欧洲的宪法法院与日本的宪法法院构思
一、前言：最高法院的改革讨论
战后引入日本的违宪审查制度极不活跃，日本最高法院并未充分履行其“宪法守护人”的职责，这一点是能够得到多数人认同的。日本最高法院几乎没有在解决人权问题和承认新的人权方面对立法部门和行政部门起到任何指导作用，对于宪法第九条长期采取的是可将其称之为司法拒决的消极主义的态度，基于这样的状况，有必要进行一些改革的呼声便自然高涨起来。
就最高法院的改革，人们已提出各种构想，主要有：对于法令违宪不能拘泥于是非黑白两者必取其一的判断手法，而可以考虑从技术方面的改进着手，如开发和活用适用违宪和合宪限定解释等更为有弹性的宪法判断方法；改变法官的选任程序，在由内阁任命之前通过专门设立的由专家组成的咨询委员会；改变法官结构提高学者和女性的比率；或是进行人事方面的改革，采用年轻人才降低法官的平均年龄，甚至考虑进行有待修改宪法的根本性制度改革。
现在最受大家关注的是，能不能将在欧洲已成为主流的宪法法院引入日本。有关这个建议，原最高法院法官伊藤正已的倡导[①]和读卖宪法修正草案[②]很有名。但对这一点，怀疑将德国型的宪法法院移接到日本的司法制度中能否顺利地运作下去、主张必须要考虑到建构制度的社会背景和司法传统、法官素质的谨慎论[③]，以及认为在日本、法院的活动哪怕是积极起来，在保障人权方面也不能寄予太大希望，相反也许只会通过积极的合宪判断来完成其维护制度之作用的戒备观[④]仍根深蒂固。宪法法院的设立，还需要程序上的宪法修正，这也被看作是对改革产生踌躇的重要原因。
于是，现在附随性违宪审查制度的大致框架没有改变，不过、作为能够使最高法院迅速而积极地行使违宪审查权的手段，法院正在讨论是否有必要引进一种制度，通过法院的裁量来限制上诉[⑤].这种提案产生的原因是由于最高法院将违宪审查积极度不够归结于负担过重，希望能够通过此提案来减轻最高法院的负担，使最高法院集中精力解决宪法问题。在这种情况下，最高法院便能维持其司法法院的性质。与之相类似的还包括建议最高法院采取德国式具体规范制度的提案[⑥].同样从减轻负担和部门分化的角度出发、也有一种提案认为，可以在最高法院中设立专门解决宪法问题的部门，使这一特别部门单独进行宪法审判。[⑦]这种提案与宪法法院构思的区别在于，它并未使宪法审判机关从最高法院中完全地分离和独立出来，而仅仅只是进行内部组织的改革。这大概与在联邦法院内设立宪法审判专门机构的瑞士宪法审判制度较为接近。
笔者曾在一个以司法制度改革为主题的集会中提出过一个构想，建议能否在借鉴德国战后司法改革经验的同时，“即使是为了唤醒国民对司法民主化的关注也好，能否尝试创设一个可以承担宪法价值的新的司法机关”[⑧].笔者直到现在也没有收回这一建议的打算，因为目前我们仍然应该从德国等欧洲各国的宪法审判制度中学习大量的东西。不过，就读卖宪法修正草案中的宪法法院构思而言，尽管其表面上似乎是在模仿欧洲各国的宪法法院，但在精神和理念方面实则与之存在很大隔阂。或者说它只是德国宪法法院制度的照搬照抄，难以成为一个能够承担宪法价值的新的司法机关。读卖宪法修正草案因提出了德国式的宪法法院构思而遭到抵触，原因就在于日本并不十分了解宪法法院原本究竟是什么、它以那些历史事件为背景、它的设立是基于一些怎样的理念。现在提及宪法法院，居然还有一种图式化的理解正大行其道，以为它的本质只是抽象性违宪审查，它的功能只是与人权保障（私权保障）相对立意义上的宪法保障。本文试图在抽出并且更正宪法法院本质的同时，以读卖宪法修正草案中的宪法法院构思为批判材料，论述日本应从欧洲的宪法法院学习哪些东西。
二、作为新宪法价值承担者的宪法法院
（一）欧洲宪法法院的兴盛及其理由
由特定司法机关对违宪审查权进行垄断行使的所谓集中型宪法审查制度，始于1920年的澳大利亚。如果将其作为第一波，意大利、德国作为第二波，那么从七十年代中叶开始，以欧洲为中心兴起了第三次浪潮，希腊（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利时（1983年）等国家纷纷开始着手建立一种拥有宪法审判权的新的特别法院。法国1953年曾有过实施事前的抽象性规范统制的宪法院，但以认同议会少数派上诉权的1974年制度改革为契机，宪法院逐渐被视为了为宪法法院。第三次浪潮一直波及到了东欧的旧社会主义国家。东欧从1998年起进入体制转轨时期，俄罗斯（1990年）、波兰（1992年）等国家开始了重新设立宪法法院的活动。不仅是欧洲，位于亚洲一角的韩国也于1988年设立了宪法法院，目前正不断积累着实际成绩。所以这次浪潮被称为“违宪审查革命”[⑨]、“宪法审判在世界规模内的胜利进行”[⑩].
违宪审查制度以及宪法法院制度的引入在大多数情况下是以独裁统制的崩溃和共和制的建立为契机。其理念便是基于美国宪法的制定者们已经定格化了的“宪法至上思想”。在这一点上欧洲与美国是相同的。不过，问题产生在此之前。为什么现代欧洲没有采用美国式的附随性违宪审查制度（非集中型），而多采用集中型违宪审查制度或是混合型违宪审查制度（一般法院的司法审查+宪法法院的宪法审判）呢？
这从根本上说，是制宪者们探索作为新宪法价值（应根据新宪法得到保障的民主主义和人权）承担者的相应机构应该如何运作的结果。因为他们已经认识到，违宪审查权不适合授予既存的官僚法官阶层，必须创设出一种新的特别司法机关。当然，若是能将旧体制下的司法官僚统统排除出去，以全新的法官为基础对审判制度进行根本改革，使每一名法官都能成为新宪法价值的承担者，那么就未必需要一种宪法法院这样的新司法机关。
但是，即使是在制定新宪法的革命时代里，实际上要将旧式法官彻底清除或是在新宪法理念之下对全体法官进行再教育都决非易事。而在没有那种传统的地方就更为困难。也就是说，要使原本没有美国那样的市民法官传统或是“政治家式法律家”传统的欧洲大陆职业法官、即只受到过技术上法律解释训练的法官具备那样的素质是很困难的。至少不能在一朝一夕内实现。由于违宪审查权的行使不仅是法律问题，而且还要求有高度的政治上、政策上的价值判断，所以必须首先将其授予由新成员组成的宪法法院，而这些新成员则应具备传统法官所不具备的特别素质，其他法官的素质提高便有待随其日后的开展来解决。
（二） 德国与意大利的经验
德国和意大利在制定宪法时争议的焦点就在于，是应该创设宪法法院并授予其排他性的违宪审查权（宪法审判权），还是应该将违宪审查权委托给传统的最高法院。
是采用宪法法院的形式，还是采用最高法院的形式？在德国，围绕这两种违宪审查构思所产生的争论其真正的分歧点并不在于是否承认抽象性违宪审查，而在于由职业法官所构成的既有司法部门作为新宪法价值的承担者是否值得信赖。激烈争论的最终结果是，基本法的制定者们出于对旧式职业法官的不信任而不得不创设新的司法机构。这种选择，也成为了德国至魏玛时代以来一直在探讨的理论问题的解答。也就是说，“法律问题”与“政治问题”之间的矛盾对立应如何调整？对“司法政治化”的批判应作何回应？这些引进违宪审查制度所伴随着的根本问题，仅仅依靠以职业法官为中心的最高法院是不容易解决的，但若是设立宪法法院这样一种全新的机构，便打开了解决问题的渠道。特别是，通过在法官的选任方式上下一番工夫，不仅可以克服曾在德国法学界处于支配地位的法与政治二元论思想，而且对解决“司法审查与民主主义对峙”问题也提供了一种途径。
众所周知，尽管意大利宪法法院的宪法规范化进程要比德国早，但实际工作的起步却比德国晚很多。这是执政党为了阻止共产党派法官进入宪法法院而进行长期抵抗的结果。 [11]正如接下来将要述及的那样，在宪法法院，法官的选任虽然需要由议会通过，但通常不是由单纯多数票决定而是由特别多数票决定。所以依据政党比例无法避免在野党推荐的法官进入宪法法院。在意大利，尽管也有采用非集中型违宪审查制度的主张以及认为只能将违宪审查权授予破毁法院（民刑事的最高法院）的主张，但最终还是设立了宪法法院，其原因也在于制定者认识到旧的司法部门无法承担新宪法的价值。事实上，在围绕法官人选问题不见进展的时候，意大利作为暂定措施将违宪审查权授予了破毁法院。但破毁法院对实现新宪法的价值并无热情，在宪法诉讼方面几乎没有任何作为。尽管破毁法院在审理日常起诉案件的同时还要负责违宪审查也难免会受到负担过重的影响，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那样，这岂不是恰好证明了在有大陆型司法传统的国家，一般法院即使被授予了违宪审查权也不会取得成功吗？[12]
（三）葡萄牙的经验
葡萄牙在 1976年的共和国宪法中，将强有力的宪法审判权过渡性地授予宪法委员会作为保障宪法的方式，并且在1982年的改革中宪法法院继续予以保留进而形成了今天的模式。但是，与欧洲其他各国不同，葡萄牙宪法法院的设置，并没有使具有排他性、垄断性的宪法审判权得到确立。在1911年的第一次共和国宪法中被引入之后就一直延续下来的普通法院附随性违宪审查权不仅没有被排除，而且被原封不动地继承下来。这种集中型与非集中型混合的宪法审判制度被称为混合型违宪审查制度（二元型违宪审查制度）。尽管混合型违宪审查制度在欧洲除了瑞士以外（瑞士可以分为几种类型还是一个问题）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委内瑞拉、哥伦比亚以及巴西等国仍在采用类似制度。
在葡萄牙，左翼派人士也曾在制宪会议中提出过一个有力的议案，主张向德国和西班牙学习，设立集中型宪法法院。而且，宪法法院的前身宪法委员会也表示出了对法院强烈的不信任，甚至认为通过法院行使违宪审查权使其应有的作用变成了保护立法者。但是，最终、葡萄牙并没有实现违宪审查制度一元化，为了解决违宪判决的效力问题将两者调和成了一种非常复杂的制度。[13]尽管势单力薄，但葡萄牙的非集中型附随性违宪审查制度在宪法法院设立后却依然存在，其原因也许就在于葡萄牙与西班牙不同，拥有在法西斯时期、军事独裁时期都没有被否定而一直延续下来的司法审查的传统。
三、日本违宪审查制度的失败及制度性问题
（一）违宪审查制度的误区
在日本，美国模式=附随性违宪审查制度=人权保障、德国模式=抽象性违宪审查=宪法（秩序）保障这种理解相当普遍。可是，这样的理解不仅不正确，而且还包含着一种会导致对问题的本质发生误解的缺陷。[14]首先，德国宪法法院的第一重功能便是既从量上又从质上保障人权，这在大多数情况下不是通过抽象的违宪审查、而是通过附随性违宪审查制度来实现的。另外在意大利，虽说采用的是宪法法院方式，但也并没有实行所谓的抽象性违宪审查。根据具体规范做出的判决占了大部分比例。只有将人权保障与宪法保障对立起来看待，才会产生上述理解。其实，人权保障是宪法保障的核心，两者决不是对立的。在欧洲，即使是没有事后救济权的法国宪法院，也正在讨论着有关人权保障功能的问题。说到宪法保障，德国在解散·禁止政党以及丧失人权方面的例子不胜枚举，但是，这种制度即使可称为斗争民主制度的具体化，也不能被认为是与宪法法院有必然因果关系的。实际上除德国外，在欧盟各国都找不到通过宪法法院产生政党禁止制度的例子。
二分法的最大缺陷在于易陷入人权保障=“非政治性”、宪法保障=“政治性”这一思维定式中。使人产生一种安易的现状肯定思想，认为只要维持附随性违宪审查制度，便能将违宪审查的作用限定为保障人权，进而也可将人权问题交由职业法官解决，减少产生“司法政治化”的危险。我们必须从根本上对如果是人权问题职业法官就能解决这种理解作重新认识。我认为，附随性违宪审查制度也好，抽象性违宪审查制度也好，宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可避免地带有政治性作用。不能以为只要是在附随性违宪审查制度的框架内解决人权问题就不需要做出政治判断。这一点思考一下外国人的参政权问题也会明了。
美国的违宪审查制度也是将其作为前提来运用的。美国不管是积极主义还是消极主义、承认司法审查既有政治功能又有法律创造功能自不待言。[15]美国的法官都是“作为政治家的法律家”，[16]也正好是与之相对应的。德国在制定基本法的时候，有保守派提出“附随性违宪审查=纯粹的司法、宪法法院作出的判决=政治”，所以应将违宪审查权赋予最高法院。不过，德国最终克服了这种形式上的二元论，开始从违宪审查的实质功能出发探索与之相应的承担者应如何运作才能充分实现其价值。
1 日本的违宪审查制度在出发点上的失误。
这里回顾一下日本违宪审查制度的引入过程就会发现，今天法院所产生的司法消极主义虽然与法院民主化不彻底存在密切关系，但是将美国式的违宪审查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失败也是其中的原因之一。[17]在像德国那样追求法官新形象的同时，也需要更加认真地探索应采取怎样的选任方法才能启用法律专业知识与民主素养兼备的人才。就美国模式（非集中型）与德国模式（集中型）应选择哪一种这个问题来说，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都继承了大陆型司法传统的日本，采取德国模式的改革方法比较自然。也就是说，我认为为了使普通民众和法律人内部都清醒地认识到违宪审查权的行使不能在原有的司法权的延长线上进行，原来的官僚型法官都没有行使这项权利的资格，至少应在出发点上采用德国模式的违宪审查制度才是比较有希望的选择。
对此，可能有意见认为，难道不能象葡萄牙那样在承认一般法院违宪审查权的基础上进一步设立独立的宪法法院，走第三条道路吗？其实，在处理最高法院与下级法院关系问题上，主张既赋予下级法院具体的违宪审查权又赋予最高法院抽象的违宪审查权的见解已在宪法第八十一条的解释中表现出来。若按照这种思路将最高法院升格为宪法法院，那么将形成一种与混合型相类似的制度。但是，必须考虑到葡萄牙包含独裁统治时期在内有长期的一般法院行使违宪审查权的传统，这与必须从零起步的日本情况不同。而且，葡萄牙设立的宪法法院是与最高法院不同的另外一个机构，并非直接将最高法院变为宪法法院。
与此相关，日本的违宪审查制度在出发点上的另外一个重大失误是，不管是宪法法院还是最高法院，都没有在与违宪审查权相配套的法官选任制度上下工夫。美国的最高法院从需要得到上议院承认的角度来说多少有些民主气氛，但基本上是服从总统的命令，明显地反映了总统的意志。即无法避免民主党总统在人事上侧重于任命民主党成员、共和党总统在人事上侧重于任命共和党成员的情况。而与此不同的是，欧洲的集中型或混合型违宪审查制度则不能通过执政党的单独意志来提名法官，在议会的选任过程中采用的不是过半数票而是特别多数票，从而在法官人事任免影响力方面保持了政党间的平衡。在日本，最高法院法官的选任是内阁的专有权利，从政党的影响力角度说，这是一种只能反映执政党意志的制度。它与政权交替频繁的情况相叠加，一起成为了防碍违宪审查制度活性化的重要原因。
尽管日本为了体现法官选任的民主化运作也设立了一种称为国民审查的制度，但它只是一种负责撤职的制度，谈不上有任何实际作用，说到底还是议会的选任更为重要。
四、关于读卖宪法修正草案中的宪法法院构思
1994年 11月3日读卖新闻社发表的宪法修正案（以下简称读卖草案）的宪法法院构思中最引人注目的是将法官的提名权授予了参议院。在欧洲，在将宪法法官的实质选任权授予议会时（如德国、瑞士，比利时只承认议会有选任权，澳大利亚、意大利、法国的选任权除议会外还分配给政府和总统，另外葡萄牙是十三个人之中有十位通过议会选举产生，余下的三位由之前选出的十位进行补充选举产生），除葡萄牙等实行一院制的国家外，通常采用的做法都是将选任权平等地分配给两院或是委托于两院共同会议。德国就是十六人的宪法法官中，联邦议会与联邦参议院分别选任了八名。只有比利时是只将选任权授予上议院。由于比利时仲裁法院的最大目标是调整对立的文化圈之间的抗争，因此上议院拥有选任权有其自身的合理性，但读卖草案为何规定“根据参议院的提名由内阁来任命”（首席法官根据参议院的提名由天皇任命）呢？为何要将众议院的选任权排除在外呢？这令人感到无法理解。一般认为宪法法官的选任权由议会来行使是民主正当性的保证。那么在日本的国会中被认为与参议院相比更具有优越性的众议院却毫不参与的确很不自然，使人不禁对民主化的正当性产生怀疑。读卖草案中有一项议案提出，将来参议院要取消选举改为由内阁推荐，议席也将大幅削减。[18]但那时，由于国民审查也会被废止，宪法法官的民主正当性从任何意义上说都会荡然无存。而且，这里的内阁任命权恐怕只是没有否决权的形式行为。但在欧洲，不要说总统，就连将宪法法官的形式任免权授予内阁的例子都不存在。
另外，在参议员的提名（选举）方面，没把在欧洲已成为常识的特别多数票方法明确写入草案这一点也可以说是其根本性缺陷。因为使宪法审判活性化的一个绝对重要的因素，就是能够保证政治平衡的人事任免。在欧洲，现代国家实行的是政党制民主主义，因此从政党在宪法法官的选任过程中产生怎样的影响就能明显表现出民主程度的差别。[19]“按比例分配的原则”能从法官的考核任免上大致真实地反映政党间力量对比关系，特别多数票表决是为了在实质上确保这一原则的重要手段。
而且，尽管草案对法官资格及阶级出身的分配没有作任何表述可能是因为将其委之于法律，但既然是要修改宪法设立宪法法院，那么还是应在宪法中将标准明确表述出来的好。读卖草案中没有对法官的资格等级作特别解释，似乎认为可以与最高法院一样。但是，这也是一个非常重要的问题，因为在执行者没有改变的情况下即使减轻了负担，那种维持现状的审判也不会产生什么变化吧。要向欧洲学习，需要一种能够提高法学者比率的行动。
接下来是关于任期。虽说宪法法院为了保持司法独立而需要某种身份保障是很重要的，但另一方面，法官也需要有与时俱进的能力，所以不一定要实行法官终身制。因此欧洲除澳大利亚和比利时之外都对宪法法官实行任期制。不过，因为有八年任期届满后便不可再当选以及退休的规定，似乎又嫌太短了点。为什么不能模仿德国实行十二年的规定呢？
总体上看来，读卖草案对任何国家在引入宪法法院时都会成为最大焦点的宪法法院法官问题规定得不甚明了。若是能够设立宪法法院，那么持续至今的最高法院将作出怎样的变动呢？能期待其有怎样的与现状不同的积极表现呢？从人权与和平主义方面，看不出有何具体变化。从条文和解释上看，只是继续保留了最高法院的法官，在假想着与之相同的九个人的面貌的同时试图强化其一部分权限而已。不过，如何才能寻求到能够委以违宪审查权的法官们，才正是在考虑是否引进抽象的违宪审查制度之前必须讨论的问题。
注释：
[①] 伊藤正己：《在法官与学者之间》，有斐阁 1993年版，第136页。
[②] 《读卖新闻》1994年11月3日。
[③] 奥平康弘：《宪法审判的可能性》，岩波书店 1995年版，第3页以下。
[④] 诸根正夫：《轻视人权的统制正当化体制构思》，《法与民主主义》二九七号（1995年版）， 第26页；水岛朝穗：《混入读卖“宪法修正草案”的危险意图》，《法学研究》四八一号（1995年版），第9页。
[⑤] 大泽秀介：《最高法院与宪法法院》，载《现代社会与司法体系》，岩波书店 1997年版，第39页以下。
[⑥] 烟尻刚：《再论具体规范统制》，《法学新报》一零三卷三号（1997年版），第495-524页。
[⑦] 户波江二：《德国联邦宪法法院的现状与将来》。《法官》一零三七号（1994年版），第57页。
[⑧] 拙稿：《德国与日本的宪法审判》，《法与民主主义》二六四号（1992年版），第20页以下。
[⑨] 桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第1页。
[⑩] P.Haberle（Hrsg），Verfassungsgerichts.barkeit，1976，S.IX……
[11] 拙稿：《意大利的宪法审判》。载《现代违宪审查论》（党道丰治古稀纪念），法律文化社1996年版，第219页。
[12] 卡培雷狄：《现代宪法审判论》，谷口安平、佐藤幸治译，有斐阁 1974年版，第84—85页。
[13] 关于混合型违宪审查制度参照阿部照哉编：《新宪法教室》，有斐阁1997年版。
[14] 参照松本和彦：《司法法院、还是宪法法院》，大阪学院通信二八卷一号1997年版，第94页以下。
[15] 芦部信喜：《宪法诉讼理论》，有斐阁1973年版，第18页。
[16] 桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第10页。
[17] 桶口阳一：《重读宪法判例》，日本评论社1994年版，第13页。将日本的制度功能不全的原因归结为职业法官，在这一点上与笔者基本观点相同。但他认为既非美国模式又非欧洲模式的第三种类型在日本有可能成功。不过，也没有提出相应的证据。这大概就是战后五十年间整合而来的、所谓的职业法官的人权感受吧。
[18] 《This is 读卖》1994年12月号，第90页。
[19] 参照拙稿：《西德联邦宪法法院的政治功能》，《法的科学》十五号（1987年版）， 第77页以下。
日本立命馆大学国际关系学部·永田秀树[著] 浙江大学法学院·林来梵 龙绚丽[译]