说法。……如果我们假定：有关各方的生活情况，随著直接交换进到间接交换的每一步骤而改善，最後大家乐於采用某些特别具有高度销路的货币当作交换媒介，那么，我们就难於了解，为什么要多此一举，要用命令或契约的权威来解释间接交换的起源。一个人当他发现了在直接的物物交换中难於获得他想要的东西，他就会知道，如果首先换取更有销路的货物，等到後来再用它交换届时所要的东西，那就方便多了。在这种情况下，用不著政府干预，也用不著成立什么契约。（人的行为，17章）

　　若不用社会契约的解释，而采长成秩序的观点，则上述的树林小径的形成可改写成如下：

　　某日，某村落有人发现在村落附近有一清泉。第二天，他便横过该清泉与村落之间的一片树林，到清泉提了一桶水回村落。他折断了些树枝，也踏扁了一些草。第三天，他的邻人也选择他的足迹去提水，因他的邻人认为走这条路较自己另行找条新路可以少折一些树枝，虽然少折的数量不多。他的邻人也折断了些树枝，也踏扁了一些草。於是，选择此小径与另行找条新路间的利益差距，逐渐因走过的人数而扩大。经过一段时日，树林终於被走出一条固定的小径。

　　小径不是村落的人集体决定并开辟出来的，他是单独的个人在单独的选择下所形成的。在社会契约论里，人们须结合他人，并在集体形成的约束下，才能完成公共财的提供；但在行为选择学派下，公共财的形成过程中并不需要这样的结合与约束。不只是树林小径、价格制度、与作为间接交换的货币是以这种方式长成的，其它如：社会习俗与规范、法律、政府等，亦是单独的个人在单独的选择下所形成的。海耶克称之为「文化演进学说」。於是，如果宪法被定义为一部纪录社会的习俗与规范、法律、政府结构等的基本法典时，我们只要将已长成的现行习俗与规范、法律、政府结构等记载编目即可。这里没有必要，也不应该，去召集部分的人们去制订任何法条。再者，制订出来的条文，需经过一段时日，并经过人们对自己行为的调适及对条文的再解释，才能很滑顺地运作。既然如此，我们为何不直接取材於人们已调适过而运作滑顺的规范与法律等结构？

　　规范与法律等结构会随著新加入者的选择加入与使用而成长或变化，就如一位爱骑机车者选择加入树林小径後的情况一样：更多的树枝被折断、更多的路边草被压扁、小径会变形。由於规范与法律等结构不断在成长，於是，为了不使成文宪法落伍，社会是需要定时更修宪法。然而，更修的作法仍只在於诚实地反映规范与法律等结构的变化即可。

　　七、 立宪与修宪

　　布坎南是极力反对海耶克所倡导的文化演进学说，更无法忍受诚实地反映的改革含义。他在为一位法国记者H.Lepage的书（《明日，资本主义》）所写的序言中，直率地说道：

　　这些经济学家信赖，缓慢的社会文化演进过程，可以引发制度的变动；而自信这样的变动，通常比快速变动会更有效率－这样的经济学家，面对无所不在的社会困局，是倾向於沉默的。直率地讲，他们的政策建议就是：什么都不做。……可是，改革与进步，就必须改变平常政治策略的一些基本规则。……在现存规律（至少有些方面）很难忍受的情况下，我认为这样的劝告是不能接受的。（p.XII）

　　「什么都不做」是一误解。其实布坎南也知道海耶克提过两种宪制改革的提议：货币发行的非国家化、与变更两国会的分工（《自由、市场与国家》， p.76）。但海耶克自称他的提议并不在於建议任何国家照他的设计去修改宪法（V3.p.107），因为即使是他，以他的知识为基础的宪改提议仍然未必能适合於不同时地的人。适合於不同时地的人的知识是有时地性的，是零散的。既然各个人拥有的知识是零散的、是一小片的，那么，为何不让每一个人都把他的知识灌溉在行为选择的大地上，让制度能自然地长成？

　　对海耶克学说类似的误解，不仅是布坎南而已，金恩（D.King）亦认为海耶克既然能知道市场有能力产生财富，则市场机能的结果就不是非意欲且未知，从而否定海耶克的理论。显然地，海耶克以他所知道的市场机能的知识去劝服社会去尊重市场机能，并不等於海耶克相信他已找到真理。他虽然对所拥有与认识到的市场机能的知识，有深刻的信心，但更明白他的知识并非唯有的知识。更重要地，他对所认识到的市场机能的知识，只有被他人在其所有的知识下所认同，才有真正的价值。市场机能的结果是要所有的个人共同实现，非他一人所意欲或预知。因此，劝服是唯一能做的推展工作。

　　人的理想一向是极其崇高，但人类的文化演进过程却很缓慢，制度的长成过程也很缓慢，拔苗助长只有害而无益。对布坎南的批评，海耶克似乎也只能如下回答：

　　有愈来愈多有想法和具深度的人们慢慢地对那些他们过去亦视为是激发民主理想（之观念）失去信心，这是不能再漠视的（V3.p98）……进步可以较我们所要求的快，但我无法否认，如果进步能稍缓，我们会较能消化。进步是不能靠药方的，我们所能做的，是建立一些对它有益的条件，然後便是祈盼能有最佳的结果。（V3.p169）

　　布坎南之所以无法接受海耶克的观点，归其因，在於他过度接受社会契约论的观点。当交易双方能一手交钱，一手交货时，是不需要契约的；只有双方当前无法银货两讫而又欲於此时先行约定时，才需要订下契约，以规范双方於未来交货与交钱所需满足的条件。故契约是把经济活动由当前延伸至未来而设的约定。社会契约论视宪法为人们彼此之间对生产与交换公共财而立的契约。由於它所交易的对象为公共财，故任一新加入该社会的新个人，即面临他与社会全体重新签立契约的问题。如果每有一新个人加入，社会随即召集全民，重新签立社会契约，成本过大是无庸置疑的。即使在田纳西州想加入美国联邦时，各州也未因田纳西州的加入而重订联邦宪法，更何况只是一位新生婴儿想正式成为一国国民。於是，社会契约论者便采行「隐式契约说」的理论，洛克称之「默认」，布坎南称之「自愿受苦」，其意为：新一代自行选择是否要发动一场抗争或暴动，以共同毁灭为威胁，要求既得势力的旧一代与之重修社会契约。如果个人计算发动抗争的预期成本高过预期利益，他便会放弃发动抗争的打算，默认该宪法。为降低新一代只有在抗争与默认间抉择其一的困境，实施民主制度可以提供他们一条经由选举以修定宪法的机会，此外，亦应该给予他们自由移民或脱离国家的权利。

　　於此，我们看到社会契约论者视「修宪与否」为先於「如何修宪」的一项个人行为的选择，但不一致地，却在未探讨「立宪与否」之前就提出「如何立宪」的原则，这不仅是洛克、卢骚、布坎南等人如此，连罗斯（ J.Rawls）与诺力克（R.Nozick）的理论亦然。这是令人遗憾的。探讨立宪之前，是应先探讨立宪与否的选择。我之所以坚持此点，不仅著眼於理论的一致性，更在於对它的考虑，将使双方的议价不会漫无边际，而是已有了较明确的范围。若证之当前政情，如果国民党党团不愿与民进党党团协商，如何立宪？一但双方承诺坐下来协商，可预测，双方至少都已掌握对方可能接受的底线。

　　若不欲放弃以如何立宪为选择起点，又要求立宪与修宪理论基础能一致，社会契约论者似乎唯有放弃新一代的行为选择假设。其作法相当精致，是以前述的「囚犯的困境」或「免费搭车者问题」为基础。他们认为：对新一代言，社会契约不是他们签定的，修修改改只能作皮毛的变动，变不了大局。若因抗争的预期净益不大而决定默认它，等於是接受「一双死人的手」的摆布。

　　再者，杜拉克（G.Tullock）告诉我们，抗争过程仍是有免费搭车者问题存在，以致个人会低估抗争成功的概率，亦即低估了抗争的预期净益。於是社会便陷在「全面的困局」却无人起来抗争或改革的困境中。换言之，社会契约论者认为：放任人们的主动觉醒去抗争，是无法实现宪改的。因此，社会契约论者便认为他们应负起此重责大任。要推动运动，便先有预拟的社会目标。於是，理念与此预拟目标较接近者便会成为领导份子，而一些理念与此预拟目标虽非相近，但因见到共同目标而提升主观的抗争成功概率者，逐加入为跟随者。随著抗争的扩大，只要预拟的社会目标确定，便会有愈多在理念上与此预拟目标愈远的人加入。如果抗争幸而成功，无质疑地，这份由菁英份子所预拟的社会目标，即成为宪法的修正方向。对那些追随者言，他们的理念是否在修宪时受到尊重？他们的知识是否在修宪时得到发挥？答案都是否定的。他们的理念与知识只被误导於提升主观的抗争成功概率，而非用於修宪。换言之，他们被允许有参加抗争的选择行为，却被剥夺参与修宪的选择行为。修宪只是菁英份子的工作。

　　布坎南则更进一步认为：本质上，长成的制度只是稍高於能令一种族存续下去之最低要求的制度，而非可能的最佳制度。布坎南是对的，而且海耶克也知道：「我们至少可以这样说，长成的演进是进步的必要条件，如果不是充分条件」（V3.p168）。这世界有多少是人类能确实掌握的知识？菁英份子的修宪方向，是能改变现有的困境，但更可能把我们引导到另一种人类未知的困境。这概率甚大，因它并未充份利用各个人的知识。即使是演进过程，它虽能利用到各个人的知识，也仍只是进步的必要条件。其它如多数决民主或菁英政治，只能利用到部份人的知识，又岂能成为进步的充分条件？对於多数决民主，海耶克仍有如下的担心：

　　多数的决定仅示知吾人：大众在作决定之顷刻有何意欲；并未示知吾人：如大众获得更佳的情报或具更广泛深远的知识，其意欲将如何？如人民不能经由说服或认识之进步，而变革其意见，则多数决之制将无价值可言。（自由的宪章，p.109）……多数一时的决定较之风俗制度之自由生长有根本不同之点者，以其具有压力，包办及排他的特性。此特性适足以摧毁自由社会内所赖以纠正自己的诸多势力。（自由的宪章，p.111）

　　其他的制度，则更令人忧虑。

　　黄春兴